Α. Εισαγωγή

Η επιμέτρηση της ποινής είναι ένας πολύ σημαντικός τομέας στην πράξη και έχει βαρύνουσες συνέπειες για τον θιγόμενο.[1] Παρ’όλα αυτά για πολύ καιρό παραμελήθηκε κάπως στην επιστημονική συζήτηση.[2] Στο ζήτημα αυτό έχει συντελεστεί μια συνεχής βελτίωση – στο μεταξύ υπάρχει μια ολόκληρη σειρά διδακτικών εγχειριδίων και μονογραφιών, αφιερωμένων στην επιμέτρηση της ποινής, μεταξύ των οποίων και πολλά επίκαιρα έργα.[3] Η εποχή, κατά την οποία μπορούσε να χαρακτηριστεί η επιμέτρηση της ποινής δικαίως ως μια επιστημονική «terra incognita» και ξεκάθαρα ως ένας τομέας της πράξης, έχει παρέλθει προ πολλού.

Η συζήτηση στη Γερμανία έλαβε ιδιαίτερη ώθηση από το γεγονός ότι η γερμανική Ημερίδα Νομικών (Deutscher Juristentag) που πραγματοποιήθηκε στο τέλος του 2018 είχε ως θέμα την επιμέτρηση της ποινής.[4] Είχα τη μεγάλη τιμή να υποβάλω μια γνωμοδότηση, στη βάση της οποίας διεξήχθη η συζήτηση τον Νοέμβριο του 2018 στη Λειψία[5] – για μερικά κεντρικά σημεία της γνωμοδότησής μου καθώς και για την εξέλιξη της συζήτησης στη Λειψία θα μιλήσω λεπτομερέστερα σε λίγο. Παρά τη συνεχιζόμενη ανταλλαγή απόψεων στη Γερμανία, έχω την αίσθηση ότι δεν έχουν ακόμα διευκρινιστεί ικανοποιητικά πολλά (ακόμη και θεμελιακά) ζητήματα αναφορικά με την επιμέτρηση της ποινής. Η δε γερμανική οπτική της επιμέτρησης της ποινής μπορεί να έχει ενδιαφέρον και για τη συζήτηση στη Ελλάδα, ιδίως επειδή κατά την πρόσφατη μεταρρύθμιση του ελληνικού Ποινικού Δικαίου ετέθησαν ζητήματα που αφορούν την επιμέτρηση της ποινής.

B. Επιμέτρηση της ποινής στη Γερμανία – Απολογισμός και σημεία συνταγματικού προβληματισμού

Επιθυμώ καταρχάς να προβώ σε μια σύντομη αποτίμηση της επιμέτρησης της ποινής στη Γερμανία και να αναφερθώ πέραν από τις νομικές πτυχές και σε εμπειρικά πορίσματα σχετικά με την επιμετρητική πρακτική.[6] Κανονιστικό κριτήριο για την ανάλυση της προβληματικής θα είναι πρωτίστως το γερμανικό Συνταγματικό Δίκαιο. Αυτό είναι εύλογο, διότι η επιμέτρηση της ποινής συνιστά για τον καταδικασθέντα μια επιβαρυντική για την ύπαρξή του διαδικασία, η οποία καθορίζει την έκταση μιας βαριάς προσβολής των συνταγματικών δικαιωμάτων του.[7] Εάν η ποινή είναι το πιο αιχμηρό σπαθί από το οπλοστάσιο των μέτρων, τα οποία το κράτος αξιώνει να επιβάλλει στους πολίτες του, τότε –για να συνεχίσουμε τη μεταφορά– με την επιμέτρηση της ποινής κρίνεται πόσο βαθιά θα είναι η πληγή που προξενείται στον δράστη. Εν προκειμένω, πρέπει προπάντων να προσεχθούν τρεις συνταγματικές πτυχές του θέματος, τις οποίες θα αναπτύξω ακολούθως εν συντομία: Πρώτον η σαφήνεια, δεύτερον η ισότητα και τρίτον η αναλογικότητα της κρατικής επιβολής ποινών.

Ι. Η σαφήνεια της κρατικής επιβολής ποινών

Ο νομοθέτης υποχρεούται όχι μόνο από γενικούς δικαιοκρατικούς λόγους, αλλά επίσης και εν όψει της ειδικής ποινικής αρχής της νομιμότητας του άρθρου 103 II του Θεμελιώδους Νόμου να θεσπίζει επαρκώς ορισμένους ποινικούς κανόνες.[8] O νομοθέτης πρέπει να προδιαγράφει ένα δεσμευτικό και περιοριστικό πλαίσιο για τα δικαστήρια. Η αρχή της νομιμότητας ισχύει ρητά όχι μόνο για τις προϋποθέσεις του αξιοποίνου, αλλά επίσης και για τις έννομες συνέπειες.[9]  Ο πολίτης λοιπόν πρέπει να έχει τη δυνατότητα να πληροφορηθεί στη βάση του νόμου όχι μόνο πότε πράττει αξιόποινα, αλλά επίσης ποια ποινή πρέπει να περιμένει. Στο προσκήνιο βρίσκονται ποινικοδικαιικές (γενικοπροληπτικές) σκέψεις, όπως επίσης και οι ιδέες της διάκρισης των εξουσιών καθώς και της προστασίας του ατόμου από τη δικαστική αυθαιρεσία.

Το ισχύον δίκαιο ανταποκρίνεται μόνο μερικώς σε αυτήν την αξίωση. Τα πλαίσια ποινών παρουσιάζουν σε πολλές περιπτώσεις σημαντική ευρύτητα. Ως παράδειγμα θα αναφέρω την ανθρωποκτονία, η οποία (συμπεριλαμβανομένων των ελαφρών και ιδιαιτέρως σοβαρών περιπτώσεων) τιμωρείται με πλαίσιο ποινής από ένα έτος έως και ισόβια στέρηση της ελευθερίας.[10] Εν όψει του άρθρου 103 II του Θεμελιώδους Νόμου είναι τουλάχιστον ανησυχητική η μονόπλευρη υπογράμμιση της σημασίας της δικαιοσύνης που εστιάζει στη μεμονωμένη περίπτωση έναντι της ασφάλειας δικαίου και της σαφήνειας.[11] Ο νομοθέτης αναλαμβάνει εν προκειμένω (πολύ) λίγη ευθύνη και μεταθέτει τις ουσιώδεις αποφάσεις στο δικαστήριο. Το πρόβλημα επιδεινώνεται μέσω μιας σειράς αποφάσεων, τις οποίες ο νομοθέτης αφήνει εξ ολοκλήρου στην κρίση του δικαστή. Έτσι υπάρχουν, μεταξύ άλλων, οι μη νομοθετικά τυποποιημένες ιδιαιτέρως σοβαρές ή ελαφρές περιπτώσεις, ως προς τις οποίες η επιλογή του πλαισίου ποινής εξαρτάται από μια μη αρκούντως αποσαφηνισμένη «συνολική εκτίμηση του δικαστή», χωρίς ο νομοθέτης να δίνει στοιχεία για το ποιοι συνδυασμοί πραγματικών περιστατικών υπάγονται σε αυτές. Αυτό έχει ιδιαίτερα βαρύνουσες επιπτώσεις για την § 212 II γερμΠΚ, όπου ο δικαστής σε μια (μη περαιτέρω προσδιορισμένη στο νόμο) «ιδιαιτέρως σοβαρή περίπτωση» ανθρωποκτονίας μπορεί να επιλέξει την ισόβια στερητική της ελευθερίας ποινή, που αποτελεί την πιο αυστηρή ποινή του γερμανικού δικαίου.

