Απόφαση του 5ου τμήματος του γερμανικού Ακυρωτικού υπ’ αριθμ. 5 StR 20/16 της 28ης Ιουνίου 2017 (BGH, Urt. V. 28.06.2017-5 StR 20/16, LG Göttingen) : Αθώωση χειρουργού που παραβίασε τους κανόνες περί κατανομής δωρηθέντων οργάνων και έθεσε σε προτεραιότητα τους δικούς του ασθενείς
Πραγματικά περιστατικά
α) Τα γενικώς ισχύοντα αναφορικά με την κατανομή των μοσχευμάτων
Ως προς τη διαδικασία των μεταμοσχεύσεων ισχύουν στη Γερμανία τα εξής: Μετά τη διάγνωση σοβαρής βλάβης του ήπατος ο ασθενής εισάγεται σε ένα κέντρο μεταμοσχεύσεων. Εκεί εξετάζεται αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για τη διενέργεια μεταμόσχευσης. Αν συντρέχουν, ο ασθενής εγγράφεται στη λίστα αναμονής του κέντρου αυτού, ενώ στοιχεία του καταχωρίζονται και στο «Eurotransplant», ένα ιδιωτικού δικαίου ίδρυμα με έδρα στο Leiden της Ολλανδίας, το οποίο μεσολαβεί για την παροχή οργάνων προς δωρεά βάσει μίας διεθνούς συμφωνίας ανταλλαγής οργάνων σε οκτώ ευρωπαϊκές χώρες, μεταξύ των οποίων και η Γερμανία. Σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 1 εδάφιο 1 αριθμ. 2 και 5 του γερμανικού νόμου περί μεταμοσχεύσεων, η εγγραφή στη λίστα αναμονής και στον οργανισμό μεσολάβησης προβλεπόταν κατά τον χρόνο τελέσεως των υπό κρίση πράξεων του κατηγορουμένου διά των σχετικών Οδηγιών του Ομοσπονδιακού Ιατρικού Συλλόγου (Richtlinien der Bundesärtzekammer-RL/BÄK 2009).
Όταν δωρηθεί ήπαρ προς μεταμόσχευση, ο οργανισμός «Eurotransplant» συντάσσει μια λίστα με συμβατούς δέκτες (Match-Liste), στην οποία καταχωρίζονται πιθανοί αποδέκτες του μοσχεύματος με ορισμένη σειρά. Στη λίστα αυτή εντάσσονται μόνο όσοι έχουν εγγραφεί στον οργανισμό «Eurotransplant». Η σειρά καταχώρισης καθορίζεται με βάση τον επείγοντα χαρακτήρα κάθε περίπτωσης. Προτεραιότητα δίνεται στους ασθενείς που βρίσκονται σε κίνδυνο ζωής και σε όσους πάσχουν από πολυοργανική ανεπάρκεια και χρειάζονται συνδυαστική μεταμόσχευση οργάνων. Επιπλέον, η σειρά καθορίζεται σύμφωνα με την κλίμακα MELD (Model for Endstage Liver Disease), στο πλαίσιο της οποίας συνεκτιμώνται τρεις αιματολογικοί δείκτες. Όσο υψηλότερη είναι η βαθμολογία που συγκεντρώνει ο ασθενής με βάση την κλίμακα MELD, τόσο μεγαλύτερη είναι η πιθανότητα να πεθάνει εντός τριών μηνών. Για παράδειγμα, ένας ασθενής με βαθμολογία 6 έχει πιθανότητα 1% να πεθάνει εντός τριών μηνών, ενώ για έναν ασθενή με βαθμολογία 40 η πιθανότητα αγγίζει το 98%.
Αφότου συνταχθεί η λίστα των συμβατών δεκτών, το όργανο χορηγείται κατά την ακόλουθη διαδικασία: Κατά κανόνα, ο οργανισμός «Eurotransplant» προσφέρει το όργανο σε ένα κέντρο μεταμοσχεύσεων για κάποιον συγκεκριμένο ασθενή. Η παράδοση του μοσχεύματος γίνεται σύμφωνα με την αύξουσα σειρά των ασθενών στη λίστα με τους συμβατούς δέκτες, που περιέχει ασθενείς με βαθμολογία έως και 40. Η βαθμολογία με βάση την κλίμακα MELD δεν αντικατοπτρίζει, όμως, κατά απόλυτα αξιόπιστο τρόπο τον επείγοντα χαρακτήρα της μεταμόσχευσης. Ωστόσο, ο οργανισμός είναι υποχρεωμένος να τηρεί αυστηρά τη σειρά. Συνεπώς, ένα προς δωρεά ήπαρ θα έπρεπε να προσφερθεί στον ευρισκόμενο στην κορυφή της λίστας ασθενή, ακόμα κι αν διαπιστωνόταν ότι για κάποιον άλλο με χαμηλότερη βαθμολογία ήταν περισσότερο επείγουσα η μεταμόσχευση απ’ ό,τι για αυτόν με την υψηλότερη.
Η προσφορά του οργάνου στο εκάστοτε κέντρο μεταμοσχεύσεων από τον οργανισμό «Eurotransplant» είναι δεσμευτική. Την απόφαση περί αποδοχής λαμβάνει αρχικά ο χειρουργός που θα διενεργήσει τη μεταμόσχευση και εν τέλει ο ασθενής. Παραδείγματος χάριν, αν το προσφερθέν ήπαρ τοποθετείται από ιατρική σκοπιά ποιοτικά κάτω από τον μέσο όρο, ο γιατρός μπορεί να απορρίψει την προσφορά και να περιμένει να βρεθεί άλλο ποιοτικά καλύτερο. Απόρριψη της προσφοράς ενός οργάνου μπορεί να γίνει και σε περίπτωση που εκείνη τη στιγμή δεν υφίσταται δυνατότητα διενέργειας της μεταμόσχευσης στο συγκεκριμένο κέντρο ή η κατάσταση του ασθενούς δεν επιτρέπει τη μεταμόσχευση. Σε περίπτωση απόρριψης το ήπαρ προσφέρεται στον επόμενο ασθενή με βάση τη σειρά στη λίστα συμβατών δεκτών. Αν το όργανο δεν γίνει και πάλι δεκτό, ο οργανισμός μεσολαβεί με μια ταχεία διαδικασία, για να αποφύγει την απώλεια του μοσχεύματος. Κατά τη διαδικασία αυτή τα όργανα προσφέρονται ανεξάρτητα από τη λίστα με τους συμβατούς δέκτες των μεμονωμένων κέντρων μεταμοσχεύσεων, τα οποία επιλέγουν κατά την κρίση τους εκείνους τους ασθενείς που τους φαίνονται κατάλληλοι. Από τον Οκτώβριο του 2008 μέχρι τον Οκτώβριο του 2011 στη Γερμανία χορηγήθηκαν 2.219 όργανα ήπατος κατά τη συνήθη διαδικασία και 1.187, σχεδόν το 35%, κατά την ταχεία διαδικασία.
β) Τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά
Με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε το δικαστήριο της ουσίας αποδίδεται στον κατηγορούμενο γιατρό ότι προέβη σε εγγραφή ασθενών στη λίστα αναμονής κατά τρόπο αντιτιθέμενο στα οριζόμενα στις Οδηγίες του Ομοσπονδιακού Ιατρικού Συλλόγου περί μεταμοσχεύσεων. Συγκεκριμένα, οι δύο ασθενείς, F. και V. υπέφεραν από κίρρωση του ήπατος. Ο κατηγορούμενος παραβίασε τις ανωτέρω Οδηγίες, σύμφωνα με τις οποίες ασθενείς με κίρρωση του ήπατος οφειλόμενη στην κατανάλωση αλκοόλ επιτρεπόταν να εγγραφούν στη λίστα, μόνο εφόσον είχαν τηρήσει τουλάχιστον εξάμηνη αποχή από το αλκοόλ, όπερ δεν ίσχυε στην περίπτωση των συγκεκριμένων δύο ασθενών και αυτό το γνώριζε ο γιατρός. Τον Μάιο και τον Ιούλιο του 2010 ο γιατρός αποδέχτηκε την προσφορά οργάνων και διενήργησε lege artis τη μεταμόσχευση σε αυτές τις δύο ασθενείς.
