της Ελένης Χαλατζιούκα,
Δικηγόρου, ΜΔΕ Διεθνούς Ποινικού Δικαίου,  φοιτ. ΜΔΕ Ποινικού Δικαίου & Εγκληματολογίας

1) Αξιοπιστία του τεστ DNA

Η γενικότερη αντίληψη που επικρατεί στους κλάδους της δικαιοσύνης (δικαστικό και Εισαγγελικό Σώμα, δικηγόροι, Αστυνομία κλπ) είναι ότι η τεχνολογία που περιβάλλει την ανάλυση του DNA είναι πολύ πιο αξιόπιστη από την χρήση άλλων μεθόδων, όπως πχ την λήψη δακτυλικών αποτυπωμάτων, και για τον λόγο αυτό θεωρείται ότι αποτελεί ένα από τα πιο αξιόπιστα αποδεικτικά όπλα στην ποινική δίωξη των εγκλημάτων. Η αντιμετώπισή του όμως από την Ιατροδικαστική επιστήμη δεν είναι παρόμοια και έχει οδηγήσει σε διαφόρων ειδών διαμάχες, ειδικά μεταξύ των ανεξάρτητων επιστημόνων και εκείνων των οποίων οι έρευνες χρηματοδοτούνται και υποστηρίζονται από τις εταιρίες που εφαρμόζουν την ανάλυση του DNA και προωθούν την χρήση του για την εξακρίβωση του δράστη ενός εγκλήματος. Στα πλαίσια της Νομικής Επιστήμης καλούμαστε όλοι οι εφαρμοστές του δικαίου να αντιμετωπίσουμε τέτοιου είδους γενετικές εξετάσεις, είτε στα πλαίσια μιας ποινικής διαδικασίας, στην οποία η εξέταση διενεργείται κατά κύριο λόγο αυτεπάγγελτα, είτε στα πλαίσια επίλυσης αστικών διαφορών, και κυρίως σε οικογενειακές διαμάχες για την αναγνώριση πατρότητας τέκνου. Προκειμένου να μπορέσουμε ως νομικοί να αξιοποιήσουμε τα αποτελέσματα μιας εξέτασης DNA, είναι απαραίτητο να εξακριβώσουμε κατ΄ αρχήν τον βαθμό αξιοπιστίας του, που σημαίνει αφενός ότι πρέπει να έχουμε μία ελάχιστη γνώση για τις γενετικές πληροφορίες του ανθρώπου γενικότερα και αφετέρου πώς αυτές συγκεντρώνονται, κωδικοποιούνται, φιλτράρονται και ελέγχονται εν τέλει στα πλαίσια της ιατροδικαστικής επιστήμης.

Το DNA μας αποτελείται από 23 ζευγάρια αλυσίδων (χρωμοσώματα) που είναι κατασκευασμένες από 4 είδη μικροσκοπικών κρίκων (γονίδια), που έχουν το ίδιο περίπου μέγεθος και ενώνονται μεταξύ τους σε όλους τους πιθανούς συνδυασμούς. Ο συνολικός αριθμός τους στο DNA μας ανέρχεται περίπου σε 6.240.000.000 (περίπου 6 δις!!) Το 4% του DNA μας (δηλαδή περίπου 30.000 κρίκοι) είναι υπεύθυνοι για την εξωτερική και εσωτερική δομή μας, επειδή δε δεν διαφέρουν πολύ μεταξύ των ανθρώπων, αυτό το τμήμα του DNA δεν χρησιμοποιείται για ανάλυση σε ένα κοινό test εξέτασης DNA. Το υπόλοιπο 96% του DNA μας, αγνώστου μέχρι σήμερα λειτουργίας, περιέχει πληθώρα από διάσπαρτα μικροσκοπικά τμήματα, με κυμαινόμενο μήκος περί τους 20-100 κρίκους. Τα τμήματα αυτά αποτελούνται από επαναλαμβανόμενο συνδυασμό κρίκων, που δεν είναι ο ίδιος σε κάθε άνθρωπο, δηλαδή ενδέχεται να διαφέρει τόσο στον αριθμό των επαναλήψεων, όσο και στο μήκος αυτών. Αυτό που κάνει μοναδικό τον καθένα από εμάς είναι το συνολικό DNA μας και όχι μερικά τμήματα αυτού, τα οποία μπορεί να επαναλαμβάνονται σε πολλές άλλες ομάδες ατόμων (με εξαίρεση τα μονοζυγωτικά δίδυμα αδέλφια, που μοιράζονται κοινό DNA).