Ούτε οι διατάξεις της δικαστικής επιμέτρησης της ποινής παρουσιάζουν την απαραίτητη σαφήνεια, προκειμένου να  την κατευθύνουν προς έναν προβλέψιμο δρόμο.[12] Η κεντρική διάταξη της § 46 I γερμΠΚ είναι ένας αρκετά ασαφής κανόνας συμβιβασμού, που επικρίθηκε ήδη λίγο μετά τη θέσπισή της ως μια «αποτυχία πρώτης τάξεως».[13] Πράγματι εδώ έμειναν άλυτα θεμελιώδη ζητήματα. Αυτή η ένσταση αφορά εξίσου και την προβληματική των σκοπών της ποινής, η οποία επιδρά άμεσα στην επιμέτρηση της ποινής. Η διατύπωση στην § 46 I 1 γερμΠΚ, κατά την οποία «η ενοχή» αποτελεί «τη βάση της επιμέτρησης της ποινής» είναι ασαφής.[14]  Με τη λέξη «βάση» εννοείται άραγε μια αφετηρία; Εάν ναι: πόσο μακριά απ’αυτήν (προς τα πάνω ή προς τα κάτω) επιτρέπεται παρέκκλιση; Γιατί γίνεται λόγος για «βάση» κι όχι για έναν επιδιωκόμενο με την ποινή σκοπό; Επίσης, είναι πολύ αμφισβητούμενο τι σημαίνει «ενοχή» στο πλαίσιο της επιμέτρησης της ποινής.[15] Συχνά γίνεται εδώ επίκληση της «ενοχής της (τελεσθείσας) πράξης», ενώ παράλληλα απορρίπτονται άμετρες, υποκειμενικές αντιλήψεις, όπως η ενοχή του τρόπου ζωής ή η χαρακτηρολογική ενοχή (Lebensführungs- oder Charakterschuld).[16] Εάν όμως πρόκειται μόνο για την «ενοχή της πράξης», τότε χρήζει αιτιολογίας γιατί περιστάσεις όπως η συμπεριφορά μετά την τέλεση της πράξης, που δεν συνδέονται διόλου με την διάπραξη της ίδιας της πράξης, θα πρέπει να σχετίζονται με την ενοχή, όπως είναι, φερ’ειπείν, οι μεταγενέστερες επανορθωτικές προσπάθειες του δράστη, των οποίων μάλιστα τονίζεται ιδιαίτερα η σημασία για την επιμέτρηση της ποινής στο γερμανικό δίκαιο (πρβλ. §§ 46 II 2, 46a γερμΠΚ). Στη βάση της αντίληψης της κρατούσας άποψης για την ενοχή ελλοχεύει επιπλέον ο κίνδυνος να αποκτήσουν πολύ μεγαλύτερο βάρος προσωπικοί παράγοντες, όπως το «φρόνημα» ή οι προγενέστερες ποινές απ’ ό,τι η αντικειμενική βαρύτητα της πράξης.[17] H αρχή, σύμφωνα με την οποία πρέπει να αποδοκιμάζεται μέσω της ποινής όχι το πρόσωπο του δράστη αυτό καθ’εαυτό, αλλά η πράξη ως συμβάν του εξωτερικού κόσμου,[18] τίθεται υπό διακινδύνευση, οι δε γραμμές που διαχωρίζουν την ποινή από τα καθαρά ειδικοπροληπτικά μέτρα βελτίωσης και ασφάλειας σβήνουν.

Αλλά και ο κατάλογος των παραγόντων επιμέτρησης της ποινής στην § 46 II γερμΠΚ βοηθάει μόνο εν μέρει, δεδομένου ότι περιλαμβάνει ρητά μια μη αποκλειστική λίστα αρκετά ετερογενών περιστάσεων, χωρίς μάλιστα να αποσαφηνίζει ποιο βάρος έχουν αυτές και πώς γίνεται η στάθμισή τους.[19] Κάνοντας μια συνολική αποτίμηση, οι οδηγίες του νομοθέτη για την de lege lata επιμέτρηση της ποινής είναι μάλλον αόριστες. Ειδικά το ζήτημα του καθορισμού του ύψους της ποινής εντός των ευρέως διαμορφωμένων νομοθετικών πλαισίων ποινής,[20] το «πρόβλημα-κλειδί» της επιμέτρησης της ποινής, παραμένει νομοθετικά αρρύθμιστο. Τη δικαστηριακή πράξη βοηθάει προφανώς ο προσανατολισμός, μεταξύ άλλων, στο σύνηθες επίπεδο ποινών που επικρατεί σε κάθε περιοχή.[21] Τούτο καταγράφεται εν μέρει σε ανεπίσημες οδηγίες[22] ή μεταφέρεται μέσω των συμβουλών έμπειρων συναδέλφων. ^[23] Είναι ολοφάνερο ότι με αυτόν τρόπο αποκτούν μεγάλη σημασία εμπειρικές αξίες που είναι επιλεκτικές και υποκειμενικές, σίγουρα πάντως δεν είναι αντιπροσωπευτικές.^[24]

Τα εμπειρικά πορίσματα από τον τομέα της έρευνας στην επιμέτρηση της ποινής επίσης επιβεβαιώνουν το πρόβλημα της ασάφειας των κριτηρίων. Σε διάφορες έρευνες διαπιστώθηκε ότι σε εγκλήματα με το ίδιο πλαίσιο ποινής υφίσταται συχνά μια τελείως διαφορετική κατανομή του ύψους των επιβαλλόμενων ποινών.[25] Ήδη το πόρισμα αυτό αντιβαίνει στη θεώρηση του νομοθετικού πλαισίου ποινής ως μιας προδιαγεγραμμένης από τον νομοθέτη «συνεχούς κλίμακας βαρύτητας [των ποινών] (kontinuierliche Schwereskala)».[26] Σύμφωνα με αυτήν πρέπει το πλαίσιο ποινής με τα άκρα σημεία του, αυτά της χαμηλότερης και της υψηλότερης προβλεπόμενης ποινής, να λειτουργεί ως μια αποφασιστική βοήθεια προσανατολισμού για τους δικαστές – η δικαστηριακή πρακτική όμως προφανώς δεν το ακολουθεί, αλλά σκέφτεται μάλλον «εκ του αποτελέσματος». Μια ένδειξη γι’αυτό είναι ότι κινείται κυρίως μέσα στο κατώτερο τρίτο τμήμα του πλαισίου ποινής.[27] Επίσης, σε περίπτωση νομοθετικής επίτασης της ποινής, οι κατά μέσο όρο επιβαλλόμενες απ’τους δικαστές ποινές δεν μετακινούνται αλματωδώς προς τα πάνω, αν και θα έπρεπε να συμβαίνει αυτό σύμφωνα με την θεωρία της «συνεχούς κλίμακας βαρύτητας».

ΙΙ. Η ισότητα της κρατικής επιβολής ποινών

Ότι το νομοθετικό κανονιστικό πρόγραμμα είναι πολύ ανοικτό και καταλείπει στους δικαστές πολλά περιθώρια, αποδεικνύουν επίσης και τα εμπειρικά ευρήματα σχετικά με το γεγονός ότι στη Γερμανία παρόμοιες υποθέσεις αντιμετωπίζονται διαφορετικά από την ποινική δικαιοσύνη. Αυτό φαίνεται κατά την επιμέτρηση της ποινής, αφορά όμως επίσης και ζητήματα που προηγούνται αυτής, όπως η αναστολή της ποινικής δίωξης μέσω μιας κατά παρέκκλιση διαδικασίας.[28] Μ’ αυτά έχουμε περάσει στη δεύτερη συνταγματική πτυχή, στην ισότητα της κρατική επιβολή ποινών.[29] Εάν ισχύει ότι η ίδια και η αυτή υπόθεση τιμωρείται πολύ διαφορετικά ανάλογα με τον δικαστή ή το δικαστήριο, τότε αυτό είναι προβληματικό εν όψει της συνταγματικά κατοχυρωμένης επιταγής της ισότητας στο άρθρο 3 Ι του Θεμελιώδους Νόμου.[30]

Και αυτό ακριβώς φαίνεται να ισχύει εν προκειμένω. Πρώτα απ’όλα διαφορετικές έρευνες δείχνουν ότι σε αυτό το ζήτημα εκείνο που ασκεί επίδραση είναι η προσωπικότητα του δικαστή. Έτσι, έπαιζαν ένα ρόλο, τουλάχιστον κατά την αξιολόγηση υποθετικών περιπτώσεων, μεταξύ άλλων οι προτιμήσεις που είχαν οι δικαστές αναφορικά με τους σκοπούς της ποινής: Δικαστές, οι οποίοι στέκονται περισσότερο στην ανταπόδοση ή στον εκφοβισμό, έκριναν αναμενόμενα πιο αυστηρά απ’ό,τι οι δικαστές, οι οποίοι τόνιζαν περισσότερο την επανακοινωνικοποίηση[31]  ως σκοπό της ποινής. Σύμφωνα με μια ισραηλινή μελέτη, για την αυστηρότητα μιας ποινικής απόφασης παίζει ρόλο ακόμα και το αν οι δικαστές πριν την απόφαση έκαναν παύση για φαγητό ή όχι! [32]

Πέραν τούτων, οι περισσότερες μελέτες έδειξαν ότι υπάρχουν εν μέρει σημαντικές τοπικές διαφορές στην επιμέτρηση της ποινής, οι οποίες παραμένουν ακόμη και όταν ελεγχθούν τυπικοί και ιδιαίτερα επιδραστικοί παράγοντες επιμέτρησης της ποινής, όπως η βαρύτητα της πράξης και οι πρότερες ποινές. Μέχρι σήμερα υπάρχουν ορισμένα τοπικά πρότυπα ποινής και γενικά επικρατεί ένα είδος διαφοράς Βορρά-Νότου, ήτοι μια αυστηρότερη πρακτική επιβολής ποινών στα νότια γερμανικά ομόσπονδα κρατίδια εν συγκρίσει προς τα βόρεια. Πολλές φορές γίνεται δικαίως λόγος για τοπικές «επιμετρητικές κουλτούρες». Σε συνάρτηση με αυτές ο Tröndle διέπλασσε την έννοια της «ιδιότυπης γεωγραφίας της απονομής δικαιοσύνης (seltsame Justizgeographie)».[33] Ο Franz Exner κατέγραψε ήδη τέτοιες ανισότητες το 1931 στην διάσημη μελέτη του για την πράξη της επιμέτρησης της ποινής⸱[34] στον τομέα των σχετικών με παραβάσεις του Κ.Ο.Κ. αδικημάτων, η εν έτει 1973 δημοσιευθείσα μελέτη του αξιότιμου ακαδημαϊκού δασκάλου μου Heinz Schöch απέφερε αντίστοιχα ευρήματα.[35] Ένα πιο πρόσφατο τεκμήριο συνιστά η διεξαχθείσα από τον Grundies έρευνα του Ινστιτούτου Max-Planck για το Αλλοδαπό και Διεθνές Ποινικό Δίκαιο στο Φράιμπουργκ. Εκεί μπόρεσε να καταδειχθεί ότι κατά μέσο όρο στη Βαυαρία επιβάλλονται σαφώς αυστηρότερες ποινές σε σχέση με άλλα, προπαντός βόρεια γερμανικά ομόσπονδα κρατίδια, αλλά και ότι εντός των κρατιδίων διαπιστώνονται σαφείς τοπικές διαφορές.[36] Τούτο συνάδει με τις περισσότερες μελέτες των τελευταίων δεκαετιών, οι οποίες στον πυρήνα τους (αν και σε διαφορετικό βαθμό) καταλήγουν σε παρόμοια αποτελέσματα.[37]