Στις άλλες περιπτώσεις διαπιστώθηκε ότι ο κατηγορούμενος δήλωσε ψευδή στοιχεία έναντι του οργανισμού «Eurotransplant» περί θεραπειών αντικατάστασης νεφρών που στην πραγματικότητα δεν είχαν γίνει, ώστε να αυξήσει τη βαθμολογία βάσει της κλίμακας MELD και να ωθήσει τον εκάστοτε ασθενή σε μία υψηλότερη θέση της λίστας. Αυτή η θεραπεία στα νεφρά σε εβδομαδιαία βάση ανεβάζει τον αιματολογικό δείκτη της κρεατινίνης, έναν από τους συνεκτιμώμενους για τη διαμόρφωση της σειράς προτεραιότητας δείκτες, στη μέγιστη τιμή. Ειδικότερα, σχετικά με τους ασθενείς B., I., W., We., P. και Fe. ο κατηγορούμενος δήλωσε ψευδώς έναντι του οργανισμού «Eurotransplant» ότι είχαν εκτελεστεί δύο θεραπείες αντικατάστασης νεφρών. Έτσι, οι εν λόγω ασθενείς έλαβαν υψηλότερη βαθμολογία βάσει της κλίμακας MELD και ακολούθως υψηλότερη θέση στη λίστα. Τόσο κατά τη δήλωση των ψευδών στοιχείων όσο και κατά την αποδοχή των οργάνων ο γιατρός γνώριζε ότι το εκάστοτε όργανο δεν θα είχε χορηγηθεί στους ασθενείς του υπό άλλες συνθήκες, διότι θα το είχε πάρει άλλος ευρισκόμενος σε υψηλότερη θέση της λίστας ασθενής. Ωστόσο, ο γιατρός είχε την πεποίθηση ότι ο ασθενής που θα βρισκόταν στην υψηλότερη θέση, αλλά συνεπεία της αλλοίωσης της λίστας είχε χάσει τη σειρά του, θα λάμβανε εγκαίρως άλλο όργανο και δεν θα προκαλείτο βλάβη στην υγεία του.
Οι ασθενείς που ευνοήθηκαν από τη συμπεριφορά του γιατρού παρουσίαζαν τις εξής ιδιαιτερότητες: Ο Β. υπέφερε από οξεία νεφρική ανεπάρκεια λόγω επανεμφάνισης κατά τη διάρκεια χημειοθεραπείας μίας μόλυνσης από τον ιό της ηπατίτιδας Β. Ο κατηγορούμενος τον ενέγραψε στη λίστα αναμονής, παρόλο που δεν πληρούτο η προϋπόθεση, κατά τις Οδηγίες του Ομοσπονδιακού Ιατρικού Συλλόγου, της ύπαρξης τρίτου ή τέταρτου βαθμού εγκεφαλοπάθειας. Ο ασθενής Ι. είχε έναν αναπτυσσόμενο όγκο με κίνδυνο μετάστασης. Ο κατηγορούμενος πέτυχε την εγγραφή του στη λίστα αναμονής, παρόλο που οι ως άνω Οδηγίες απέκλειαν την εγγραφή στη λίστα ασθενών με μεταστατικό όγκο. Ο ασθενής We. υπέφερε κι αυτός από κίρρωση του ήπατος προκληθείσα από κατανάλωση αλκοόλ. Ο γιατρός τον καταχώρισε στη λίστα, παρότι δεν είχε απόσχει από τη χρήση αλκοόλ για έξι μήνες. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις οι μεταμοσχεύσεις ήταν επείγουσες δεδομένης της κατάστασης των ασθενών που διέτρεχαν κίνδυνο ζωής. Οι μεταμοσχεύσεις έγιναν, επομένως, για καλό σκοπό και σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης (lege artis). Επίσης, κατά την αποδεικτική διαδικασία δεν προέκυψε η παροχή στον γιατρό οιωνδήποτε παρανόμων, μη οφειλόμενων ανταλλαγμάτων από ασθενείς ή τρίτους, ούτε αποδείχτηκε ότι επεδίωξε να αναβαθμίσει την επαγγελματική του φήμη λόγω του αυξημένου αριθμού μεταμοσχεύσεων που διενήργησε.
Το δικαστήριο της ουσίας αθώωσε τον κατηγορούμενο για το αδίκημα της απόπειρας ανθρωποκτονίας επισημαίνοντας ότι οι διατάξεις του νόμου περί μεταμοσχεύσεων σχετικά με την κατανομή των προς δωρεά οργάνων δεν έχουν χαρακτήρα προστασίας του ατόμου, αλλά αποσκοπούν στην εν γένει προστασία της ανθρώπινης ζωής και τον δίκαιο τρόπο κατανομής των οργάνων σύμφωνα με αντικειμενικά, διαφανή, δίκαια και εύλογα κριτήρια. Ως εκ τούτου, δεν καταφάσκεται ο αντικειμενικός καταλογισμός του αποτελέσματος του θανάτου ενός ασθενούς που δεν έλαβε το μόσχευμα επειδή είχε αλλοιωθεί η σειρά του στη λίστα. Επίσης, βάσει των παραδοχών του δικαστηρίου της ουσίας δεν υφίσταται δόλος. Το γνωστικό στοιχείο καταφάσκεται μεν αναφορικά με τον εκάστοτε ασθενή που παρακάμφθηκε, αλλά όχι και το βουλητικό, διότι ο γιατρός είχε την πεποίθηση ότι για ασθενείς με υψηλή βαθμολογία MELD υφίστατο υπερπροσφορά ηπατικών οργάνων. Κατόπιν των ανωτέρω, η αίτηση αναίρεσης που υποβλήθηκε από τον εισαγγελέα δεν τελεσφόρησε.
Σκεπτικό
Κατά την κρίση του γερμανικού Ακυρωτικού η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν περιέχει νομικά σφάλματα:
1) Παρότι το Ακυρωτικό δεν θεωρεί αποφασιστική για την αθώωση τον ελλείποντα αντικειμενικό καταλογισμό, αναφέρεται επιγραμματικά στην άποψη του δικαστηρίου της ουσίας ότι οι διατάξεις του νόμου περί μεταμοσχεύσεων αποτελούν έκφραση της αρχής της δίκαιης κατανομής των δωρηθέντων οργάνων και δεν αποσκοπούν συνάμα στην αποτροπή ανθρωποκτονιών ή σωματικών βλαβών. Η ορθότητα της προσέγγισης του δικαστηρίου της ουσίας επιβεβαιώνεται με την εκ των υστέρων ποινικοποίηση νοθεύσεων που έγιναν σε διάφορα κέντρα μεταμοσχεύσεων. Το 2013 ο Γερμανός νομοθέτης εισήγαγε ένα ιδιαίτερο έγκλημα για τους γιατρούς, οι οποίοι κατά τη δήλωση προς τον οργανισμό «Eurotransplant» παρέχουν με πρόθεση μη ορθά στοιχεία για την κατάσταση της υγείας ενός ασθενούς, ώστε ο συγκεκριμένος να προτιμηθεί κατά τη σύνταξη της λίστας αναμονής. Αυτή η ειδική πρόβλεψη θα ήταν ακατανόητη, αν οι εν λόγω πράξεις μπορούσαν να τιμωρηθούν ποινικά επί τη βάσει της προστασίας ατομικών εννόμων αγαθών διά των κανόνων περί κατανομής των οργάνων.