Σήμερα, ο εργαστηριακός έλεγχος επεκτείνεται στην ανάλυση 16 τμημάτων του DNA (τουλάχιστον αυτό συμβαίνει σε ιδιωτικά εργαστήρια ελέγχου DNA^[1]), ενώ μέχρι πρόσφατα στην Ελλάδα ο έλεγχος αφορούσε μόνο 5 τμήματα^[2], την ίδια στιγμή που πχ στην Αγγλία ή στην Αμερική γινόταν έλεγχος 13 τμημάτων. Η αντιστοίχιση του ελεγχόμενου - εξεταζόμενου τμήματος σε σχέση με το συνολικό είναι 1/10.000! Αυτό έχει ως αναγκαίο συμπέρασμα ότι η ανάλυση του γενετικού υλικού, από την οποία προκύπτει τελικώς το γενετικό αποτύπωμα, γίνεται σε ένα μη αντιπροσωπευτικό κλάσμα του DNA μας, το οποίο σε μία συγκεκριμένη πληθυσμιακή ομάδα, με κοινή πχ καταγωγή, είναι πολύ πιθανό να είναι κοινή!!! Επιπλέον, παρότι η ταυτοποίηση του DNA προϋποθέτει τον έλεγχο τριών κριτήριων, ήτοι: α) έλεγχο στο είδος των κρίκων που περιέχουν τα τμήματα, β) την σειρά που ενώνονται μεταξύ τους και γ) τον συνολικό αριθμό των κρίκων σε κάθε τμήμα (που προσδιορίζει το μήκος του κάθε τμήματος), εντούτοις ο εργαστηριακός έλεγχος χρησιμοποιεί μόνο το ένα από αυτά, και δη μόνο το μήκος του τμήματος. Τέλος, είναι απαραίτητο να αναφερθεί ότι το τελικό αποτέλεσμα του test DNA (ταυτοποίηση ή μη) βασίζεται σε προϋπάρχουσες μετρήσεις της συχνότητας κατανομής των ποικιλομορφιών καθενός από αυτά τα τμήματα (μόνο το μήκος τους και όχι τα λοιπά κριτήρια) σε έναν συγκεκριμένο πληθυσμό, πχ της Ελλάδας, ώστε το αποτέλεσμα να καταδεικνύει πόσα άτομα από τον γενικότερο πληθυσμό είναι δυνατόν να έχουν αυτό το ίδιο γενετικό αποτύπωμα^[3]. Η βάση, όμως, αυτή των δεδομένων που διατηρείται για τις ανάγκες αυτής της ταυτοποίησης είναι μη αντιπροσωπευτική, τόσο σε απόλυτο αριθμό^[4] όσο και σε συσχετισμό με τους επιμέρους πληθυσμούς που εμπλουτίζουν κατά καιρούς την βάση δεδομένων (πχ Μακεδόνες, Πελλοπονήσιοι, Ρομά, Νησιώτες, Τούρκικης καταγωγής, Αλβανικής καταγωγής κλπ). Κανένα στατιστικό στοιχείο δεν διατηρείται σήμερα για το τι είδους πληθυσμοί είναι αυτοί που δημιουργούν τα συγκριτικά στοιχεία στις βάσεις δεδομένων, αν και πολύ εύκολα μπορεί να φανταστεί κανείς, λόγω των ειδικών ποινικών ρυθμίσεων για τις οποίες θα γίνει λόγος παρακάτω, ότι οι συγκριτικές βάσεις εμπλουτίζονται από εκείνες τις κατηγορίες του πληθυσμού που φαίνεται να εγκληματούν συχνότερα.

Λαμβάνοντας υπ΄ όψιν όλα τα ανωτέρω στοιχεία, φαίνεται ότι απόλυτη ταυτοποίηση μπορεί να υπάρξει μόνο αν υπάρχει βάση δεδομένων για όλα τα άτομα του πληθυσμού μιας περιοχής. Για να θεωρηθεί έγκυρο ένα “θετικό” τεστ DNA, θα έπρεπε η ανάλυση να βασίζεται σε συγκριτικά στοιχεία από τα γενετικά αποτυπώματα όλων των κατοίκων μιας περιοχής, τα οποία μάλιστα να έχουν προσδιοριστεί όχι με βάση τμήματα μόνο του DNA αλλά με βάση το σύνολο αυτού. Σε όλους τους παραπάνω παράγοντες αναξιοπιστίας του τελικού “αποτελέσματος”, θα πρέπει να προσθέσουμε και το ενδεχόμενο κακής συλλογής του δείγματος από τον τόπο του εγκλήματος, κακής συντήρησης ή κακής επεξεργασίας του. Σε γενικές γραμμές, αυτό που μπορεί με ευκολία να ειπωθεί για την ανάλυση DNA είναι ότι μπορεί με μεγάλη βεβαιότητα να υποστηρίξει μόνο αρνητική ταύτιση (πότε δηλαδή ο ύποπτος δεν είναι ο δράστης) και όχι θετική, δηλαδή όταν τα γενετικά αποτυπώματα δύο δειγμάτων ταιριάζουν απόλυτα, τότε είναι πιθανό, αλλά όχι βέβαιο να προέρχεται το αγνώστου προελεύσεως δείγμα από τον συγκεκριμένο ύποπτο^[5]. Με εξαιρετικά παραστατικό τρόπο ο νομπελίστας γενετιστής Mullis παρομοιάζει το εξεταζόμενο δείγμα DNA με τους δύο πρώτους αριθμούς μίας πιστωτικής κάρτας^[6]: μπορείς με ευκολία να πεις ότι η κάρτα δεν ανήκει σε κάποιον αν τα δύο αυτά νούμερα δεν συμπίπτουν, δεν μπορείς όμως να πεις με καμία σιγουριά ότι είναι του ανήκουν αν μόνο 2 από τα 16 νούμερα αυτής τυγχάνει να συμπίπτουν! Έτσι, πρέπει να γίνεται αντιληπτό από τα όργανα της δικαιοσύνης ότι η ταύτιση του DNA δεν είναι απόδειξη ενοχής, και κυρίως ότι δεν είναι ένα αδιαμφισβήτητο αποδεικτικό μέσο, το οποίο υπερτερεί από τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα. Μία ενδεχόμενη ταυτοποίηση το μόνο που μπορεί να αποδείξει με σιγουριά είναι είτε την απλή παρουσία του υπόπτου στον τόπο του εγκλήματος, χωρίς να σημαίνει απαραιτήτως ότι είναι και ο δράστης αυτού, είτε στην εναπόθεση του γενετικού υλικού στον χώρο του εγκλήματος από τρίτο άτομο. Χαρακτηριστικά, ο Πολλάτος^[7] παρατηρεί ότι “Με την προϋπόθεση ότι είχαν ληφθεί όλες οι απαραίτητες προφυλάξεις ώστε να διασφαλιστεί η απουσία εργαστηριακού λάθους, η απλή σύγκριση του αποτυπώματος του υπόπτου με αυτό του βιολογικού δείγματος (εννοεί από τον τόπο του εγκλήματος) είναι αρκετή για να διευκρινιστεί ότι ο φερόμενος ως δράστης του αδικήματος είναι αθώος όσον αφορά τουλάχιστον στο ανευρεθέν πειστήριο. Όταν όμως το αποτύπωμα χρησιμοποιείται για τη θετική αναγνώριση της ταυτότητας του δράστη, η εκτίμηση και η αξιολόγηση του αποτυπώματος είναι περισσότερο πολύπλοκη. Έχοντας από τη μελέτη των αποτυπωμάτων DNA πειστηρίου – υπόπτου καταλήξει στο συμπέρασμα ότι τα δύο αποτυπώματα ταιριάζουν και δεν ταυτίζονται, θα πρέπει να υπολογιστεί η συχνότητα εμφάνισης του συγκεκριμένου γονοτύπου στο σύνολο του πληθυσμού. Όσο πιο σπάνιος είναι ο γονότυπος αυτός, τόσο ευκολότερη γίνεται η ταυτοποίηση και επιβεβαίωση της ενοχής του κατηγορουμένου. Σύμφωνα με την διεθνή ειδησεογραφία, έχουν αναφερθεί περιστατικά καταδίκης αθώων λόγω λανθασμένης ερμηνείας μιας DNA ανάλυσης...”