Η ύπαρξη τέτοιων ανισοτήτων (παρά την ομοιότητα των εκάστοτε συγκρινόμενων περιπτώσεων) αναγνωρίζεται ευρύτερα σήμερα παρ’όλα τα μεθοδολογικά προβλήματα των αντίστοιχων ερευνών.[38] Ένας πιθανός λόγος γι’ αυτό το φαινόμενο είναι προφανής και αναφέρθηκε ήδη ανωτέρω: Ο ίδιος ο νόμος διανοίγει μεγάλα περιθώρια κατά την επιμέτρηση της μεμονωμένης ποινής – αυτό οδηγεί όχι μόνο σε μη επαρκώς ορισμένες και προβλέψιμες ποινές, αλλά ταυτόχρονα και σε εν μέρει σημαντικές διαφοροποιήσεις από δικαστή σε δικαστή και αντίστοιχα από δικαστική περιφέρεια σε δικαστική περιφέρεια. [39] Μια ορισμένη ενοποίηση επιτυγχάνεται μέσω του προσανατολισμού στο «σύνηθες» επίπεδο ποινής, το οποίο όμως ακριβώς βασίζεται σε άγραφες και ανεπίσημες παραδόσεις και επιπλέον αφορά μόνο την εκάστοτε περιοχή. [40]

Όμως συνιστά η ανισότητα των ποινών εν γένει ένα πρόβλημα; Αυτό εν μέρει αμφισβητείται στη γερμανική συζήτηση. Ένα επιχείρημα που θα μπορούσε να σκεφτεί κανείς θα ήταν ο προσανατολισμός στην ενοχή της κάθε μεμονωμένης ποινής, η οποία προϋποθέτει έντονη εξατομίκευση.[41] Εάν πρέπει πάντα να βρίσκεται το «άκρως» μοναδικό ύψος της ενοχής, το οποίο καθορίζεται από πολλούς αντικειμενικούς, προπάντων όμως υποκειμενικούς, παράγοντες, τότε καμία περίπτωση δεν είναι ίδια με την άλλη, τουλάχιστον έτσι θα μπορούσαμε να επιχειρηματολογήσουμε. Τότε, ταυτόχρονα θα αποκλειόταν μία ενδεχόμενη παραβίαση της αρχής της ισότητας του άρθρου 3 παρ.1 του Θεμελιώδους Νόμου. Διότι η αρχή αυτή απαγορεύει μόνο την άνιση μεταχείριση των κατ’ουσίαν ίσων. Και ακριβώς αυτή η αρχή δεν θα αποτελούσε ένα κατάλληλο κριτήριο, εάν κάποιος ακολουθούσε την ανωτέρω σκιαγραφείσα γραμμή επιχειρηματολογίας.

Αυτό όμως δεν είναι πειστικό. Η αρχή της ενοχής είναι μεν αόριστη, δεν παρέχει ωστόσο στον δικαστή απόλυτη ελευθερία κατά την απόφασή του∙ πρέπει (και στην αιτιολόγησή του για την επιμέτρησή της ποινής) να βασίσει την απόφασή του σε αντικειμενικούς λόγους. Εν προκειμένω μπορούμε δίχως άλλο να κατατάξουμε ορισμένες περιπτώσεις τέλεσης εγκλημάτων σε αυτές που είναι περισσότερο ή λιγότερο «όμοιες», αν ληφθούν υπόψιν τα αναγνωρισμένα πιο σημαντικά κριτήρια, τα οποία σχετίζονται με την επιμέτρηση της ποινής. Αυτό ισχύει ακόμη περισσότερο αφ’ ης στιγμής οι δικαστές στην πράξη δεν κάνουν χρήση της δυνατότητας που έχουν μιας εκτεταμένης εξατομίκευσης. Εμπειρικές μελέτες δείχνουν ότι ο δικαστής (ανάλογα με το έγκλημα) σε πολλές περιπτώσεις επικεντρώνεται σε λίγους, ευχερώς «αντικειμενικοποιήσιμους» παράγοντες, όπως η βαρύτητα της βλάβης και ο αριθμός των προγενέστερων ποινών. Αντίθετα, υποκειμενικοί παράγοντες σχετικοί με την προσωπικότητα του δράστη (συμπεριλαμβανομένων των ειδικοπροληπτικών αναγκών), οι οποίοι θα οδηγούσαν σε περισσότερη εξατομίκευση και επομένως «μοναδικότητα» των περιπτώσεων, δεν παίζουν κανένα ρόλο στη πράξη.[42] Επομένως, η εξατομίκευση της βασισμένης στην ενοχή ποινής δεν παρέχει κανένα επιχείρημα υπέρ της εκ των προτέρων άρνησης του προβλήματος της ισότητας.

Εν μέρει γίνεται αντικείμενο επίκλησης το γερμανικό Ομοσπονδιακό Σύστημα, το οποίο δεν αφήνει να φαίνονται ως προβληματικές οι διαφορές των κρατιδίων per se. Η επιχειρηματολογία αυτή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι είναι δικαιολογημένη και ανταποκρίνεται στην ιδέα ενός ομοσπονδιακού κράτους η διαμόρφωση σε διαφορετικά ομόσπονδα κρατίδια ειδικότερων ανά κρατίδιο επιπέδων ποινών. Αυτό ωστόσο δεν είναι πειστικό για πολλούς λόγους. Κατ’αρχάς το Ποινικό Δίκαιο συνιστά (δυνητικά) αντικείμενο δικαιοδοσίας του ομοσπονδιακού κράτους (άρθρο 74 παρ.1 αρ.1 γερμΘΝ). Η Ομοσπονδία ενεργοποίησε αυτήν την δικαιοδοσίας της, με αποτέλεσμα να έχουμε μια ομοσπονδιακά ενιαία ρυθμιστική ύλη∙ αντίστοιχα, για τον τομέα της επιμέτρησης της ποινής που μας ενδιαφέρει εδώ σημαντικοί είναι μόνο οι ομοσπονδιακοί νόμοι, ιδίως ο γερμανικός Ποινικός Κώδικας, όπως είναι φυσικό, που ισχύει και εφαρμόζεται με ίδιο τρόπο σε όλα τα ομόσπονδα γερμανικά κρατίδια. Ήδη αυτό συνηγορεί κατά της αναγνώρισης των χαρακτηριστικών ιδιαιτεροτήτων των ομόσπονδων κρατιδίων. Επιπλέον, δεν είναι ακριβώς έτσι τα πράγματα, ώστε να κάνουμε λόγο μόνο για διαφορές μεταξύ των κρατιδίων. Όπως κατεδείχθη μεταξύ άλλων και στην αναφερθείσα έρευνα του Grundies, υφίσταται μάλλον ένα είδος μωσαϊκού που επιτρέπει να διακρίνονται διαφορετικά επίπεδα ποινής από περιοχή σε περιοχή και αντίστοιχα από δικαστική περιφέρεια σε δικαστική περιφέρεια. Ακόμα και εντός ενός ομόσπονδου κρατιδίου υπάρχουν εν μέρει σημαντικές αποκλίσεις ως προς το ύψος της ποινής – οπωσδήποτε για να αιτιολογηθούν οι τελευταίες θα βοηθούσε ελάχιστα η αναφορά στο «Ομοσπονδιακό Σύστημα».