2) Αναφορικά με την εγγραφή στη λίστα αναμονής ασθενών με οφειλόμενη σε αλκοόλ κίρρωση του ήπατος κατά παραβίαση των προβλεπόμενων στις Οδηγίες του Ιατρικού Συλλόγου, η ποινική τιμώρηση του γιατρού αποκλείεται λόγω της αρχής της νομιμότητας την οποία εγγυάται το άρθρο 103 του γερμανικού Συντάγματος (nullum crimen nulla poena sine lege). Η παραβίαση των Οδηγιών δεν έθετε ποινικό άδικο με βάση τον ισχύοντα κατά τον χρόνο της πράξης νόμο περί μεταμοσχεύσεων.
α) Κατά πάγια νομολογία η περιλαμβανόμενη στα άρθρα 103 παρ. 2 και 104 παρ. 1 του γερμανικού Συντάγματος επιφύλαξη υπέρ του νόμου απαιτεί ο νομοθέτης να θέτει τις προϋποθέσεις του αξιοποίνου και να ορίζει το είδος της ποινής. Κατά τη μάλλον κρατούσα στη θεωρία γνώμη, οι Οδηγίες του Ομοσπονδιακού Ιατρικού Συλλόγου πρέπει, παρά την ιδιωτικού δικαίου φύση του Συλλόγου, να θεωρηθούν εκδοθείσα κατ’ εξουσιοδότηση νομοθεσία. Στο πλαίσιο των κατ’ εξουσιοδότηση εκδιδόμενων διατάξεων η απειλή ποινικών κυρώσεων σε περίπτωση παραβίασής τους είναι κατ’ αρχήν θεμιτή. Ωστόσο, δεν θα ανταποκρινόταν στις εκ του Συντάγματος απορρέουσες απαιτήσεις η εισαγωγή ποινικής διάταξης που να καθιστά αξιόποινη την εγγραφή ασθενούς στη λίστα αναμονής κατά παραβίαση των Οδηγιών του Ιατρικού Συλλόγου, δεδομένου ότι ο εξουσιοδοτικός νόμος, δηλαδή ο νόμος περί μεταμοσχεύσεων, δεν προβλέπει την εισαγωγή ποινικής φύσεως διατάξεων. Συνεπώς, η υπαγωγή της παραβίασης των Οδηγιών στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 212 και 223 γερμΠΚ περί ανθρωποκτονίας και σωματικής βλάβης αντιστοίχως και η συνακόλουθη μετατροπή ιδίως του τιμωρούμενου με βαριές ποινές αδικήματος της ανθρωποκτονίας σε λευκή διάταξη συμπληρούμενη από τα οριζόμενα στις Οδηγίες, προσκρούει αναμφίβολα στο άρθρο 103 παρ. 2 του γερμανικού Συντάγματος.
β) Επίσης, κατά το Ακυρωτικό το δικαστήριο της ουσίας ορθώς αντιμετώπισε με ιδιαίτερη περίσκεψη τη ρήτρα αποκλεισμού των εξαρτημένων από το αλκοόλ ασθενών από τη λίστα αναμονής. Εν προκειμένω, για τις ασθενείς F. και V. που υπέφεραν από οφειλόμενη σε κατανάλωση αλκοόλ κίρρωση του ήπατος η μεταμόσχευση ήταν επιβεβλημένη για να σωθεί η ζωή τους. Οι πραγματογνώμονες διατύπωσαν την άποψη ότι η μεταμόσχευση ήπατος έχει πιθανότητες επιτυχίας και επί υποτροπής στην εξάρτηση από το αλκοόλ. Εξάλλου, η αποχή από το αλκοόλ δεν επιδρά ευεργετικά επί της κίρρωσης, η οποία παραμένει μη αναστρέψιμη και μπορεί ανά πάσα στιγμή να δημιουργήσει κίνδυνο ζωής. Βάσει αυτών των ευρημάτων, λοιπόν, δεν μπορεί να δικαιολογηθεί o αποκλεισμός των περί ων ο λόγος ασθενών από τη λίστα αναμονής. Συνεπώς, η ρήτρα αυτή προσκρούει στα πορίσματα της ιατρικής επιστήμης στα οποία παραπέμπει το άρθρο 16 παρ. 1 του νόμου περί μεταμοσχεύσεων. Η ρήτρα δημιουργεί δε προβληματισμό για τον πρόσθετο λόγο ότι προσκρούει στο άρθρο 2 παρ. 2 και στο άρθρο 3 παρ. 1 του γερμανικού Συντάγματος, τα οποία προστατεύουν αντιστοίχως το δικαίωμα στη ζωή και τη σωματική ακεραιότητα και την ισότητα, υπό την έννοια ότι αποκλείει από τη μεταμόσχευση ασθενείς που δεν θα επιβίωναν μέχρι την παρέλευση της εξάμηνης προθεσμίας. Η δεσμευτικότητα της υπό συζήτηση ρήτρας δεν δικαιολογείται ούτε με την θεωρητική κατασκευή μίας «κοινότητας πεπρωμένου» (Schicksalsgemeinschaft), στην οποία ανήκουν όλοι όσοι έχουν ανάγκη ένα μόσχευμα και εντός της οποίας οι κανόνες περί κατανομής των οργάνων γίνονται σεβαστοί παρά την αντισυνταγματικότητά τους. Εξάλλου, προς αποφυγήν μίας «αρρύθμιστης» κατάστασης, εντός της κοινότητας αυτής παραμένει αξιόποινη η απόπειρα ανθρωποκτονίας ή σωματικής βλάβης.
3) Ως προς τη δήλωση ψευδών στοιχείων στον οργανισμό «Eurotransplant», το αξιόποινο της συμπεριφοράς του γιατρού, το οποίο θεμελιώνεται και πάλι στην παραβίαση των Οδηγιών, αποκλείεται λόγω της αντισυνταγματικότητάς τους υπό το πρίσμα του ήδη αναφερθέντος άρθρου 103 παρ. 2 του Συντάγματος.
α) Επιπροσθέτως, ο κατηγορούμενος δεν περιήγαγε σε μειονεκτική θέση ασθενείς με υψηλότερη επιτακτικότητα μεταμόσχευσης από αυτήν των δικών του ασθενών. Το δε ζήτημα του επείγοντος δεν παίζει ρόλο κατά τη διαδικασία σύνταξης της λίστας με τους συμβατούς δέκτες, καθώς τη σειρά εντός αυτής της λίστας την καθορίζει η προπεριγραφείσα βαθμολογία βάσει της κλίμακας MELD, η οποία κατά τις απόψεις των πραγματογνωμόνων δεν αντικατοπτρίζει κατά απόλυτα αξιόπιστο τρόπο τον επείγοντα χαρακτήρα της κάθε μεταμόσχευσης. (…)
β) Η άποψη του δικαστηρίου της ουσίας περί μη συνδρομής ενδεχόμενου δόλου τέλεσης ανθρωποκτονίας ή σωματικής βλάβης κρίθηκε κατά τον αναιρετικό έλεγχο ορθή. Ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι:
- 400-500 εγγεγραμμένοι στη λίστα αναμονής για ηπατικό μόσχευμα ασθενείς πέθαναν ελλείψει έγκαιρης προσφοράς οργάνου, μεταξύ αυτών βρισκόταν, ωστόσο, ένας άγνωστος αριθμός ασθενών οι οποίοι δεν θα είχε καταστεί δυνατόν να σωθούν ακόμα και με την ταχύτερη δυνατή μεταμόσχευση,
- η εκάστοτε αλλοίωση της λίστας δεν θα ασκούσε, υπό ορισμένες συνθήκες, επίδραση και εν πάση περιπτώσει θα αφορούσε λίγους ασθενείς,
- οι ασθενείς που έμειναν πιο πίσω στη λίστα θα λάμβαναν κατά προτεραιότητα άλλες προσφορές οργάνων και γι’ αυτό ο κίνδυνος θανάτου συνεπεία της αλλοίωσης ήταν ελάχιστος και επιπλέον, δεν ήταν βέβαιο το ότι το μη προσφερθέν σε αυτούς όργανο θα είχε αποδειχθεί κατάλληλο γι’ αυτούς.