Από δικονομικής απόψεως, η ανάλυση του γενετικού υλικού (DNA) κατατάσσεται στις πραγματογνωμοσύνες, εφόσον εντάσσεται και στο συγκεκριμένο κεφάλαιο του ΚΠΔ. Αξίζει να σημειωθεί εδώ ότι σύμφωνα με το αρχικό Σχέδιο του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Μάρτιος 2001, η μέθοδος εξέτασης του DNA εισαγόταν ως μέθοδος συναφής με την σωματική έρευνα^[8]. Η ανάλυση του γενετικού υλικού ώστε να προκύψει το γενετικό αποτύπωμα πράγματι χρειάζεται μία διεργασία επιστημονική, ώστε ορθά να εντάσσεται κατ΄ αρχήν στις πραγματογνωμοσύνες. Έυλογα μπορεί να αναρωτηθεί κανείς για ποιον λόγο δεν ήταν αρκετές οι ήδη υπάρχουσες διατάξεις για τις πραγματογνωμοσύνες, και ήταν εν τέλει απαραίτητη η προσθήκη νέας διάταξης στον ΚΠΔ. Η απάντηση στο ερώτημα αυτό προκύπτει αναγκαστικά από την φύση του γενετικού αποτυπώματος ως ιδιαίτερα ευαίσθητου προσωπικού δεδομένου, που είχε ως αναγκαία συνέπεια την ανάγκη για ύπαρξη συγκεκριμένων και μάλιστα αυστηρών ρυθμίσεων, τόσο για τις προϋποθέσεις συλλογής και επεξεργασίας του, όσο και για την πρόβλεψη των προϋποθέσεων καταστροφής του σε περίπτωση ταύτισης ή μη. Είναι αληθές βέβαια, ότι ο νόμος για την προστασία των προσωπικών δεδομένων ήταν επαρκούντως ικανός να προστατεύσει τα πρόσωπα από την ανάγκη προστασίας των προσωπικών τους δεδομένων, εντούτοις, κρίθηκε απαραίτητη η θέσπιση ενδελεχούς νέας ρύθμισης, αφενός λόγω των υποχρεώσεων που είχε αναλάβει η Ελλάδα από την Σύμβαση του Παλέρμο για το Οργανωμένο Έγκλημα (2000), όσο και για την αποφυγή παραπομπών σε άλλο νομοθέτημα, το οποίο θα μπορούσε ενδεχομένως να τροποποιηθεί χωρίς να ληφθεί υπόψη η ανάγκη προστασίας για την επεξεργασία των ευαίσθητων προσωπικών δεδομενων στα ειδικότερα πλαίσια μιας ποινικής διαδικασίας. Εντούτοις, σαφές είναι ότι η γενετική ανάλυση, ως διαδικασία από την οποία προκύπτει το γενετικό αποτύπωμα ως αποτέλεσμα αυτής, πρέπει να διακρίνεται από το γενετικό αποτύπωμα καθ΄ εαυτό, το οποίο πρέπει να καταταχθεί στις ενδείξεις του 178 στχ α΄ ΚΠΔ, λόγω των σοβαρών ενστάσεων αξιοπιστίας του, όπως ανωτέρω αναλύθηκε, ενδείξεις που πρέπει να εκτιμώνται ελεύθερα σύμφωνα με την αρχή της ηθικής απόδειξης.

2) Σύντομη επισκόπηση στην ιστορική εξέλιξη του άρθρου 200Α ΚΠΔ και η σημερινή του μορφή