Ούτως ή άλλως οι ιδιαιτερότητες των επιμέρους περιοχών ή κρατιδίων θα ήταν, εν όψει της αρχής της ισότητας του άρθρου 3 παρ.1 του Θεμελιώδους Νόμου, τότε μόνο κατάλληλες να νομιμοποιήσουν την επιβολή ποινών διαφορετικού ύψους, εάν είχαμε να κάνουμε με αντικειμενικoύς λόγους διαφοροποίησης. Θα έπρεπε λοιπόν να καταδειχθεί ότι επιβάλλονται διαφορετικές ποινές για λόγους που είναι αναγνωρισμένοι και μπορούν βάσει της θεωρίας ποινής να επιβαρύνουν τον δράστη. Τέτοιοι θα μπορούσαν να είναι η διαφορετική δομή της παραβατικότητας, επίσης θα μπορούσαν (ανάλογα με τις απόψεις) να είναι οι διαφορετικές τοπικές ανάγκες ποινικής προστασίας του πληθυσμού. Και τα δύο όμως στοιχεία δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν για την εξήγηση των υφιστάμενων ανισοτήτων κατά την επιβολή των ποινών, αφού και οι διαφορές παραμένουν ακόμα κι όταν ληφθούν υπόψιν οι σημαντικότεροι παράγοντες επιμέτρησης της ποινής[43] και οι εμπειρικές έρευνες δεν περιέχουν καμία απόδειξη ότι ο γερμανικός πληθυσμός στον Νότο έχει μεγαλύτερη ανάγκη ποινικής προστασίας απ’ό,τι εκείνος στον Βορρά.[44] Αυτό που μένει είναι η διαφορετική τοπική παράδοση, η οποία έχει αξία τουλάχιστον για τον προσανατολισμό και την «είσοδο» στο νομοθετικό πλαίσιο ποινής. Πρέπει ωστόσο να ειπωθεί ξεκάθαρα: Μόνο το εμπειρικά διαπιστώσιμο γεγονός ότι σε μια ορισμένη περιφέρεια διαμορφώθηκαν ορισμένα συνήθη μεγέθη ποινών, δεν αποτελεί αυτό καθ’εαυτό αντικειμενικό λόγο διαφοροποίησης, ο οποίος θα επιτρεπόταν να έχει σε αυτή του τη μορφή μια τόσο καθοριστική επίδραση στην επιμέτρηση της ποινής![45] Ότι η ενοχή της ίδιας και της αυτής πράξης ζυγίζει περισσότερο στη Βαυαρία απ’ό,τι στο Αμβούργο, είναι κάτι το οποίο απλά δεν μπορεί να τεκμηριωθεί. Και όταν σε αυτό το πλαίσιο ο Dreher κάνει λόγο για το «μυστικό μέτρο» του δικαστή,[46] τότε κατονομάζεται ξεκάθαρα το πρόβλημα: Στο κράτος δικαίου είναι αναγκαία τα διαφανή και κατανοητά από τον πολίτη κριτήρια, τα οποία πρέπει να παρεμποδίζουν, στο μέτρου του εφικτού, την ανισότητα ως προστάδιο της αυθαιρεσίας.

Σημαίνει αυτό άραγε ότι η πράξη της δικαστικής επιμέτρησης της ποινής στη Γερμανία είναι αντισυνταγματική και παραβιάζει το άρθρο 3 παρ.1 του Θεμελιώδους Νόμου; Πρέπει να είμαστε συγκρατημένοι στην κρίση μας αυτή,[47] διότι η πληθώρα δυνητικών παραγόντων επιμέτρησης της ποινής, που περιέχονται στον (ανοιχτό) κατάλογο της § 46 παρ.2 γερμΠΚ, σημαίνει φυσικά ότι τουλάχιστον θεωρητικά είναι διαθέσιμος σε κάθε περίπτωση ένας σχεδόν απεριόριστος αριθμός «αντικειμενικών λόγων διαφοροποίησης». Επιπλέον, ο νόμος δε μας παρέχει σαφείς κανόνες ιεραρχίας και βαρύτητας αυτών των παραγόντων. Εάν σε έναν δικαστή φαίνονται οι προγενέστερες ποινές ένας παράγοντας με ιδιαίτερη βαρύτητα, αυτός ο δικαστής παραμένει ως προς την κρίση του εντός του πλαισίου του νόμου, όπως ακριβώς και ο συνάδελφός του, ο οποίος σε μια πολύ όμοια υπόθεση εστιάζει περισσότερο στις σχετικά μικρές συνέπειες της πράξης ή στην ομολογία. Εν τέλει ο δικαστής κρίνει αξιολογώντας όσα έγιναν και θεωρεί εξ ορισμού τη συγκεκριμένη ποινή που επέβαλε «ανάλογη με την ενοχή». Όταν προκύπτουν διαφορές σε συγκρίσιμες περιπτώσεις, δύσκολα μπορεί να ειπωθεί, ότι η τάδε ή η δείνα απόφαση είναι «σωστή» ή «εσφαλμένη».[48] Όπως συμβαίνει πάντα με τα προβλήματα ισότητας, δεν προδιαγράφει η ίδια η αρχή της ισότητας την άρση της άνισης μεταχείρισης προς τη μία ή την άλλη κατεύθυνση. Υπό το πρίσμα του άρθρου 3 παρ.1 του Θεμελιώδους Νόμου θα μπορούσαν –μιλώντας γενικά – να μειώσουν τα νότια γερμανικά ομόσπονδα κρατίδια το ύψος των επιβαλλόμενων ποινών ή τα βόρεια να το αυξήσουν. Και στις δύο περιπτώσεις η αρχή της ισότητας λαμβάνεται επαρκώς υπόψιν.

ΙΙΙ. Η αναλογικότητα της κρατικής επιβολής ποινών

Ότι σε περιπτώσεις ανισότητας των ποινών θα έπρεπε να διενεργείται μια εξομοίωση προς τα κάτω, συνάγεται εν τέλει από μια άλλη συνταγματική αρχή, την αρχή της αναλογικότητας – ερχόμαστε τώρα στην τρίτη (συνταγματική) πτυχή. Με την αρχή της αναλογικότητας και τη σημασία της στο Ουσιαστικό Ποινικό Δίκαιο ασχολήθηκα εκτεταμένα στη δημοσιευθείσα εν έτει 2014 διατριβή μου επί υφηγεσία. Ναι μεν η αρχή αυτή δεν κατοχυρώνεται ρητά στον γερμανικό Θεμελιώδη Νόμο, αναγνωρίζεται όμως ως ισχύων Συνταγματικό Δίκαιο, καθώς απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου και την διασφαλιστική της ελευθερίας ουσία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αυτή η αρχή συμβάλλει στον εξορθολογισμό της κρατικής δράσης, απαιτώντας από το κράτος, μεταξύ άλλων, να κατονομάζει κάποιο νόμιμο σκοπό για τη δράση του, όταν προσβάλλει, όπως η ποινή, θεμελιώδη δικαιώματα. Επίσης πρέπει πάντα να επιλέγεται το ηπιότερο από τα περισσότερα εξίσου κατάλληλα μέσα, κάτι που χαρακτηρίζεται ως αναγκαιότητα της κρατικής δράσης. Η ως άνω αρχή επιβάλλει λοιπόν τη σαφήνεια ως προς το τρομερά στασιαζόμενο ζήτημα ποιο σκοπό εξυπηρετεί όχι μόνο το Ποινικό Δίκαιο αλλά επίσης και η συγκεκριμένη κατά το είδος και ύψος ποινή που επιβλήθηκε.

Κατά την άποψή μου, πρόκειται κατά βάση για τη θετική γενική πρόληψη, ήτοι για μια ποινή που είναι κατάλληλη να αναγνωριστεί από το κοινωνικό σύνολο ως δίκαιη και λογική αντίδραση στο καταλογιζόμενο άδικο, ώστε να αποκατασταθεί η δικαιική ειρήνη. Αν ακολουθήσει κανείς αυτή την άποψη, τότε συνηγορούν πολλά υπέρ του να αναγνωριστούν ακόμη και τα ηπιότερα πλαίσια ποινών από άλλες περιοχές ως επαρκώς κατάλληλα. Διότι σε γενικές γραμμές φαίνονται και αυτά να αναπτύσσουν ως ένα «γενικοπροληπτικό minimum» μια ειρηνοποιό επίδραση. Και επειδή εδώ μπορεί κάποιος να στηριχθεί σε προφάνειες και μόνο υπό προϋποθέσεις σε σαφή εμπειρικά πορίσματα, υπέρ της εν αμφιβολία επιλογής της ηπιότερης εναλλακτικής συνηγορούν επίσης η δικαιική αντίληψη του «in dubio pro reo», καθώς και η επιταγή της σαφούς διατύπωσης του άρθρου 103 παρ. 2 του Θεμελιώδους Νόμου. Αυτά αντιστοιχούν τρόπον τινά στην υποστηριζόμενη από τον Streng –ρητά βασισμένη σε σταθμίσεις αναλογικότητας– «ασύμμετρη θεωρία του πλαισίου ποινών», κατά την οποία εν αμφιβολία πρέπει να είναι καθοριστικά τα κατώτερα όρια του πλαισίου ενοχής, στο οποίο κατέληξε ο δικαστής. [49]

Δε μπορώ εδώ να αναφερθώ διεξοδικότερα σε αυτό, όμως κατά την άποψή μου, δεν ταυτίζεται απόλυτα αυτή η ελαφρυντική ως προς την ποινή κατεύθυνση κρούσης της αρχής της αναλογικότητας με την αρχή της ενοχής, η οποία βάσει της κρατούσας άποψης καθορίζει και περιορίζει την επιβαλλόμενη ποινή. Διότι, όπως ήδη ανωτέρω έγινε μνεία, είναι πολύ αμφιλεγόμενη και ελάχιστα αποσαφηνισμένη η έννοια της «ενοχής» στο πλαίσιο της επιμέτρησης της ποινής. Επομένως, δεν αποτελούν τα συχνά δύσκολα προσδιοριζόμενα «ανώτερα όρια της ενοχής» μια αυστηρή οριοθέτηση της κρατικής ποινής. Ιδίως, η αρχή της ενοχής, σε αντίθεση με την αρχή της αναλογικότητας, δεν εμπεριέχει την πρόβλεψη να επιβάλλεται εν αμφιβολία όσο το δυνατόν πιο ήπια ποινή. Η αρχή της αναλογικότητας σε αυτό το σημείο τουλάχιστον συμπληρώνει σημαντικά την αρχή της ενοχής, βοηθώντας έτσι σε έναν έλλογο περιορισμό της κρατικής ποινής.