Ο κατηγορούμενος είχε θεωρήσει πιθανό ότι ένας ασθενής που άνευ δήλωσης των ψευδών στοιχείων θα κατείχε την πρώτη θέση στη λίστα δεν θα λάμβανε το χρησιμοποιηθέν για τον δικό του ασθενή μόσχευμα και ακολούθως θα πέθαινε. Όμως, είχε την πεποίθηση ότι αυτό το αποτέλεσμα δεν θα επερχόταν. Για τους υπόλοιπους ασθενείς που ωθήθηκαν σε πιο πίσω θέσεις της λίστας δεν μπορούσε να προβλέψει την αιτιώδη διαδρομή λόγω του αστάθμητου της διαδικασίας κατανομής των οργάνων, όπερ σημαίνει ότι απουσιάζει το γνωστικό στοιχείο του δόλου.
Το δικαστήριο της ουσίας αξιολόγησε τις σχετικές με τον δόλο περιστάσεις κατά τρόπο εύλογο και απαλλαγμένο από νομικά σφάλματα. Όπως επισήμανε, καθοριστικό είναι το αν κάποιος από τους ασθενείς που λόγω των ψευδών διαβιβασθέντων στον οργανισμό «Eurotransplant» στοιχείων έμεινε πίσω στη λίστα και εν τέλει πέθανε, θα επιβίωνε με πιθανότητα εγγίζουσα τη βεβαιότητα, αν του είχε προσφερθεί το συγκεκριμένο όργανο βάσει της σειράς που δικαιούτο να έχει στη λίστα. Το ερώτημα αυτό έχει σημασία, γιατί ο εν λόγω ασθενής δεν θα είχε πεθάνει απευθείας συνεπεία των πράξεων του γιατρού, αλλά συνεπεία της ασθένειάς του. Επομένως, κρίσιμη για την ποινική αξιολόγηση είναι η μη προσφορά του οργάνου στον ασθενή αυτόν, δηλαδή μία παράλειψη. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται οι κανόνες της οιονεί αιτιότητας (Quasi-Kausalität). Τούτο ισχύει επί πράξεων που αξιολογούνται ως παραλείψεις, όπως η συγκεκριμένη, αλλά και όταν καταφάσκεται μία ενέργεια που παίρνει τη μορφή της διακοπής μιας σωστικής αιτιώδους διαδρομής. Η μη προσφορά του οργάνου συνιστά παράλειψη. Είναι πλέον παγιωμένο ότι σε περιπτώσεις επεμβάσεων σε σωστικές αιτιώδεις διαδρομές λαμβάνονται υπ’ όψιν υποθετικές αιτιώδεις διαδρομές. Εν προκειμένω, λοιπόν, ορθώς συμπεραίνει το δικαστήριο της ουσίας ότι δεν μπορεί να αποδειχθεί με πιθανότητα εγγίζουσα τη βεβαιότητα ότι θα επερχόταν παράταση ζωής του ασθενούς που έμεινε πιο πίσω στη λίστα, αν λάμβανε το όργανο. Αυτό προκύπτει κατ’ αρχάς λόγω του κινδύνου της τάξης 5-10% που διατρέχει κάθε ασθενής να πεθάνει κατά τη διάρκεια ή αμέσως μετά τη μεταμόσχευση. Επίσης, δεν μπορεί να κριθεί αν το όργανο θα είχε αποδειχθεί κατάλληλο για τον συγκεκριμένο ασθενή και αν εκείνος θα μπορούσε να υποβληθεί σε επέμβαση κατά τον κρίσιμο χρόνο στο συγκεκριμένο κέντρο μεταμοσχεύσεων.
Όλα αυτά τα δεδομένα πρέπει να συνεκτιμώνται κατά την αξιολόγηση του δόλου επί απόπειρας ανθρωποκτονίας. Σύμφωνα με τη νομολογία του γερμανικού Ακυρωτικού, ο δράστης πρέπει να γνωρίζει ότι η σωτηρία θα επερχόταν με πιθανότητα εγγίζουσα τη βεβαιότητα. Από το σκεπτικό της απόφασης του μικτού ορκωτού δικαστηρίου δεν προκύπτει, ωστόσο, ότι κάτι τέτοιο περιλαμβάνεται στην εικόνα που είχε σχηματίσει ο κατηγορούμενος. Κατά την κρίση του δικαστηρίου ο γιατρός θεωρούσε μεν ελλείψει της προσφοράς του συγκεκριμένου οργάνου και ακολούθως της μεταμόσχευσης ως πιθανό τον θάνατο του ασθενούς που υπό κανονικές συνθήκες θα κατείχε την πρώτη θέση στη λίστα, ωστόσο λόγω του σε αυτόν γνωστού υψηλού κινδύνου θανάτου του εκάστοτε ασθενούς κατά τη διάρκεια ή αμέσως μετά τη μεταμόσχευση και των διαφόρων προβλημάτων που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία επιμερισμού των μοσχευμάτων, δεν μπορούσε να υποθέσει με πιθανότητα εγγίζουσα τη βεβαιότητα ότι η ζωή του άγνωστου σε αυτόν ασθενούς θα παρατεινόταν, αν του προσφερόταν και εν τέλει του εχορηγείτο το συγκεκριμένο ήπαρ. Επομένως, ελλείπει εν προκειμένω ήδη το γνωστικό στοιχείο του δόλου.
Το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι για ασθενείς με υψηλή βαθμολογία βάσει της κλίμακας MELD υπήρχε υπερπροσφορά οργάνων. Εστίασε, επίσης, την αξιολόγησή του στο γεγονός ότι μόνο μία ασθενής πέθανε ελλείψει προσφοράς έστω και ενός μοσχεύματος. Όμως, εκείνη ίσως να μην δύνατο ούτως ή άλλως να υποβληθεί σε μεταμόσχευση, αφού πέθανε αμέσως μετά τη σύνταξη της λίστας συμβατότητας. Για τους υπόλοιπους ασθενείς υπήρξαν έως 54 προσφορές οργάνων. Το ότι καταγράφηκαν θάνατοι κατά τη μεταμόσχευση ή μετά από αυτήν δεν σημαίνει κάτι σχετικά με τις συνέπειες της αλλοίωσης της λίστας. Αυτό οφείλεται στους υψηλούς κινδύνους που ενέχει κάθε μεταμόσχευση ήπατος. Σχετικά με τον εκάστοτε πρώτο στη λίστα ασθενή που έμεινε πίσω, το δικαστήριο της ουσίας διαπίστωσε ότι εκείνοι, μετά από έως και 19 προσφορές οργάνων, στις 5 από τις 6 περιπτώσεις υποβλήθηκαν σε επιτυχείς επεμβάσεις. Σε μία περίπτωση πέθανε ο πρώτος ασθενής που παρακάμφθηκε. Του είχαν, όμως, υποβληθεί 9 προσφορές.