Η αρχική μορφή του άρθρου 200Α ΚΠΔ, λαμβάνοντας υπ΄ όψιν και την με αριθμό 15/2001^[9] αντίστοιχη γνωμοδότηση που δόθηκε από την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, στην οποία η Αρχή κλήθηκε να γνωμοδοτήσει σχετικά με την νομιμότητα της λήψης και χρήσης του γενετικού υλικού στα πλαίσια μιας ποινικής διαδικασίας, διατηρούσε όλα τα εχέγγυα προστασίας των προσωπικών δεδομένων των ατόμων που υφίσταντο την λήψη και ανάλυση του DNA τους στα πλαίσια μιας ποινικής διαδικασίας. Επιγραμματικά να αναφέρω ότι η ανάλυση DNA επιτρεπόταν μόνο για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, από συγκεκριμένο ύποπτο πρόσωπο και υπό τις συγκεκριμένες αυστηρές προϋποθέσεις που έθετε ο νόμος, οι οποίες μάλιστα και κατά την αιτιολογική έκθεση του νόμου ηταν αυστηρότερες από πολλές άλλες ποινικές νομοθεσίες άλλων κρατών. Οι τροποποιησεις που επήλθαν με τον ν. 3251/2004^[10], άρθρο 42§3 και με τον ν. 3727/2008^[11], άρθρο 5§3, συνέχιζαν να σέβονται τις γραμμές που είχε δώσει η Αρχή, καθώς κρατούσαν τον κατάλογο τον αδικημάτων για τα οποία επιτρεπόταν η λήψη και σύγκριση γενετικού υλικού κλειστό, και δη μόνο για σοβαρά εγκλήματα. Οι δραστικές αλλαγές στην εν λόγω ρύθμιση προήλθαν με τον ν. 3783/2009^[12], τόσο στον κατάλογο των αδικημάτων για τα οποία προβλέπεται η εξέταση, όσο και στην τύχη του γενετικού υλικού και του γενετικού αποτυπώματος μετά την εκπλήρωση του σκοπού για τα οποία συλλέχθηκαν, λόγω της ανάγκης συμμόρφωσης της Ελλάδας προς την Απόφαση 2008/615 ΔΕΥ^[13] του Συμβουλίου της Ευρώπης, αναφορικά με την υποχρέωση σύστασης εθνικών αυτοματοποιημένων αρχείων DNA και την δια μέσου αυτής διευκόλυνση της διασυνοριακής ανταλλαγής πληροφοριών για την πρόληψη και διερεύνηση αξιοποίνων πράξεων.

Οι διαφορές της νέας διάταξης προς την αρχική διάταξη του 200Α ΚΠΔ, η οποία παρείχε μεγαλύτερες εγγυήσεις για την προστασία των προσωπικών δεδομένων των πολιτών σε συμμόρφωση προς τις οδηγίες της Αρχής, αφορούν, όπως είναι προφανές από μία απλή σύγκριση του περιεχομένου τους, τέσσερις σημαντικούς άξονες:

α) τον κύκλο των εγκλημάτων για τα οποία επιτρέπεται η λήψη και επεξεργασία γενετικού υλικού (διευρύνθηκε ο κατάλογος των αδικημάτων για τα οποία επιτρέπεται η εξέταση DNA σε όλα τα κακουργήματα και σχεδόν σε όλα τα πλημμελήματα, σε όσα δηλαδή ο νόμος απειλεί ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών),

β) τον σκοπό συλλογής του υλικού και τα πρόσωπα από τα οποία μπορεί να γίνει λήψη του γενετικού υλικού: το νεο Αρχείο τηρεί τα στοιχεία όλων όσοι κρίθηκαν κάποτε ύποπτοι για την τέλεση ενός αδικήματος από αυτά που αναφέρονται στην §1, χωρίς να γίνεται καμία διάκριση για τον αν θα πρέπει να επακολούθησε καταδίκη ή όχι του συγκεκριμένου προσώπου για το αδίκημα για το οποίο λήφθηκε εξαρχής το γενετικό υλικό, με την μόνη προϋπόθεση να υπήρξε αρχική θετική ταύτιση, στοιχεία τα οποία μπορούν να χρησιμοποιηθούν για την διαλεύκανση παλαιότερων ανεξιχνίαστων αλλά και μελλοντικών εγκλημάτων,

γ) τον χρόνο τήρησης των δεδομένων στις βάσεις οι οποίες συλλέγονται για τον σκοπό διευκόλυσης της διασυνοριακής – δι-ευρωπαϊκής συνεργασίας: δεν τίθεται κανένα χρονικό όριο, με μόνο απώτατο χρονικό περιορισμό τον θάνατο του προσώπου στο οποίο αφορά το γενετικό αποτύπωμα και

δ) τις θεσμικές εγγυήσεις για την ακριβή τήρηση των όρων και προϋποθέσεων της λήψης και επεξεργασίας του υλικού: καταργείται πλέον το δικαστικό συμβούλιο ως όργανο το οποίο εξετάζει τις προϋποθέσεις λήψης του γενετικού υλικού και την θέση του λαμβάνουν οι διωκτικές αρχές εν γένει, ήτοι ακόμη και οι προανακριτικοί αστυνομικοί υπάλληλοι.

3) Οι σημαντικότερες προβληματικές που σχετίζονται με την εξέταση DNA

- Η συναίνεση στη λήψη και ανάλυση του γενετικού υλικού, η χρήση βίας για την απόσπασή του

Το άρθρο 200Α στην αρχική του μορφή όριζε ότι “...το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο μπορεί να διατάξει ανάλυση DNA...”, δίδοντας στην ουσία στο αρμόδιο συμβούλιο την διακριτική ευχέρεια να διατάξει ή όχι την ανάλυση DNA. Μετά την τελευταία τροποποίηση το 2009, η ανάλυση DNA έγινε “υποχρεωτική” όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις που θέτει ο Νόμος. Εντούτοις, στο άρθρο 200Α ΚΠΔ δεν διευκρινίζεται, ούτε στην αρχική του, ούτε στην σημερινή του μορφή, ούτε αν η διαταγή για διενέργεια βιολογικού ελέγχου προϋποθέτει την έγκυρη συγκατάθεση του υποκειμένου, τη θέληση ή τουλάχιστον τη γνώση του για τη λήψη του απαραίτητου βιολογικού υλικού, ούτε αν είναι εφικτή η χρήση βίας για την απόσπαση βιολογικού υλικού από το πρόσωπο που βρίσκεται υπό έρευνα.