Εμπειρικές μελέτες δείχνουν ότι η ιδέα αυτή (που παραπέμπει έντονα στην αντίληψη της ποινής ως «ultima ratio») λαμβάνεται σε γενικές γραμμές υπόψιν από τις γυναίκες και τους άνδρες δικαστές στη Γερμανία. Κατά μέσο όρο στη Γερμανία επιβάλλονται συγκριτικά ήπιες ποινές.[50] Περίπου το 50% των ποινικών δικών περατώνεται άτυπα μέσα από τις κατά παρέκκλιση διαδικασίες των άρθρων 153, 153α γερμΚΠΔ. Από τις υπόλοιπες δίκες, στο 80% των περιπτώσεων επιβάλλεται χρηματική ποινή. Μόνο στο 5% των περιπτώσεων επιβάλλεται εκτιτέα ποινή. Εξάλλου, καταδεικνύεται ότι σε πολλές περιπτώσεις δεν αξιοποιείται από τους δικαστές το συχνά πολύ μεγάλο εύρος των νομοθετικών πλαισίων. Εν γένει διαπιστώνεται «μία τάση προς τα κάτω»: Η επιβολή των ποινών κινείται κυρίως στο κατώτερο τρίτο του νομοθετικού πλαισίου ποινής, ενώ (όπως για παράδειγμα ισχύει για τα ιδιοκτησιακά και περιουσιακά εγκλήματα) σπανίως γίνεται χρήση των ανωτέρω τμημάτων του πλαισίου ποινής.[51] Αξιοπρόσεκτο είναι επίσης ότι τα δικαστήρια σε ορισμένα εγκλήματα (για παράδειγμα στις διάφορες μορφές ληστείας των §§ 249 επ. γερμΠΚ) δέχονται συχνά τη συνδρομή μιας ελαφράς περίπτωσης.[52]  Αυτό υποδηλώνει ότι το κανονικό νομοθετικό πλαίσιο με την επιταθείσα ελάχιστη ποινή γίνεται αισθητό ως πολύ υψηλό.[53] Κατ’αποτέλεσμα, με αυτόν τον τρόπο λαμβάνεται σήμερα υπόψιν η ιδέα μιας εύλογης, αναλογικής ποινής. Ωστόσο, αυτή είναι μια εξέλιξη που διαμορφώθηκε στην πράξη, η οποία έτσι δεν μπορεί να αναχθεί καθαρά σε κανονιστικές προδιαγραφές ή οριοθετήσεις του νομοθέτη και άρα κάθε άλλο παρά σίγουρη είναι για το μέλλον.[54] Οι τοπικές διαφορές δείχνουν επίσης ότι υπάρχουν ασφαλώς ακόμη περιθώρια για περαιτέρω μειώσεις στην επιβολή των ποινικών κυρώσεων.

IV. Ενδιάμεσο συμπέρασμα

Είδαμε ότι η ασάφεια και η ανισότητα στην κρατική επιβολή ποινών αποτελούν ένα πρόβλημα στη Γερμανία, χωρίς όμως να ισχυριζόμαστε με αυτό ότι η παρούσα κατάσταση είναι αντισυνταγματική. Ωστόσο, θα έπρεπε να προσπαθήσουμε να τη βελτιώσουμε. Από τις αναφερθείσες συνταγματικές αρχές συνάγεται ότι θα έπρεπε να προσπαθήσουμε για μια ομοσπονδιακή εναρμόνιση του ύψους των επιβαλλόμενων ποινών, η οποία εντούτοις να παρουσιάζει μια σαφή τάση για την επιβολή μιας ποινής όσο το δυνατόν ηπιότερης, αλλά κι ακόμη αρκούντως κατάλληλης να επιτύχει τους σκοπούς της ποινής. Θα έπρεπε να επιδιώξουμε μια βελτίωση της κατάστασης επίσης και για τον λόγο ότι υφίσταται μια στενή σύνδεση μεταξύ της ισότητας και της δικαιοσύνης∙ ανταποκρίνεται στις διαισθήσεις περί δικαιοσύνης του κοινωνικού συνόλου, ότι οι όμοιες πράξεις πρέπει να τιμωρούνται ίσα.[55] Εμπειρικές μελέτες (προπάντων από τις ΗΠΑ) δείχνουν ότι μεγαλύτερες αποκλίσεις ανάμεσα σε αυτές τις αντιλήψεις περί δικαιοσύνης και το δικαιικό σύστημα μπορούν να προκαλέσουν επιζήμιες συνέπειες, ιδίως την απώλεια της εμπιστοσύνης στο σύστημα και στην ηθική του αξιοπιστία.[56] Μακροπρόθεσμα αυτό μπορεί να αποδυναμώσει ακόμη και την τάση των ανθρώπων να τηρούν τους κανόνες. Αυτό επιβεβαιώνει τη θετικογενικοπροληπτική θέση ότι οι «δίκαιες», ανάλογες προς την πράξη, ποινές είναι περισσότερο κατάλληλες να αποκαταστήσουν τη δικαιική ειρήνη κι έτσι να αναπτύξουν και προληπτική επίδραση, ενώ οι άδικες (επίσης πολύ αυστηρές!) ποινές οδηγούν στο αντίθετο.

C. Ο ρόλος των θεωριών επιμέτρησης της ποινής

Όχι μόνο η lex lata, αλλά και οι θεωρίες επιμέτρησης της ποινής βαρύνονται εν όψει των αναφερθεισών τριών συνταγματικών πτυχών με αδυναμίες, ωστόσο από τις προσεγγίσεις αυτές μπορώ να εξετάσω μόνο τις δύο σημαντικότερες,[57] προτού εκθέσω τη δική μου θέση.

Ιδίως η κρατούσα θεωρία του πλαισίου ενοχής ή του πλαισίου ποινών[58] είναι για διάφορους λόγους προβληματική. Σύμφωνα με αυτήν, διανοίγεται στον δικαστή ένα πλαίσιο από περισσότερες ανάλογες προς την ενοχή ποινές, το οποίο μπορεί να καλυφθεί με τη βοήθεια προληπτικών σκέψεων. Εν προκειμένω, ωστόσο, δεν υποχρεούται ο δικαστής να αναφέρει τα όρια του πλαισίου ενοχής,[59]  πράγμα το οποίο αποδυναμώνει την εξηγητική ισχύ αυτής της θεωρίας και ταυτόχρονα γεννά αμφιβολίες εάν όντως οι δικαστές ενεργούν έτσι στην πράξη.[60] Επίσης, παραμένει ασαφής ο τρόπος συνυπολογισμού των προληπτικών σκοπών, καθώς και η σχέση ειδικοπροληπτικών και γενικοπροληπτικών σταθμίσεων. Πρέπει να εξετάσουμε προσεκτικά την –συχνά προπαγανδιζόμενη– επίδραση που ασκεί στην πράξη η γενικοπροληπτική αύξηση μιας βασισμένης στην ενοχή ποινής, όπως και των ειδικοπροληπτικών αυξήσεων των ποινών.[61] Εν τέλει, η θεωρία περί πλαισίου ενοχής βασίζεται στην εδώ αποκρουόμενη θέση, ότι από μόνη της η εξισορρόπηση της ενοχής εν είδει αυτοσκοπού μπορεί να δικαιολογήσει την ποινή ακόμα και όταν στη μεμονωμένη περίπτωση δεν υφίστανται αντίστοιχες ειδικοπρολητικές ή γενικοπροληπτικές ανάγκες. Ορθόν είναι λοιπόν να απορριφθεί η εξισορρόπηση της ενοχής ως νομιμοποιητικός σκοπός της. Ο ισχυρισμός, ότι πρέπει να επιβάλλονται αναγκαστικά ποινές ορισμένου ύψους για λόγους εξισορρόπησης της ενοχής δεν πληροί τις συνταγματικές απαιτήσεις για τη νομιμοποίηση μιας προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων. [62] Υπό αυτό το πρίσμα πρέπει επίσης να εξεταστεί με ενδελεχή και κριτικό τρόπο η αποδοτικότητα της έννοιας «ενοχή» για τον καθορισμό και ταυτόχρονα τον περιορισμό της ποινής.