Εν προκειμένω το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπ’ όψιν τη στατιστική πιθανότητα σύντομου θανάτου ασθενών με υψηλή βαθμολογία της κλίμακας MELD και τη συσχέτισε αφενός μεν με την υψηλότερη πιθανότητα μιας στο εγγύς μέλλον τοποθετούμενης προσφοράς οργάνου, αφετέρου δε με την εμπειρική γνώση του κατηγορουμένου περί υπερπροσφοράς ήπατος σε ασθενείς ευρισκόμενους στα υψηλά επίπεδα της κλίμακας MELD, η ορθότητα της οποίας αποδείχθηκε με τη βοήθεια των πραγματογνωμόνων. Επιπλέον, εκ μόνου του γεγονότος ότι ο γιατρός γνώριζε ότι οι ασθενείς που μεταφέρονται σε πιο χαμηλή θέση της λίστας διέτρεχαν κίνδυνο, δεν μπορούσε να συναχθεί το συμπέρασμα ότι επιδοκίμαζε την επέλευση του θανάτου τους, αφού είχε αρκετούς λόγους να πιστεύει ότι το αποτέλεσμα δεν θα επερχόταν.
Παρατηρήσεις
Η ανωτέρω απόφαση του Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου της Γερμανίας ανήκει στις πιο ενδιαφέρουσες των τελευταίων ετών, επειδή θέτει πλειάδα νομικών ζητημάτων, αλλά κυρίως επειδή πραγματεύεται ένα σημαντικό ζήτημα του Γενικού Μέρους του Ποινικού Δικαίου κατά τρόπο που τη διαφοροποιεί από την κλασική δογματική προσέγγιση του ζητήματος αυτού. Συγκεκριμένα πραγματεύεται τις προϋποθέσεις κατάφασης του δόλου στην περίπτωση της υποθετικής αιτιώδους διαδρομής κατά τρόπο που την καθιστά σημείο αναφοράς στη σχετική νομολογία. Το Ακυρωτικό με την ως άνω απόφαση επικύρωσε την ορθότητα της κρίσης του μικτού ορκωτού δικαστηρίου, το οποίο είχε απαλλάξει από τις κατηγορίες της απόπειρας ανθρωποκτονίας και σωματικής βλάβης τον χειρουργό που ενέγραψε στη λίστα αναμονής για μεταμόσχευση ήπατος ασθενείς με κίρρωση, παρά την τότε σχετική απαγόρευση του Ιατρικού Συλλόγου, και υπέβαλε ψευδή στοιχεία στον οργανισμό «Eurotransplant», προκειμένου να λάβουν οι ασθενείς του θέση προτεραιότητας. Το δικαστήριο της ουσίας απεφάνθη ότι δεν υφίστατο το γνωστικό στοιχείο του δόλου και την κρίση αυτή δεν την ανέτρεψε το Ακυρωτικό. Ως προς το στοιχείο αυτό η απόφαση χαρακτηρίστηκε ως δογματική επανάσταση ή παρεξήγηση.[1]
Αναντίρρητα, τα κίνητρα του χειρουργού δεν ήσαν ιδιοτελή, διότι δεν επεδίωξε ούτε να αποκομίσει χρήματα περισσότερα από την αμοιβή του για την εκάστοτε επέμβαση ούτε να ενισχύσει την επαγγελματική του φήμη αυξάνοντας τον αριθμό των επιτυχών επεμβάσεων που διενήργησε. Επίσης, πολλές από τις τότε ισχύουσες Οδηγίες του Ιατρικού Συλλόγου ήσαν αμφίβολης συνταγματικότητας και κατέλειπαν εκτός προοπτικής μεταμόσχευσης ανθρώπους που διέτρεχαν κίνδυνο ζωής, όπως τους πάσχοντες από κίρρωση του ήπατος, «τιμωρώντας» τους κατ’ αποτέλεσμα για την εξάρτησή τους από το αλκοόλ. Στο μεταξύ οι Οδηγίες τροποποιήθηκαν, αφού προσέκρουαν σε συνταγματικώς προστατευόμενα ανθρώπινα δικαιώματα και δεν ερείδονταν σε ορθή προσέγγιση των ιατρικών θεμάτων, καθότι η εξάμηνη αποχή από την κατανάλωση αλκοόλ δεν εξασφάλιζε υψηλότερη πιθανότητα επιτυχίας της μεταμόσχευσης, αλλά αντιθέτως έθετε τους ασθενείς αυτούς σε μεγαλύτερο κίνδυνο λόγω της παρέλευσης άπρακτου πολύτιμου χρόνου.
Αναφορικά δε με τις περιπτώσεις υποβολής ψευδών στοιχείων στον αρμόδιο για την κατανομή των μοσχευμάτων οργανισμό, πρέπει να σημειωθεί ότι οι συνεκτιμώμενοι αιματολογικοί δείκτες δεν μπορούσαν να αποτυπώσουν με ακρίβεια τον περισσότερο ή λιγότερο επείγοντα χαρακτήρα κάθε μεταμόσχευσης. Συνεπώς, ο γιατρός επιχείρησε να «διορθώσει» ορισμένες δυσλειτουργίες του συστήματος κατανομής μοσχευμάτων και τα αποτελέσματα στα οποία οδηγούσαν οι εσφαλμένες ιατρικές εκτιμήσεις ειδικότερων πτυχών των μεταμοσχεύσεων. Με αυτόν τον τρόπο προσπάθησε να χαρίσει τη σωτηρία σε ασθενείς, οι οποίοι, λόγω της σειράς τους στη σχετική λίστα δεν είχαν την ευκαιρία αυτή ή είχαν περιέλθει σε μειονεκτική θέση λόγω των ανακριβών μετρήσεων των αιματολογικών τους δεικτών.
Ωστόσο, οι μεθοδεύσεις τις οποίες μετήλθε προκειμένου να εξασφαλίσει την προνομιακή μεταχείριση των ασθενών του, προκάλεσαν μεγάλη ανησυχία τόσο στους ασθενείς που χρειάζονται μεταμόσχευση και στους γιατρούς που έχουν επικεντρώσει το λειτούργημά τους στον τομέα αυτόν, όσο και σε όποιον άλλο τυχόν νοσούσε και χρειαζόταν μόσχευμα. Και αυτό συνέβη, διότι με τις ενέργειες του κατηγορουμένου κλονίστηκε η εμπιστοσύνη στην αξιοπιστία του συστήματος των μεταμοσχεύσεων και στην εντιμότητα του απασχολούμενου στον τομέα αυτόν ιατρικού προσωπικού. Άλλωστε, δεν είναι τυχαίο ότι κατά το χρονικό διάστημα που ακολούθησε, μειώθηκαν οι δωρητές και οι δωρεές οργάνων στη Γερμανία όσο ποτέ άλλοτε κατά τα τελευταία είκοσι χρόνια.[2] Ωστόσο, η υπό συζήτηση απόφαση, η οποία αναμενόταν με υψηλό ενδιαφέρον από νομικούς και γιατρούς και στην οποία οι ασθενείς είχαν εναποθέσει τις ελπίδες τους για την αποκατάσταση της αξιόπιστης λειτουργίας του συστήματος των μεταμοσχεύσεων στη Γερμανία, δημιούργησε εν τέλει μεγαλύτερα ερωτηματικά από αυτά στα οποία κλήθηκε να απαντήσει και επέφερε σημαντικό πλήγμα στην ασφάλεια του δικαίου των μεταμοσχεύσεων.[3]