Στα πλαίσια των αστικών δικαστηρίων, φαίνεται να κυριάρχησε η άποψη ότι η οποιαδήποτε εξέταση βιολογικών στοιχείων είναι ανεπίτρεπτη όταν ο διάδικος αρνείται να την υποστεί^[14] και δεν επιτρέπεται από τον δικαστή να αντλήσει συμπεράσματα αρνητικά από την άρνηση αυτή του διαδίκου. Εξαίρεση υπάρχει για τις δίκες πατρότητας, όπου εισάγεται τεκμήριο σε βάρος του αρνούμενου να δεχθεί την εξέταση βιολογικού υλικού, τεκμήριο που δικαιολογείται με το σκεπτικό ότι τα δικαιώματα του παιδιού δικαιολογούν την “σχετικότητα” στην προστασία των δικαιωμάτων αυτοδιάθεσης του φερόμενου ως πατέρα.

Στα ποινικά δικαστήρια αντίθετα, υπήρξε διακύμανση της νομολογίας από το 1954 μέχρι και το 2002, οπότε και υιοθετήθηκε τελικά η άποψη από τη νομολογία ότι η λήψη του γενετικού υλικού θίγει κατ’ αρχήν την ανθρώπινη αξιοπρέπεια, αλλά αυτή πρέπει να θεωρείται θεμιτή προκειμένου για σοβαρά αδικήματα και εφόσον τηρείται η αρχή της αναλογικότητας, χωρίς να προσβάλλεται σοβαρά η προσωπικότητα του ατόμου. (Ενδεικτική Νομολογία: το με αριθμό 69/2002 Βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, ΠοινΔικ 2002, σελ 274 επ., η με ημερομηνία 14-10-2013 Πορισματική Αναφορά του Εισαγγελέα Εφετών Θεσσαλονίκης Η. Σεφερίδη, ΠοινΔικ 2013, σελ 903 επ)

Για πρώτη φορά στην Ελληνική Νομολογία, το ζήτημα του “εξαναγκασμού” του υπόπτου – κατηγορουμένου στην ανοχή λήψης του γενετικού υλικού του από τις διωκτικές αρχές αναλύθηκε εκτενώς στην με αριθμό 15/2011 γνωμοδότηση του αντεισαγγελέα του ΑΠ, κ. Κονταξή (ΠοινΔικ 2011, σελ 1299) η οποία καταλήγει ότι η ρήτρα υποχρεωτικότητας περιλαμβάνει κατά λογική αλλά και νομική αναγκαιότητα και την δια βίας εκτέλεση της απόφασης των διωκτικών αρχών, και δεν χρειάζεται να το αναγράφει ρητά ο νόμος, αφού στην περίπτωση που δεν συναινεί ο κατηγορούμενος, χωρίς αυτή (τη βία) ματαιώνεται το υποχρεωτικό της λήψης της, το οποίο όμως ρητά ορίζεται στο νόμο, τονίζοντας ότι “εάν γίνει δεκτό ότι δεν περιλαμβάνει και την δια βίας εκτέλεση της σχετικής υποχρέωσης των διωκτικών αρχών, τότε μένει να διερωτάται κανείς τι νόημα έχει η ρύθμιση αν λαμβάνεται η απόφαση για λήψη του υλικού υποχρεωτικά, αλλά εξαρτάται από τον κατηγορούμενο η εκτέλεσή της”. Έτσι, υποστηρίζει ότι ο ύποπτος – κατηγορούμενος υποχρεούται να ανεχθεί τη λήψη του αναγκαίου γενετικού υλικού και σε περίπτωση δυστροπίας του πρέπει να γίνει λήψη αυτού και δια της αναγκαίας βίας.

Στην θεωρία υπήρξαν διάφορες απόψεις για το ζήτημα της ταύτισης των εννοιών “υποχρεωτικότητα” – “εξαναγκαστό” της ανάλυσης DNA. Οι περισσότεροι θεωρητικοί διακρίνουν ανάμεσα στον εξαναγκασμό σε αυτοεπιβαρυντική ενέργεια (είτε αυτή είναι λεκτική, είτε υλική), που πρέπει να κρίνεται ως απαγορευμένη ανακριτική πράξη, και στην ανοχή συλλογής στοιχείων, που υφίσταται ανεξάρτητα από την βούληση του κατηγορουμένου, άρα είναι συλλεκτέα ελευθέρως από τις διωκτικές αρχές και άρα επιτρεπτή ανακριτική πράξη. Υπάρχουν όμως και οι απολύτως αντίθετες προς τον εξαναγκασμό απόψεις (Συμεωνίδου – Καστανίδου, Δαλακούρας), που θεωρούν ότι βίαιη επέμβαση για την απόσπαση πληροφοριών αντιβαίνει στα άρθρα 5, 7§2 Σ και στο 14§3 ΔΣΑΠΔ και είναι απολύτως απαγορευμένη.

Η νομολογία του ΕΔΔΑ, δυστυχώς, βρίσκεται σε σύμπνοια με την Εθνική μας Νομολογία, δεχόμενο ότι η διενέργεια ανακριτικών πράξεων για τη συγκέντρωση αποδείξεων, ακόμη και με προσφυγή σε μέσα εξαναγκασμού, είναι θεμιτή και δεν προσκρούει στην αρχή της μη αυτοενοχοποίησης και στο άρθρο 6§1 της ΕΣΔΑ, με το σκεπτικό ότι για την διενέργεια της συγκεκριμένης ανακριτικής πράξης δεν απαιτείται οποιαδήποτε ενεργή συμμετοχή του θιγομένου από αυτήν. Έτσι, στην Saunders vs UK – 17.12.1996 δέχθηκε ότι βίαιη απόσπαση είναι εφικτή, υπό συγκεκριμένες όμως προϋποθέσεις: εφόσον πρόκειται να εξασφαλιστεί απόδειξη για τη συμμετοχή ατόμου σε συγκεκριμένη αξιόποινη πράξη, δικαιολογείται αυτή η επιλογή από την βαρύτητα του εγκλήματος, από το ότι η απόσπαση δεν συνεπάγεται κίνδυνο πρόκλησης σωματικής βλάβης στο άτομο και από το γεγονός ότι λιγότερο επαχθή μέτρα δεν ήταν εφικτά.