Η διδασκαλία της αναλογικότητας προς την πράξη[63] τονίζει δικαίως τη βαρύτητα του καταλογιζόμενου στον δράστη αδίκου της πράξης ως το αποφασιστικό κριτήριο για την επιμέτρηση της ποινής.[64] Εν προκειμένω μπορούμε να στηριχτούμε στη γνωστή διαφορά μεταξύ αδίκου του αποτελέσματος και αδίκου της συμπεριφοράς. Η ευρεία και ασαφής έννοια της επιμετρητικής ενοχής αποφεύγεται. Ενδιαφέρει μόνο το ερώτημα, εάν το άδικο της πράξης μπορεί να καταλογιστεί πλήρως ή (στην περίπτωση της ελαττωμένης ικανότητας προς καταλογισμό σύμφωνα με την § 21 γερμΠΚ) σε περιορισμένο βαθμό. Αντίθετα, μια διαβάθμιση της «ενοχής» που υπερβαίνει το πλήρες καταλογιστό του δράστη δεν είναι δυνατή.^[65] Με αυτόν τον τρόπο επιτυγχάνεται ταυτόχρονα μια καλύτερη πρόσδεση της επιμέτρησης της ποινής στη διδασκαλία περί εγκλήματος. [66] Από απόψεως κριτικής πρέπει να αντιταχθεί ότι ούτε η διδασκαλία της αναλογικότητας προς την πράξη δεν μπορεί να απαντήσει ικανοποιητικά στο ζήτημα των σκοπών της ποινής. Η μομφή που συνδέεται με την ανάλογη προς την πράξη ποινή δεν συνιστά κάποιο δικαιολογητικό σκοπό της ποινής, αλλά απλώς περιγράφει την ουσία της. Η ποινή ως αποδοκιμασία ή μομφή δικαιολογείται μόνο στην έκταση, κατά την οποία μπορεί τουλάχιστον κανείς να θεμελιώσει εύλογα ένα κοινωνικό όφελος, το οποίο αυτή συνεπάγεται.

Η θεωρία ποινής, την οποία υποστηρίζω και λειτούργησε ως βάση για τη γνωμοδότησή μου [στη γερμανική Ημερίδα Νομικών το 2018], είναι μια γενικοπροληπτική ενωτική θεωρία, η οποία ερείδεται στην αποκατάσταση της δικαιικής ειρήνης μέσω μιας ποινής ανάλογης προς το άδικο που καταλογίζεται στον δράστη.^[67] Εν προκειμένω διατηρείται στο ακέραιο το ανώτατο όριο της ενοχής ως απόρροια της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Όμως, εάν δεν υφίστανται ανάγκες πρόληψης ή αν αυτές έχουν μειωθεί σημαντικά, τότε δεν συντρέχει κανένας λόγος να επιβληθεί παρ’όλα αυτά αναγκαστικά μια ποινή ορισμένου ύψους απλά και μόνο για λόγους απόλυτης εξισορρόπησης της ενοχής.[68] Είναι ορθότερο λοιπόν να απορρίψουμε ένα κατώτατο όριο της ενοχής. Ο δικαστής δεσμεύεται μόνο να βρει το «γενικοπροληπτικό minimum», δηλαδή την ποινή εκείνη που είναι ακόμη επαρκής, προκειμένου να αποτυπώσει το άδικο της πράξης με επάρκεια. Με αυτό νοείται ένα ύψος ποινής, που είναι κατ’αρχήν κατάλληλο να τύχει αποδοχής από το κοινωνικό σύνολο και επομένως να αποκαταστήσει τη δικαιική ειρήνη. Αυτό ακριβώς θεμελιώνει με βάσιμο τρόπο γιατί πρέπει να προσανατολιστούμε στο μέχρι τώρα «σύνηθες» επίπεδο ποινών – διότι μόνο η θετική γενική πρόληψη μας συνδέει με τη σταθεροποιητική επίδραση που αναπτύσσει η κρατική επιβολή ποινών στην πραγματικότητα, ενώ «η δίκαιη ανταπόδοση», ως ένα αμιγώς κανονιστικό κατασκεύασμα, μένει ανεπηρέαστη από τέτοιους εμπειρικούς παράγοντες.^[69]

Σε αυτό το πλαίσιο θα έπρεπε να συνεκτιμηθούν και οι εμπειρικές διαπιστώσεις σχετικά με τις προσδοκίες του πληθυσμού για την επιβολή των ποινών∙^[70] στον βαθμό που αυτές οδηγούν σε μειωμένες ποινές συγκριτικά με το status quo των επιβαλλόμενων ποινών, δεν ανακύπτουν επιφυλάξεις εξ επόψεως θεωρίας ποινής ή Συντάγματος. [71] Τουναντίον, με αυτόν τον τρόπο θα λαμβανόταν υπόψιν η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας. Αυτή μας υποχρεώνει, όπως αναφέρθηκε ήδη ανωτέρω, να επιλέξουμε μεταξύ εξίσου κατάλληλων μέσων το εκάστοτε ηπιότερο. Ήδη αυτό δεν συμβαδίζει με την άποψη των εκπροσώπων της θεωρίας του πλαισίου ποινών, κατά την οποία υπάρχει μια ολόκληρη σειρά από διάφορες «υποστηρίξιμες» ή «ορθές» ποινές που μπορεί ο δικαστής εξίσου να επιβάλλει^[72] – εάν στη συγκεκριμένη περίπτωση ο δικαστής έχει πειστεί ότι για την πραγμάτωση των σκοπών της ποινής είναι ομοίως κατάλληλη μια στερητική της ελευθερίας ποινή τριών, τρεισήμισι ή τεσσάρων ετών, τότε υποχρεούται για συνταγματικούς λόγους να επιλέξει αναγκαστικά τα τρία έτη! Με τα παραπάνω αναφερόμαστε στην ιδέα του προσανατολισμού της επιμέτρησης της ποινής σε μια «αναλογική γενική πρόληψη», η οποία πρέπει να μετουσιωθεί σε μια μεταρρύθμιση του νομοθετικών πλαισίων ποινής, αλλά επίσης και σε μια νέα διατύπωση της § 46 γερμΠΚ, του κεντρικού κανόνα επιμέτρησης της ποινής. ^[73]

D. Προσεγγίσεις επίλυσης του προβλήματος

Ι. Υιοθέτηση Οδηγιών Επιμέτρησης της Ποινής (Sentencing Guidelines);

Ένας τρόπος που μπορούμε να σκεφτούμε για να επιλυθεί το πρόβλημα της ασάφειας και ταυτόχρονα για να περιοριστούν τα περιθώρια ελευθερίας του δικαστή, θα ήταν οι διεξοδικές Οδηγίες Επιμέτρησης της Ποινής κατά το αμερικανικό πρότυπο. Ο τρόπος λειτουργίας τους μπορεί να περιγραφεί παραδειγματικά στη βάση των Ομοσπονδιακών Οδηγιών Επιμέτρησης της Ποινής [Federal Sentencing Guidelines (FSG)], που εισήχθησαν το 1987 και ισχύουν σε ομοσπονδιακό επίπεδο,[74] αν και πέρα από αυτές υπάρχει μια ολόκληρη σειρά από περαιτέρω μοντέλα στο επίπεδο των επιμέρους Πολιτειών, στα οποία δεν μπορώ να υπεισέλθω χωριστά ελλείψει χρόνου.[75] Οι Ομοσπονδιακές Οδηγίες Επιμέτρησης της Ποινής έτυχαν επεξεργασίας από μια επιτροπή ειδικών, η οποία ορίστηκε με νόμο ήδη το 1984. Με τη βοήθειά τους μπορεί ο δικαστής να διαβάσει από έναν πίνακα το συγκριτικά στενό πλαίσιο ποινών, που προδιαγράφεται για την εκάστοτε πράξη στη βάση δύο παραμέτρων. Πρώτα πρέπει να εξακριβωθεί σε διαφορετικές βαθμίδες το επίπεδο βαρύτητας της πράξης (offense level) βάσει μιας κλίμακας από το 1 έως το 43. ^[76] Η δεύτερη κεντρική κατηγορία είναι οι προγενέστερες ποινές (criminal history), που παρουσιάζουν 6 επίπεδα. Γενικά οι προγενέστερες ποινές οδηγούν σε δραστική επίταση των ούτως ή άλλως ήδη πολύ υψηλών πλαισίων ποινής.

Στην αρχική τους μορφή οι Ομοσπονδιακές Οδηγίες Επιμέτρησης της Ποινής ήταν δεσμευτικές για τα δικαστήρια, καθώς οι αποκλίσεις από τα προδιαγεγραμμένα πλαίσια ποινής ήταν δυνατές μόνο υπό ορισμένες προϋποθέσεις και με την αντίστοιχη αιτιολογία. Από την εν έτει 2005[77] εκδοθείσα Απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου των Η.Π.Α., οι Ομοσπονδιακές Οδηγίες Επιμέτρησης της Ποινής λαμβάνονται πλέον συμβουλευτικά υπόψιν. Ωστόσο συνεχίζουν να αναπτύσσουν τουλάχιστον μια κατευθυντήρια επίδραση στην πράξη∙ οι δικαστές φαίνεται να έχουν συνηθίσει τις προβλέψεις των Οδηγιών, οι οποίες προφανώς ασκούν μια «επίδραση αγκύρωσης» (Ankereffekt).