Ιδιαίτερη εντύπωση προκαλεί η θέση του Ακυρωτικού ότι, αφού οι διατάξεις του νόμου περί μεταμοσχεύσεων που αναφέρονται στην κατανομή μοσχευμάτων, καθώς και οι κατ’ εξουσιοδότηση αυτών εκδοθείσες Οδηγίες του Ιατρικού Συλλόγου, δεν έχουν ως αντικείμενο προστασίας τα ατομικά έννομα αγαθά της ζωής και της σωματικής ακεραιότητας, η παραβίαση αυτών δεν μπορεί να απαξιολογηθεί ως ανθρωποκτονία ή σωματική βλάβη. Η θέση αυτή εγείρει ερωτηματικά, γιατί η μη ύπαρξη κατά τον χρόνο τέλεσης των υπό συζήτηση πράξεων ειδικής διάταξης του νόμου περί μεταμοσχεύσεων προβλέπουσας ποινικές κυρώσεις για την παραβίαση των κανόνων περί κατανομής, δεν αποκλείει την τιμώρηση των υπό συζήτηση πράξεων βάσει άλλων γενικών διατάξεων, όπως αυτές των άρθρων 212 και 223 επ. γερμΠΚ περί ανθρωποκτονίας και σωματικής βλάβης αντιστοίχως. Τούτο διότι οι πράξεις του γιατρού θέτουν αυτοτελές άδικο, ανεξάρτητο από αυτό της παραβίασης των διατάξεων περί κατανομής μοσχευμάτων, το οποίο πλήττει την αξιοπιστία και τη διαφάνεια της διαδικασίας επιμερισμού των οργάνων. Το άδικο των πράξεων αυτών δεν εξαντλείται στην παραβίαση των κανόνων που διέπουν τις ως άνω διαδικασίες, καθότι τέθηκαν επιπλέον σε κίνδυνο οι ζωές των ασθενών που εκτοπίστηκαν από τις πρώτες θέσεις της λίστας, αφού κατέστη δυσχερέστερη η χορήγηση μοσχεύματος σε αυτούς παρά την συντρέχουσα επιτακτική ανάγκη για μεταμόσχευση. Ο γιατρός δημιούργησε για τους εν λόγω ασθενείς μια πρόσθετη πηγή κινδύνου, πέραν της ασθένειάς τους ή ακριβέστερα επέτεινε τον κίνδυνο ζωής που ήδη διέτρεχαν, όπερ θα μπορούσε να απαξιολογηθεί και ως έκθεση βάσει του άρθρου 221 γερμΠΚ, πράξη η οποία, εντούτοις, θα απορροφάτο από την απόπειρα ανθρωποκτονίας που περιεχόταν στο κατηγορητήριο. Ακόμα και η θανατηφόρος έκθεση δεν θα αρκούσε να καλύψει το πλήρες άδικο της συμπεριφοράς του γιατρού, δεδομένου ότι ο θάνατος ενός εκ των ασθενών που εξοβελίστηκαν από τις πρώτες θέσεις της λίστας συμβατών δεκτών δεν συνδέεται απλώς με ενσυνείδητη αμέλεια του κατηγορουμένου, αλλά ερευνάται η συνδρομή ενδεχόμενου δόλου ως προς αυτό το αποτέλεσμα.
Το γερμανικό Ακυρωτικό μείωσε το επίπεδο προστασίας των ασθενών που παρακάμφθηκαν αφήνοντας ανεφάρμοστα τα άρθρα 212 και 223 επ. γερμΠΚ, διότι εξάρτησε την πλήρωση των εν λόγω αντικειμενικών υποστάσεων από το νομικά αναγνωρισμένο δικαίωμα των ασθενών στη λήψη μοσχεύματος.[4] Ωστόσο, κάθε ασθενής δικαιούται να τύχει ίσης μεταχείρισης κατά την κρατικά οργανωμένη κατανομή των οργάνων και η σειρά του μπορεί να παρακαμφθεί μόνον εφόσον συντρέχουν λόγοι αντικειμενικά θεμελιωμένοι, ιδίως δε ουσιωδώς μεγαλύτερος κίνδυνος για τη ζωή του ασθενούς που θα προηγηθεί, ώστε να καθίσταται η μεταμόσχευσή του περισσότερο επείγουσα. Κάθε ασθενής έχει δικαίωμα στην προστασία της ζωής του με τη συμμετοχή του στον επιμερισμό των δωρηθέντων οργάνων επί τη βάσει κριτηρίων που δεν σταθμίζουν την αξία της ζωής εκάστου ασθενούς.[5] Άλλωστε, για την εφαρμογή του άρθρου 212 γερμΠΚ δεν είναι απαραίτητο να διαπιστωθεί η ύπαρξη ενός τέτοιου δικαιώματος.[6]
Πέραν του προβληματισμού που προκαλεί η προσέγγιση του Ακυρωτικού ως προς τη δυνατότητα εφαρμογής των διατάξεων περί ανθρωποκτονίας και σωματικής βλάβης, η υπό συζήτηση απόφαση εγείρει αρκετά επιπλέον ερωτήματα. Ένα από τα ειδικότερα ζητήματα που τίθενται είναι αν ο γιατρός τέλεσε ενέργεια ή παράλειψη, καθώς οι πράξεις του φαίνεται εκ πρώτης όψεως να αποτελούν ενέργειες, οι οποίες συνάμα μπορούν να αξιολογηθούν και ως παράλειψη σωτηρίας των παρακαμφθέντων ασθενών από κίνδυνο ζωής που επιτάθηκε λόγω της συμπεριφοράς του. Η απάντηση στο ερώτημα είναι κρίσιμη, διότι καθορίζει τους κανόνες περί αιτιώδους συνδέσμου που πρέπει να εφαρμόσει το Δικαστήριο, το οποίο έθεσε ως αφετηρία του συλλογισμού του την παραδοχή ότι η μη παροχή μοσχεύματος στον αποβιώσαντα ασθενή συνιστά παράλειψη και γι’ αυτό εφάρμοσε τους κανόνες της «οιονεί αιτιότητας».
Ο όρος αυτός αναφέρεται στη σχέση που συνδέει την παράλειψη του δράστη με το επελθόν αποτέλεσμα.[7] Πρόκειται για τη γνωστή στο πλαίσιο του ελληνικού ποινικού δικαίου υποθετική αιτιότητα, η συνδρομή της οποίας ερευνάται στα εγκλήματα παραλείψεως.[8] Σύμφωνα με την κρατούσα στη γερμανική θεωρία γνώμη, στις περιπτώσεις αυτές είναι κρίσιμο να διαπιστωθεί αν η νομικά επιβεβλημένη ενέργεια, εν προκειμένω η παροχή του οργάνου στον ασθενή που απεβίωσε ελλείψει μοσχεύματος, μπορεί να απολειφθεί χωρίς να συναπολείπεται το αποτέλεσμα. Αν δεν μπορεί να απολειφθεί χωρίς να απουσιάζει και το αποτέλεσμα με πιθανότητα εγγίζουσα τη βεβαιότητα, τότε καταφάσκεται ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της παράλειψης και του αποτελέσματος.[9] Το ποινικό δίκαιο καταφεύγει σε αυτήν την κανονιστική-νομική έννοια, διότι επί παραλείψεων δεν νοείται αιτιώδης σύνδεσμος με τη φυσική έννοια. Στην περίπτωση αυτή γίνεται, λοιπόν, λόγος για «οιονεί αιτιότητα».[10]
Το Δικαστήριο χαρακτηρίζοντας τις πράξεις του γιατρού ως παραλείψεις εντοπίζει την ευθύνη για τον θάνατο ενός εκ των παρακαμφθέντων ασθενών στη μη χορήγηση σε αυτόν του οργάνου από τον οργανισμό «Eurotransplant». Θα μπορούσε μάλιστα περαιτέρω να υποστηριχθεί ότι πρόκειται για έμμεση αυτουργία σε διά παραλείψεως ανθρωποκτονία τελεσθείσα με όργανο τον αδίκως μεν, αλλά άνευ δόλου πράττοντα αρμόδιο υπάλληλο του οργανισμού «Eurotransplant», ο οποίος συνεπεία πλάνης καταχώρισε στα αρχεία του οργανισμού τα στοιχεία που του διαβίβασε ο γιατρός. Εντούτοις, η προσέγγιση αυτή θα υποβάθμιζε τον κυρίαρχο για τον θάνατο ενός ασθενούς και τη διακινδύνευση της ζωής των υπολοίπων ρόλο της διαβίβασης των στοιχείων από τον γιατρό στον οργανισμό, δεδομένου ότι όσα ενήργησε ο αρμόδιος υπάλληλος του οργανισμού δεν ήσαν παρά διαδικαστικά επακόλουθα της διαβίβασης. Οι πράξεις του γιατρού είναι ενέργειες που αποτελούν ματαιωτικές παρεμβάσεις στη σωτηρία των λοιπών εγγεγραμμένων στη λίστα ασθενών.[11] Ο γιατρός έθεσε, λοιπόν, σε κίνηση την αλυσίδα των γεγονότων που οδήγησαν στη μη χορήγηση του οργάνου στον αποβιώσαντα ασθενή. Γι’ αυτό, δεν πρέπει στην περίπτωση αυτή να γίνεται λόγος για έμμεση αυτουργία.[12]