Αξίζει πάντως να σημειωθεί και μία φωτεινή εξαίρεση στην Νομολογία μας, που ακολουθεί την άποψη της θεωρίας και της μειοψηφίας στην υπόθεση του ΕΔΔΑ Saunders vs UK, πρόκειται για την με αριθμό 114/2011 Διάταξη της Ανακρίτριας Μαρίας Χρυσού (ΠοινΧρ 2011/316) η οποία έκρινε ότι α) είναι δικαίωμα της κατηγορουμένης να αρνηθεί να δώσει σωματικά δείγματα στις αρχές, διότι αποτελεί ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής της και β) ότι η “μερική” αυτή “σιωπή” της κατηγορουμένης δεν μπορεί να αποβεί εις βάρος της, εφόσον δεν υπάρχουν άλλες ενδείξεις ενοχής εναντίον της.

- Ο “κύκλος” των προσώπων στα οποία μπορεί να επιβληθεί το μέτρο

Σε σχέση με τον κύκλο των προσώπων σε βάρος των οποίων μπορεί να διαταχθεί η ανάλυση, η εθνική μας διάταξη έχει δυστυχώς μια ευρύτατη διατύπωση (“να υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι έχει τελέσει ένα έγκλημα”), χωρίς καμια περαιτέρω διευκρίνηση. Σε αντιδιαστολή, μάλιστα, με την διατύπωση του άρθρου 72 ΚΠΔ (ποιος είναι κατηγορούμενος) αντιλαμβανόμαστε ότι αφήνει πολλά περιθώρια διακριτικής ευχέρειας στις ανακριτικές αρχές για την εφαρμογή του και σε άτομα στα οποία δεν έχει αποδοθεί η ιδιότητα του κατηγορουμένου.

Στην Αρχή 2 της Σύστασης R (92) 1, σημειώνεται απλά ότι η εξέταση διατάσσεται για την ταυτοποίηση του «υπόπτου» ή και οποιουδήποτε άλλου προσώπου, στο πλαίσιο διερεύνησης και δίωξης αξιοποίνων πράξεων, διατύπωση ιδιαιτέρως ευρεία.

Το ορθότερο θα ήταν να ακολουθήσουμε την βούληση του ιστορικού νομοθέτη, όπως αυτή διατυπώθηκε στα πρακτικά της Βουλής για την ψήφιση του νόμου 2928/2001 (που δυστυχώς δεν αποτυπώθηκε και στο κείμενο του νόμου), όπου αναφέρεται ότι η εξέταση DNA επιτρέπεται σε συγκεκριμένο πρόσωπο για την διακρίβωση της ταυτότητας του δράστη συγκεκριμένου εγκλήματος. Αυτό σημαίνει – σύμφωνα με την αρχική τουλάχιστον μορφή της διάταξης- ότι αφενός δεν επιτρεπόταν να ληφθεί υπόψιν ανάλυση γενετικού υλικού για άλλες υποθέσεις πέρα από αυτήν για την οποία λαμβανόταν το υλικό και ότι αφετέτου θα έπρεπε να υπάρχει συγκεκριμένος “ύποπτος” για τον οποίο να ζητείτο η εξέταση DNA και όχι να ζητείται η εξέταση DNA για να ανευρεθεί ο ύποπτος. Με αυτό το σκεπτικό, δεν φαίνεται βρίσκει κανένα νομικό έρεισμα η εξέταση DNA που διατάχθηκε στις Σκουριές Χαλκιδικής τον Ιούνιο και τον Αύγουστο του 2013 (την δεύτερη φορά μάλιστα για παράνομη αφισοκόλληση) για τους περισσότερους κατοίκους του χωριού, ούτε η ευρύτατη ομαδική ανάλυση που διατάχθηκε το 2003 στη Γερμανία και αφορούσε 16.400 άτομα^[15]. Αντίθετη, πάντως, άποψη υιοθέτησε η από 14.10.2013 Πορισματική Αναφορά του Εισαγγελέα Εφετών Θεσσαλονίκης κ. Σεφερίδη, η οποία αφορούσε στο ζήτημα της νομιμότητας της λήψης γενετικού υλικού από τρεις “υπόπτους”, οι οποίοι προσήχθησαν στο αστυνομικό τμήμα όπου έγινε λήψη γενετικού υλικού χωρίς την συγκατάθεσή τους, παρότι δήλωσαν ότι δεν συναινούν στην λήψη του υλικού χωρίς την προηγούμενη απαγγελία κατηγοριών για την διάπραξη συγκεκριμένου αδικήματος.

- Σε ποια εγκλήματα επιτρέπεται η ανάλυση DNA

Σχετικά με το ποια είναι τα εγκλήματα για τα οποία επιτρέπεται η ανάλυση του γενετικού υλικού, είναι προφανές ότι μετά την τελευταία τροποποίηση του 2009 (μετά την 615/2008/ΔΕΥ Απόφαση - Πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης), ο κατάλογος των αδικημάτων έχει διευρυνθεί υπέρμετρα. Ούτε σε κακουργήματα αναφέρεται μόνο, όπως υπό το προϊσχύσαν καθεστώς, ούτε είναι κλειστός ο κατάλογος των αδικημάτων. Η νέα αυτή ρύθμιση, που από το 2009 και έπειτα προβλέπει την ανάλυση και για πλημμελήματα που τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών, αν και σύμφωνη με την Απόφαση Πλαίσιο και τις Συστάσεις R (87) 15 και R (92) 1, παραβλέπει το γεγονός ότι η βαρύτητα του εγκλήματος συνιστά ουσιώδες στοιχείο στο πλαίσιο εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας που πρέπει να διέπει όλες τις ανακριτικές πράξεις, ώστε να πρέπει να εξετάζεται πάντοτε υπό το πρίσμα αυτής αν είναι in concreto απαραίτητη η λήψη γενετικού υλικού για την εξακρίβωση του συγκεκριμένου αδικήματος.