Στην προπεριγραφείσα μορφή τους οι Ομοσπονδιακές Οδηγίες Επιμέτρησης της Ποινής δεν αποτελούν όμως ένα συνιστώμενο μοντέλο προς υιοθέτηση.[78] Ναι μεν δεν έχουμε να κάνουμε εν προκειμένω με μια πλήρη «μαθηματικοποίηση» της επιμέτρησης της ποινής, η οποία πρέπει να απορριφθεί ως μια διαδικασία υπέρμετρα σχηματική και υπεράγαν περιοριστική για την ελευθερία απόφασης των δικαστών⸱^[79] ωστόσο και στις Ομοσπονδιακές Οδηγίες Επιμέτρησης της Ποινής διαπιστώνεται σαφώς ότι η κατηγοριοποίηση της αξιόποινης πράξης βάσει των δύο κύριων παραγόντων, της βαρύτητάς της πράξης και των προγενέστερων ποινών, επιφέρει μια ουσιώδη απομείωση των σχετικών με την επιμέτρηση παραγόντων. Είναι φανερό ότι το μορφότυπο του πίνακα (Tabellenformat) έχει ως αποτέλεσμα να αποκτούν μεγάλη σημασία κυρίως οι ευχερώς «αντικειμενικοποιήσιμοι» και «μετρήσιμοι» παράγοντες, όπως η ποσότητα των εκάστοτε κατασχεθέντων ναρκωτικών ουσιών.^[80] Άλλοι (ίσως μόνο για την ατομική περίπτωση) ιδιαιτέρως σημαντικοί παράγοντες κινδυνεύουν να περιθωριοποιηθούν.[81] Με αυτό το ζήτημα τίθεται ένα ανάστροφο πρόβλημα ισότητας, ότι δηλ. ξαφνικά αξιόποινες πράξεις, που παρουσιάζουν εντελώς διαφορετικά γνωρίσματα, αντιμετωπίζονται σχηματικά το ίδιο.^[82] Ο «υπολογισμός» της ποινής βάσει των Ομοσπονδιακών Οδηγιών Επιμέτρησης της Ποινής οδηγεί προφανώς σε φαινομενικά ακριβείς, προδιαγεγραμμένες από τον νομοθέτη γενικά και αφηρημένα, «ψευδο-ποινές-σημείο» (Pseudo-Punktstrafen), η καταλληλόλητα των οποίων για την ατομική περίπτωση ενδέχεται να μην εξετάζεται με τη δέουσα επιμέλεια.

Ο τρόπος σχεδιασμού των Ομοσπονδιακών Οδηγιών Επιμέτρησης της Ποινής οδήγησε εξάλλου σε μία δραστική αύξηση του επιπέδου των ποινών, ιδίως μέσω της αύξησης των ελαχίστων ποινών.[83] Ταυτόχρονα, ένα σύστημα πινάκων οδηγεί αυτομάτως σε μια απλοποίηση του φάσματος των κυρώσεων∙ δεν είναι τυχαίο ότι οι Ομοσπονδιακές Οδηγίες Επιμέτρησης της Ποινής έχουν για αφετηρία τους την (αναγραφόμενη σε μήνες) στερητική της ελευθερίας ποινή ως το κατά κανόνα επιβαλλόμενο είδος ποινής.^[84] Συνολικά, με αυτό υπονομεύεται ο συνταγματικά θεμελιωμένος στόχος της επιβολής ανάλογων ποινών. Το πιθανό πλεονέκτημα των προβλέψιμων και ορισμένων ποινών έχει έτσι υψηλό τίμημα. Ούτως ή άλλως, σύμφωνα με τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου εν τω μεταξύ επιτρέπονται δίχως άλλο οι αποκλίσεις από την τυποποίηση. Όμως, αν εν τέλει εξαρτώμεθα μόνο από μια συνολική στάθμιση, στην οποία το πλαίσιο ποινής των Ομοσπονδιακών Οδηγιών Επιμέτρησης της Ποινής, που υπολογίστηκε πριν με χρονοβόρο τρόπο, είναι ο ένας από τους πολλούς παράγοντες, τότε το σύστημα φαίνεται αναποτελεσματικό και αχρείαστα περίπλοκο. Ομοίως και η γερμανική Ημερίδα Νομικών έλαβε (συμφωνώντας με τη Γνωμοδότησή μου) σαφή θέση ενάντια σε αυτήν την τάση. [85]

ΙΙ. Αναδιατύπωση της § 46 γερμΠΚ

Στηριζόμενος στις ανωτέρω μόνο αδρομερώς εκτεθείσες και συνοψισθείσες σκέψεις, πρότεινα στη γνωμοδότησή μου μια αναδιατύπωση της § 46 γερμΠΚ.^[86] Μου είναι μεν σαφές ότι ένας κωδικοποιημένος κανόνας επιμέτρησης της ποινής έχει περιορισμένη επίδραση στην πραγμάτωση της ισότητας ενώπιον της ποινής[87] – μπορεί κάποιος για παράδειγμα να δει στην Ιαπωνία ότι ακόμη και χωρίς έναν τέτοιο κανόνα μπορεί να προκύψει εκτεταμένη ομοιογένεια. Σκέφτομαι ωστόσο ότι για λόγους σαφήνειας και για την προαγωγή της ομοιόμορφης και ανάλογης επιβολής ποινών έχει νόημα να διατυπώσουμε κάποιους κανόνες και επίσης να κατοχυρώσουμε στο νόμο κεντρικές ιδέες της θεωρίας ποινής.

Έτσι ο κανόνας εμπεριέχει αμέσως στην παρ. 1 μια αναφορά στο προβάδισμα του γενικοπροληπτικού σκοπού της αποκατάστασης της δικαιικής ειρήνης, όπως επίσης και στην ταυτόχρονη επιδίωξη της αναλογικότητας της επιβαλλόμενης από το κράτος ποινής.

Οι σημαντικότεροι παράγοντες για την επιμέτρηση της ποινής κατονομάζονται στην παρ. 2, όπου γίνεται διάκριση ανάμεσα στο άδικο του αποτελέσματος και στο άδικο της συμπεριφοράς. Η διατύπωση καθιστά σαφές ότι η «ενοχή» υπό την έννοια του καταλογισμού του πραγματωθέντος αδίκου δεν διαβαθμίζεται κατά το δοκούν, αλλά μπορεί να υφίσταται μόνο σε πλήρη ή σε μειωμένο βαθμό.[88] Παραλείπεται ο προβληματικός παράγοντας του «φρονήματος».[89] Αποσαφηνίζεται ότι οι συνέπειες της πράξης συνυπολογίζονται μόνο στον βαθμό, που μπορούν να καταλογιστούν στον δράστη, κάτι που μεταξύ άλλων προϋποθέτει να καλύπτονται από τον σκοπό προστασίας του κανόνα δικαίου. ^[90]

Στην παρ. 3 απαριθμώνται οι μέχρι σήμερα ήδη ευρέως αναγνωρισμένοι παράγοντες μείωσης της ποινής, των οποίων η «σχέση προς την ενοχή» είναι μεν τουλάχιστον αμφίβολη, αλλά δύνανται να μειώσουν την ανάγκη επιβολής ποινής από τη σκοπιά της αποκατάστασης της δικαιικής ειρήνης.^[91] Εν προκειμένω κρίσιμο είναι, όπως διευκρινίζεται στην παρ. 1, το χρονικό σημείο της απόφασης. Επομένως και η σημασία των θετικών συμπεριφορών μετά την τέλεση πράξη είναι άνευ ετέρου δεδομένη. Η συμπεριφορά μετά την πράξη δεν κατονομάζεται συνειδητά ως επιβαρυντικός παράγοντας της ποινής για να αποφευχθεί με ασφάλεια ο κίνδυνος της κεκαλυμμένης ποινικοποίησης μιας απείθαρχης συμπεριφοράς ή της απλής άσκησης δικονομικών δικαιωμάτων.[92] Ότι αυτό αποτελεί ένα πραγματικό κίνδυνο, το δείχνει μια πρόσφατα δημοσιευθείσα περιγραφή της επιμέτρησης στην πράξη: Αναφέρεται ότι σε έναν αντιπαθητικό κατηγορούμενο, ο οποίος «υπερασπίζεται τον εαυτό του με σθένος», καταλογίζεται σε μεγαλύτερο βαθμό το άδικο της πράξης, απ’ό,τι σε έναν συμπαθητικό κατηγορούμενο! [93]

Η παρ. 4 εμπεριέχει τη διευκρίνιση ότι δεν διενεργείται μια εκτεταμένη διερεύνηση της προσωπικότητας του δράστη (για την προστασία του). Ο πρότερος βίος του δράστη, όπως επίσης οι προσωπικές και οικονομικές του συνθήκες, πρέπει να λαμβάνονται υπόψιν μόνο στον βαθμό που σχετίζονται με την αξιολόγηση των κατονομαζόμενων στις παρ. 2 και 3 στοιχείων. Περαιτέρω, οι ιδιαίτερα σημαντικές στη δικαστηριακή πρακτική προγενέστερες πράξεις ή οι προγενέστερες ποινές[94] αναγνωρίζονται μεν ως επιβαρυντικός παράγοντας, αλλά περιορίζεται το εύρος που λαμβάνονται υπόψιν στο ένα τρίτο της ποινής που θα επιβαλλόταν αν δεν συνέτρεχαν. Με αυτόν τον τρόπο εμποδίζονται τα θεμελιωμένα αποκλειστικά σε προγενέστερες ποινές, εν μέρει δραστικά, άλματα των ποινικών κυρώσεων⸱ ιδίως το πρόβλημα της επιβολής πολύμηνων στερητικών της ελευθερίας ποινών σε υπότροπους δράστες εγκλημάτων απολύτως μικρής απαξίας^[95] μπορεί έτσι τουλάχιστον να αμβλυνθεί.