Εξάλλου, σε περιπτώσεις διακοπής μίας σωστικής διαδρομής το αποτέλεσμα που πρέπει να αξιολογηθεί νομικά δεν πηγάζει άμεσα από την πράξη του δράστη.[13] Οι περιπτώσεις αυτές ομοιάζουν κατ’ αποτέλεσμα στα διά παραλείψεως τελούμενα εγκλήματα του άρθρου 13 γερμΠΚ και κατά συνέπεια επ’ αυτών εφαρμόζονται οι κανόνες περί «οιονεί αιτιότητας», σύμφωνα με τους οποίους κρίσιμο είναι αν η διακοπείσα σωστική διαδρομή θα είχε εμποδίσει την επέλευση του αποτελέσματος.[14] Εν προκειμένω, η άμεση αιτία θανάτου του ασθενούς στον οποίο δεν χορηγήθηκε το μόσχευμα ήταν μεν η ασθένειά του, αλλά κρίσιμο είναι να διαπιστωθεί περαιτέρω αν η συμπεριφορά του γιατρού θα ανέκοπτε την ενδεχόμενη, με επιτυχή μεταμόσχευση, σωτηρία του. Πρέπει, επομένως, να αξιολογηθεί αν, απολειπομένων των ενεργειών του γιατρού, θα απολειπόταν και το αποτέλεσμα, αν δηλαδή με πιθανότητα εγγίζουσα τη βεβαιότητα επιζούσε εκείνος ο ασθενής που απεβίωσε, καθώς και αν θα έβρισκαν χωρίς μοιραία καθυστέρηση άλλο μόσχευμα οι υπόλοιποι ασθενείς που εκτοπίστηκαν σε πιο χαμηλή θέση της λίστας. Το Ακυρωτικό αρνείται την ύπαρξη τέτοιας πιθανότητας και κατ' επέκταση του υποθετικού αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ των πράξεων του γιατρού και του θανάτου του ασθενούς, καθώς και της διακινδύνευσης της ζωής των υπολοίπων λόγω του ότι ίσως εκείνοι να πέθαιναν, ακόμα και αν παρέμεναν στις πρώτες θέσεις, δεδομένου του αστάθμητου της διαδικασίας κατανομής των μοσχευμάτων και του εναπομένοντος κινδύνου θανάτου ακόμα και επί επιτυχούς μεταμόσχευσης. Με τον συλλογισμό αυτόν αποκλείσθηκε η καταδίκη για τετελεσμένη ανθρωποκτονία.
Περαιτέρω, το Δικαστήριο απέκλεισε και το αξιόποινο του γιατρού για απόπειρα ανθρωποκτονίας, διότι θεώρησε ότι ελλείπει ήδη το γνωστικό στοιχείο του δόλου, αφού ο γιατρός δεν γνώριζε με πιθανότητα εγγίζουσα τη βεβαιότητα ότι η σωτηρία του ασθενούς που πέθανε θα επιτυγχανόταν, αν εκείνος δεν παρενέβαινε στη σωστική διαδρομή. Πάντως, σύμφωνα με το Δικαστήριο, ως ειδικός περί τις μεταμοσχεύσεις ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι οι εκάστοτε πρώτοι στη λίστα θα δέχονταν αρκετές προσφορές οργάνων και ως εκ τούτου διατηρούσε εύλογα την πεποίθηση ότι θα τους παρεχόταν εγκαίρως άλλο μόσχευμα. Με αυτήν την παραδοχή τέθηκαν ουσιωδώς υψηλότερες προϋποθέσεις για την κατάφαση του ενδεχόμενου δόλου και εν τοις πράγμασι το εύρος του περιορίστηκε στο πλαίσιο του άμεσου δόλου β' βαθμού επί περιπτώσεων παράλειψης και διακοπής σωστικής διαδρομής.
Στην παραδοχή αυτή ασκήθηκε έντονη κριτική. Συγκεκριμένα, επισημάνθηκε ότι με την ίδια λογική θα πρέπει να μείνει ατιμώρητος ο πατέρας που βλέπει τον γιο του να πνίγεται, αλλά θεωρεί ότι η πιθανότητα σωτηρίας του ανέρχεται στο 80% και γι' αυτό μένει άπραγος.[15] Επομένως, οι εγγενείς σε οποιαδήποτε επέμβαση κίνδυνοι, ιδίως δε σε μεταμοσχεύσεις οργάνων, αποτέλεσαν το θεμέλιο του αποκλεισμού της ποινικής ευθύνης του γιατρού, ο οποίος με τις πράξεις του ανέτρεψε τη σημαντική πιθανότητα που είχε ο ασθενής που πέθανε ελλείψει μοσχεύματος να επιβιώσει. Μία τέτοια προσέγγιση οδηγεί σε παράλογα και άδικα συμπεράσματα θέτοντας εκτός αξιοποίνου ακόμα και την ακραία περίπτωση της κλοπής μοσχεύματος από τον χώρο του χειρουργείου.[16] Έχει, βέβαια, κριθεί ότι, εφόσον υφίστατο υψηλή πιθανότητα θανάτου του θύματος και με τη νόμιμη συμπεριφορά, εν προκειμένω δηλαδή με τη μη εγγραφή στη λίστα αναμονής των εξαρτημένων από το αλκοόλ ασθενών και τη μη διαβίβαση ψευδών στοιχείων στον οργανισμό «Eurotransplant», τότε ορθώς θα αποκλειόταν η ύπαρξη δόλου.[17] Ωστόσο, αυτό δεν μπορεί βασίμως να υποστηριχθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση, διότι οι ασθενείς που θα κατείχαν τις πρώτες θέσεις στις λίστες συμβατότητας θα λάμβαναν το επίμαχο μόσχευμα και θα υποβάλλονταν αμέσως σε μεταμόσχευση. Η μεταμόσχευση αυτή θα τους εξασφάλιζε αναμφίβολα μία σημαντική προοπτική παράτασης ζωής, εφόσον η ένταξή τους στη λίστα αναμονής σήμαινε ότι ήσαν σε θέση να υποβληθούν σε μεταμόσχευση και η χορήγηση σε αυτούς του οργάνου μετά από έλεγχο συμβατότητας υποσχόταν υψηλή πιθανότητα επιτυχίας της επέμβασης, σίγουρα πολύ υψηλότερη από την πιθανότητα θανάτου τους κατά την επέμβαση ή μετά από αυτήν. Άλλωστε, για να καταρριφθεί το βουλητικό στοιχείο του δόλου δεν αρκεί η ελπίδα έστω και ενός ειδικού ότι θα βρεθεί σύντομα άλλο μόσχευμα, αφού η παρέλευση έστω και μικρού χρονικού διαστήματος μέχρι την εύρεση του επόμενου οργάνου μπορεί να απέβαινε μοιραία καθιστώντας τον ασθενή του οποίου η σειρά παρακάμφθηκε μη δυνάμενο πλέον να υποβληθεί σε επέμβαση. Συνεπώς, οι πράξεις του χειρουργού θα έπρεπε να απαξιολογηθούν τουλάχιστον ως απόπειρα ανθρωποκτονίας.[18] Εξάλλου, το δικαστήριο της ουσίας θα μπορούσε να έχει αξιοποιήσει περαιτέρω την ποινική εργαλειοθήκη του και να έχει μετατρέψει την κατηγορία σε θανατηφόρο έκθεση, εφόσον διαπίστωσε ότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις καταδίκης για ανθρωποκτονία, ώστε να μην αφήσει ατιμώρητη τη συμπεριφορά του γιατρού.