-Η δημιουργία “αρχείου γενετικών αποτυπωμάτων”

Μετά τις τροποποιήσεις του 2009, που έλαβαν χώρα μετά την 2008/615 Απόφαση του Συμβουλίου της ΕΕ, η διατήρηση αρχείου γενετικών αποτυπωμάτων για τη διερεύνηση αξιοποίνων πράξεων έγινε υποχρεωτική για τα κράτη μέλη - χωρίς όμως να περιγράψει το ίδιο τους περιορισμούς της κρατικής δράσης κατά την επεξεργασία του γενετικού υλικού, παραπέμποντας σε ό,τι αφορά στο επίπεδο προστασίας των δεδομένων, στη Σύμβαση 108 του 1981, το Πρωτόκολλο 8 του 2001 και τη Σύσταση Νο R (87) 15- ενώ δημιουργήθηκε και η επιπρόσθετη υποχρέωση να παράσχουν τα κράτη πρόσβαση και στα άλλη κράτη μέλη για την αυτοποιημένη αναζήτηση γενετικών αποτυπωμάτων. Η διαβίβαση, πάντως, των γενετικών αποτυπωμάτων σε άλλες χώρες μπορεί να γίνει μόνο για την διερεύνηση τελεσθέντων αξιοποίνων πράξεων και όχι για την πρόληψη του εγκλήματος (σε αντίθεση με τα δακτυλικά αποτυπώματα).

Η τήρηση του αρχείου των γενετικών αποτυπωμάτων είναι ζήτημα που πρέπει να διασπαστεί σε δύο επιμέρους ζητήματα: σε σχέση με αυτούς που έχουν αθωωθεί και με αυτούς που έχουν καταδικαστεί. Όσον αφορά σε αυτούς που αθωώθηκαν, η Σύσταση (R) 87 αλλά και (R) 92 προβλέπουν θέτουν ουσιαστικά έναν μόνο περιορισμό για τα αθωωθέντα ή μη παραπεμφθέντα πρόσωπα και αυτός είναι ότι τα στοιχεία αυτά δεν μπορούν να διατηρούνται αδιακρίτως και για αόριστο χρόνο, το οποίο αποδέχεται και το ΕΔΔΑ. Αντίθετη ως προς αυτό είναι η ελληνική ρύθμιση, κατά την οποία επιτρέπεται αδιακρίτως η τήρηση των γενετικών αποτυπωμάτων μέχρι τα θάνατό τους, ακόμη και αν αθωώθηκαν ή δεν ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος τους.

Σχετικά με το γενετικό αποτύπωμα αυτών που καταδικάστηκαν, σύμφωνα με την Σύσταση (R) 92 η διατήρηση είναι σε κάθε περίπτωση επιτρεπτή, όταν η καταδίκη αφορά σε σοβαρά αδικήματα που στρέφονται κατά της ζωής, της σωματικής ακεραιότητας η της ασφάλειας των προσώπων. Η τελευταία περίπτωση της «ασφάλειας» μπορεί εύκολα να διευρυνθεί, ώστε να μπορεί να συμπεριλάβει τελικά όλα τα εγκλήματα! Βασική σκέψη αυτής είναι ότι και οι δράστες απλών εγκλημάτων μπορούν εύκολα να εξελιχθούν σε δράστες σοβαρών εγκλημάτων, γι’ αυτό η διατήρηση των στοιχείων μπορεί εύκολα να οδηγήσει σε διαλεύκανση μελλοντικών εγκλημάτων. Ωστόσο, μία διατήρηση που στηρίζεται σε υπόθεση υποτροπής και έχοντας ως δεδομένη την αποτυχία του σωφρονιστικού συστήματος, κάθε άλλο παρά σύμφωνα με τις αρχές της αναλογικότητας και της αναγκαιότητας μπορεί να χαρακτηρισθεί.

Το ΕΔΔΑ ασχολήθηκε και με το ζήτημα της διατήρησης αρχείου με γενετικά αποτυπώματα. Πρώτη σημαντική απόφαση είναι επί της υπόθεσης Van den Velden κατά Ολλανδίας (7.12.2006) στην οποία το δικαστήριο έκρινε ότι “Είναι δικαιολογημένη η προσβολή της πληροφοριακής αυτοδιάθεσης καθ΄ όσον είναι (η προσβολή) μικρής έντασης και επιπλέον εξασφαλίζει και πλεονέκτημα στο πρόσωπο από το οποίο λαμβάνεται το DNA, εφόσον μπορεί να διαγραφεί γρήγορα από τον κατάλογο των υπόπτων”^[16]! Στην περίπτωση, όμως, αυτή, η διατήρηση του γενετικού αποτυπώματος θεωρήθηκε νόμιμη, διότι είχε προηγηθεί καταδίκη και το υλικό διατηρούνταν ανώνυμα και κωδικοποιημένα με βάση εγγυήσεις που προέβλεπε ο νόμος. Δεν συνέβη όμως το ίδιο και στην υπόθεση S. and Marper vs United Kingdom, απόφαση της 4.12.2008, όπου το Δικαστήριο δέχθηκε ότι παραβιάζεται το άρθρο 8 παρ. 1 της ΕΣΔΑ διότι η νομοθεσία της Αγγλίας παρείχε γενική και απεριόριστη αρμοδιότητα διατήρησης αρχείων DNA χωρίς ειδικότερες εγγυήσεις, ανεξάρτητα από την φύση και την βαρύτητα του εγκλήματος και χωρίς να κάνει καμία απολύτως διάκριση ανάμεσα σε αθωωθέντες και καταδικασθέντες, ή σε ανηλίκους και ενηλίκους.

- Ο “σκοπός της λήψης DNA”

Ο σκοπός για τον οποίο μπορεί να διαταχθεί η γενετική ανάλυση είναι, με βάση τη σύσταση (R) 92, η ταυτοποίηση προσώπων στο πλαίσιο εξιχνίασης και δίωξης αξιόποινων πράξεων, δεν διευκρινίζεται, όμως, αν οι πράξεις αυτές πρέπει να έχουν ήδη τελεστεί. Έτσι, ορισμένα κράτη τηρούν αρχείο για την εξιχνίαση μελλοντικών εγκλημάτων, και πριν από την απόφαση του Συμβουλίου 2008/615, κάτι που γίνεται αποδεκτό και από το ΕΔΔΑ, με το σκεπτικό ότι μπορεί γρήγορα ο καταχωρηθείς να διαγραφεί από τον κατάλογο των υπόπτων! Αυτή η άποψη δεν φαίνεται σύμφωνη με τις αρχές της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας, καθόσον η ανάλυση γενετικού υλικού και τήρηση αρχείου μόνο για μελλοντικές πράξεις στηριζόμενη σε υπόθεση ότι κάποιος θα τελέσει έγκλημα στο μέλλον, χωρίς να υπάρχουν οποιεσδήποτε υπόνοιες ενοχής, δεν δικαιολογείται από τις ανωτέρω αρχές. Εξάλλου, η πράξη αυτή δεν μπορεί να εξομοιώνεται με την τήρηση ποινικού μητρώου, ούτε με την τήρηση φωτογραφιών και αποτυπωμάτων όσων έχουν καταδικαστεί, διότι όπως ειπώθηκε η λήψη γενετικού υλικού συνιστά σημαντικά σοβαρότερη παρέμβαση στην προσωπικότητα του ατόμου, εφόσον αποτελεί ευαίσθητο προσωπικό δεδομένο.

Στην Ελλάδα, -και ορθά μέχρι πρόσφατα- η λήψη γενετικού υλικού συναρτάτο με τη διερεύνηση ορισμένων μόνο εγκλημάτων που είχαν ήδη τελεστεί. Μετά την τροποποίηση του 2009 και την νέα §3, το δημιουργηθέν αρχείο μπορεί να χρησιμοποιηθεί για όλα τα ανεξιχνίαστα εγκλήματα, αλλά μπορεί η βάση δεδομένων να χρησιμοποιηθεί και για όσα εγκλήματα θα διαπραχθούν στο μέλλον.

- Οι “εγγυήσεις” υπό τις οποίες διατάσσεται η εξέταση

Οι εγγυήσεις της λήψης του γενετικού υλικού δεν προσδιορίζονται ρητά στη Σύσταση, η οποία αναφέρει μόνο ότι η προσφυγή στην γενετική ανάλυση πρέπει να στηρίζεται σε ειδική διάταξη νόμου. Έτσι, φαίνεται σύμφωνη προς την Σύσταση και η σημερινή ρύθμιση του 200Α ΚΠΔ που ορίζει ως υποχρεωτική τη λήψη DNA, εφόσον οι διωκτικές αρχές - επομένως κυρίως η αστυνομία- κρίνουν ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής. Ωστόσο, ένα τόσο επαχθές μέτρο δεν μπορεί να επαφίεται στα αστυνομικά όργανα, που δεν διαθέτουν τις εγγυήσεις των δικαστικών αρχών και δεν μπορούν να εξειδικεύσουν αόριστες νομικές έννοιες, όπως οι «σοβαρές ενδείξεις ενοχής».

4) Τελικές Παρατηρήσεις

Ως τελική παρατήρηση στις αλλαγές που σημειώθηκαν με τον νόμο 3783/2009, αξίζει να αναφερθεί η με αριθμό 2/2009 γνωμοδότησή της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, με την οποία η Αρχή αναφέρεται με αποδοκιμασία σε όλα τα ζητήματα που αναφέρθηκαν ανωτέρω αλλά και στα εξής επιπλέον α) στην κατάργηση του δικαστικού συμβουλίου από την διαδικασία της λήψης του γενετικού υλικού, έτσι ώστε να υποβιβάζεται σε μια απλή ανακριτική πράξη, την οποία μπορεί να τελέσει ο κάθε ανακριτικός υπάλληλος κατά τα άρθρα 33 και 34 ΚΠΔ, και β) στην ανάθεση της “εποπτείας” του δημιουργηθέντος αρχείου γενετικών αποτυπωμάτων στον (Αντ)εισαγγελέα Εφετών, ο οποίος δεν διαθέτει ειδικές, τεχνικές γνώσεις για να επωμιστεί αυτήν την εποπτεία. Επιπλέον, αναφέρει ότι η αφαίρεση της εποπτείας από την ΑΠΔΠΧ αντιβαίνει στις υποχρεώσεις που έλαβε η χώρα με την 2008/615/ΔΕΥ Aπόφαση του Συμβουλίου, που παραπέμπει στην Σύσταση R (87) 15 σύμφωνα με την οποία το Αρχείο πρέπει να εποπτεύεται από Ανεξάρτητη Αρχή, καταλήγοντας έτσι ότι η διατήρηση του Αρχείου με τον τρόπο που τηρείται είναι αντιβαίνουσα στις διεθνείς μας υποχρεώσεις.