Προκειμένου δε το Ακυρωτικό να αιτιολογήσει γιατί απορρίπτει το γνωστικό στοιχείο του δόλου, ανέτρεψε προηγούμενη νομολογία του στο πλαίσιο της οποίας είχε γίνει δεκτή τιμώρηση για απόπειρα, μολονότι το αποτέλεσμα μίας υποθετικής σωστικής διαδρομής δεν μπορούσε να θεμελιωθεί με βεβαιότητα.[19] Εν τοις πράγμασι, η υπό συζήτηση απόφαση περιέπλεξε το ζήτημα του δόλου που πρέπει να επικαλύπτει την υποθετική αιτιώδη διαδρομή με τις αποδεικτικές δυσχέρειες που αναφύονται σε ιατρικά θέματα και απαίτησε βεβαιότητα περί τη βλαπτική επενέργεια των πράξεων του γιατρού στη σωτηρία των ασθενών των οποίων η σειρά παρακάμφθηκε, αντί να αποβλέψει στην αποδοχή ή όχι του ενδεχόμενου θανάτου των ασθενών αυτών από τον δράστη κατά την τέλεση των πράξεών του.[20] Συμπερασματικά, η απόφαση όχι μόνο δεν ανταποκρίθηκε στις υψηλές προσδοκίες με τις οποίες αναμενόταν η έκδοσή της, αλλά ανέτρεψε την πάγια δογματική επί του ενδεχόμενου δόλου και δημιούργησε πολύ σοβαρά κενά αξιοποίνου, με αποτέλεσμα να εκφράζονται διαρκώς ευχές περί «διόρθωσής» της και δη από το ίδιο το Ακυρωτικό σε επόμενη απόφασή του.[21]
ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ
[1] Hoven, Kommentar zum Freispruch im Göttinger Transplantations-Skandal, NStZ 12/2017, σελ. 707
[2] Άρθρο της Eva Schläfer με τίτλο „Tendenz fallend: Zahl der Organspender in Deutschland sinkt beständig“ στην εφημερίδα Frankfurter Allgemeine Zeitung της 10.11.2017, σελ. 8 και Συνέντευξη του Axel Rahmel, προέδρου του Γερμανικού Ιδρύματος Μεταμόσχευσης Οργάνων στην Eva Schläfer που δημοσιεύθηκε στις 14.01.2018 στην εφημερίδα Frankfurter Allgemeine Zeitung με τίτλο „Wir brauchen eine Kultur der Organspende“.
[3] Rissing-van Saan/Verrel, Das BGH-Urteil vom 28.06.2017 zum sog. Transplantationsskandal-eine Schicksalsentscheidung?, NStZ 2018, σελ. 57
[4] Schroth, Die strafrechtliche Beurteilung der Manipulationen die der Leberallokation, NStZ 2013, σελ. 439-443
[5] Haas, Strafbarkeit wegen (versuchten) Totschlags durch Manipulation von Patientendaten im Bereich der Leberallokation?-Zum Urteil des LG Göttingen vom 06. Mai 2015, HRRS, 8/2016, σελ. 390-391
[6] Rissing-van Saan/Verrel, Das BGH-Urteil vom 28.06.2017 zum sog. Transplantationsskandal-eine Schicksalsentscheidung?, NStZ 2018, σελ. 63
[7] Leipziger Kommentar zum StGB, 2006/Weigend §13, Παρ. 70-72: Hypothetische Kausalität. Για την υποθετική αιτιότητα στο ελληνικό δίκαιο βλ. ενδεικτικά: Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος, Τόμος Ι, Π. Ν. Σάκκουλας, σελ. 371-373 και Ποινικός Κώδικας-Τόμος Ι, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, επιμέλεια Χαραλαμπάκη, Νομική Βιβλιοθήκη 2014, Μπουρμάς, άρθρο 15ΠΚ, Παρ. 19
[8] Για την υποθετική αιτιότητα στο ελληνικό δίκαιο βλ.: Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος, Τόμος Ι, Π. Ν. Σάκκουλας, σελ. 371-373, Βαθιώτης, Στοιχεία Ποινικού Δικαίου-Γενικό Μέρος, Νομική Βιβλιοθήκη 2007, σελ. 111-112 και Ποινικός Κώδικας-Τόμος Ι, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, επιμέλεια Χαραλαμπάκη, Νομική Βιβλιοθήκη 2014, Μπουρμάς, άρθρο 15ΠΚ, Παρ. 19
[9] Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht-Allgemeiner Teil, C.F. Müller 2017, παρ. 999-1.000, σελ. 413
[10] NomosKommentar zum StGB, 2013/Puppe §13, Παρ. 118
[11] Και η ελληνική θεωρία αντιμετωπίζει τη διακοπή μιας σωστικής διαδρομής ως ενέργεια, βλ. ενδεικτικά Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος, Τόμος Ι, Π. Ν. Σάκκουλας, σελ. 194-195
[12] Jäger, Der Transplantationsskandal: Moralisch verwerflich, aber straflos?, JA 2017, σελ. 875
[13] Leipziger Kommentar zum StGB, 2006/Weigend §13, Παρ. 8-9: Abbruch von Rettungsmaßnahmen
[14] Münchener Kommentar zum StGB, 2017/Freund §13, Παρ. 218 επ.: Quasi-Kausalität
[15] Hoven, Kommentar zum Freispruch im Göttinger Transplantations-Skandal, NStZ 12/2017, σελ. 707
[16] Kudlich, Manipulation bei der Organverteilung-Göttinger Leberallokationsskandal, Urteil vom 28.06.2017, NJW 2017, σελ. 3256
[17] Münchener Kommentar zum StGB, 2017/Freund §13, Παρ. 219 (Brandrettungsfall): Ο πατέρας που δίστασε να πετάξει τα δύο ανήλικα παιδιά του από το παράθυρο του τελευταίου ορόφου όπου βρισκόταν το φλεγόμενο διαμέρισμά του στα χέρια των χειροδύναμων ανδρών, οι οποίοι βρίσκονταν από κάτω, από φόβο μήπως τραυματιστούν θανάσιμα κατά την πτώση τους, ενώ ο ίδιος πήδηξε την τελευταία στιγμή από το παράθυρο, αθωώθηκε ελλείψει δόλου, με τη σκέψη ότι η εναλλακτική λύση που απέρριψε ενείχε κι αυτή υψηλό κίνδυνο απώλειας της ζωής των παιδιών.
[18] Jäger, Der Transplantationsskandal: Moralisch verwerflich, aber straflos?, JA 2017, σελ. 875
[19] Hoven, Kommentar zum Freispruch im Göttinger Transplantations-Skandal, NStZ 12/2017, σελ. 708
[20] Bornhauser, Die Strafbarkeit von Listenplatzmanipulationen: Eine auf Tötungs- und Körperverletzungsdelikte bezogene Analyse von Täterschafts- und Verhaltensformen… des Göttinger Transplantationsskandals, LIT Verlag 2017, σελ. 227-228
[21] Hoven, Kommentar zum Freispruch im Göttinger Transplantations-Skandal, NStZ 12/2017, σελ. 708 και Rissing-van Saan/Verrel, Das BGH-Urteil vom 28.06.2017 zum sog. Transplantationsskandal-eine Schicksalsentscheidung?, NStZ 2018, σελ. 66-67