Η πλειοψηφία στη Λειψία δε συμφώνησε με πολλά εξ αυτών. Ιδίως απορρίφθηκε η αποκατάσταση της δικαιικής ειρήνης ως γενικοπροληπτική κεντρική ιδέα∙ υπήρχε ο φόβος (κατά τη γνώμη μου αδίκως) ότι εγκαταλείπεται η προστατευτική λειτουργία της αρχής της ενοχής. Δυστυχώς απορρίφθηκε και ο περιορισμός της σημασίας των προγενέστερων ποινών∙ η πράξη, η οποία έχει παραδοσιακά την πιο ισχυρή εκπροσώπηση στη γερμανική Ημερίδα Νομικών, ήθελε προφανώς σε αυτό το ζήτημα, όπως και σε άλλα, να διαφυλάξει τα υφιστάμενα μεγάλα περιθώρια ελευθερίας της, των οποίων επεδίωξα τη (λελογισμένη) συρρίκνωση. Αποδοχής έτυχε ωστόσο η διευκρίνηση, ότι δεν πρέπει να είναι η «ενοχή» αλλά το καταλογιζόμενο άδικο το καθοριστικό σημείο αναφοράς της επιμέτρησης της ποινής.^[96] Αυτό είναι ένα βήμα προς την ορθή κατεύθυνση. Επίσης και η διαγραφή του στοιχείου «φρόνημα» έγινε δεκτή από την πλειοψηφία.

Μία περαιτέρω ενδιαφέρουσα πρόταση, η οποία δεν μπόρεσε να συζητηθεί στη Λειψία, εμπεριέχεται στο επίκαιρο Εναλλακτικό-Σχέδιο «Συντομευμένες Ποινικές Διαδικασίες στο Κράτος Δικαίου» (AE-ASR).[97] Σύμφωνα με την § 46 IV του Εναλλακτικού Σχεδίου ΠΚ πρέπει στη λεγόμενη «κατά παραδοχή της ενοχής ομολογία» να επέρχεται μια κατά κανόνα μείωση της ποινής, η οποία πρέπει να κυμαίνεται στο ένα τρίτο της ποινής που θα επιβαλλόταν χωρίς την ομολογία. Αυτό δημιουργεί ασφάλεια δικαίου και προωθεί τη σαφήνεια. Ταυτόχρονα όμως με αυτόν τον τρόπο [πρέπει να] εμποδίζονται οι εκτεταμένες μειώσεις της ποινής (και ανάλογες προσφορές στο πλαίσιο ποινικών διαπραγματεύσεων), κάτι που λειτουργεί δυνητικά και εις βάρος του κατηγορουμένου. Ωστόσο, το παράδειγμα αυτό (που έχει ως πρότυπο το αγγλικό δίκαιο)[98] δείχνει ότι η κατεύθυνση του αριθμητικού περιορισμού των παραγόντων της επιμέτρησης της ποινής θα μπορούσε να είναι ένα ενδιαφέρον μοντέλο με μελλοντικές προοπτικές. Δεν μπορούμε φυσικά να αρνηθούμε μια αδυναμία της προσέγγισης αυτής (η οποία αφορά επίσης την πρότασή μου για περιορισμό της επίτασης της ποινής στη βάση των προγενέστερων ποινών): Δεν μπορεί ποτέ να ειπωθεί με βεβαιότητα πόσο υψηλή είναι η ποινή αυτή καθ’εαυτήν που αναλογεί στο έγκλημα, με αποτέλεσμα σε αυτό το ζήτημα να εξαρτάται κανείς πάρα πολύ από την αξιολόγηση του δικαστή. Σε μια ομολογία επομένως υφίσταται πάντα η δυνατότητα να παρακαμφθεί σε κάποιο βαθμό η περιοριστική λειτουργία της «μείωσης του ενός τρίτου της ποινής», εάν τεθεί εκ των προτέρων ως αφετηρία μια πολύ χαμηλή ποινή.

ΙΙΙ. Μεταρρύθμιση των πλαισίων ποινής

Στον τομέα των πλαισίων ποινής συνιστώνται επίσης κάποιες αλλαγές. Εν προκειμένω ακολουθούνται δύο κεντρικές ιδέες. Όπου είναι δυνατές αφηρημένες-γενικές αποφάσεις του νομοθέτη, θα έπρεπε να αποφεύγονται αχρείαστα περιθώρια διακριτικής ευχέρειας των δικαστηρίων. Με αυτόν τον τρόπο μπορεί να εξισορροπήσει εκ νέου αλλά και καλύτερα η εντασιακή σχέση μεταξύ της απονεμόμενης ανά περίπτωση δικαιοσύνης από τη μια πλευρά, καθώς και της ασφάλειας δικαίου και της σαφήνειας από την άλλη. Επιπλέον το νομοθετικό σύστημα των πλαισίων ποινής πρέπει να καταστήσει δυνατή την λελογισμένη, ανάλογη επιβολή ποινών.

Για τον σκοπό αυτό θα έπρεπε κατ’αρχάς να μειωθεί το εν μέρει πολύ μεγάλο εύρος των πλαισίων ποινής μέσω της πτώσης μερικών (μη χρησιμοποιούμενων ποτέ ούτε στη δικαστηριακή πρακτική) ανωτάτων ορίων ποινής.[99] Ένα παράδειγμα αποτελεί η απειλή έως και πέντε έτη στερητικής της ελευθερίας ποινής στο βασικό έγκλημα της κλοπής της § 242 γερμΠΚ, κάτι που αποτελεί στην πράξη ένα τελείως κενό γράμμα. Οι μη τυποποιημένες βαριές περιπτώσεις (unbenannte schwere Fälle) θα έπρεπε να καταργηθούν⸱[100] όταν ο νομοθέτης διαβλέπει την ανάγκη επίτασης των ποινών, πρέπει ανάλογα με την περίπτωση να καταφύγει σε στοιχεία που θεμελιώνουν ένα διακεκριμένο έγκλημα ή σε τυπικά παραδείγματα (Regelbeispiele). Η τεχνική των τυπικών παραδειγμάτων είναι παρόλη την κριτική της ένας κατάλληλος συμβιβασμός ανάμεσα στην ασφάλεια δικαίου και την απονεμόμενη ανά περίπτωση δικαιοσύνη. Στην τροποποιημένη της μορφή (ήτοι χωρίς τη δυνατότητα μιας μη τυποποιημένης ιδιαιτέρως βαριάς περίπτωσης) η τεχνική των τυπικών παραδειγμάτων θα μπορούσε με προσοχή να διευρυνθεί.[101] Οι πολύ διαφορετικά διαμορφωμένες ελαφρές περιπτώσεις των επιμέρους εγκλημάτων καλό θα ήταν να καταργηθούν⸱ θα έπρεπε να δώσουν τη θέση τους σε μια γενική ρύθμιση που πρέπει να ενσωματωθεί στην § 49 γερμΠΚ (πρβλ. ά. 83 ελλΠΚ), η οποία θα καθιστά δυνατή μια μείωση του πλαισίου ποινής σε περίπτωση σημαντικής υπερίσχυσης των ελαφρυντικών περιστάσεων.[102] Η απόλυτη απειλή ποινής της υποχρεωτικής ισόβιας στέρησης της ελευθερίας στον φόνο σύμφωνα με την § 211 γερμΠΚ, η οποία εμποδίζει να ληφθούν υπόψιν οι όποιες ιδιαίτερες περιστάσεις της κάθε ατομικής περίπτωσης, θα έπρεπε να καταργηθεί. [103] Στον βαθμό που θέλει κανείς να διατηρηθεί η ισόβια στερητική της ελευθερίας ποινή, [104] θα έπρεπε να προβλεφθεί εναλλακτικά η δυνατότητα επιβολής πρόσκαιρης στερητικής της ελευθερίας ποινής. Τέλος, θα έπρεπε στους τυποποιημένους λόγους μείωσης της ποινής, στους οποίους γενικά και αφηρημένα θεωρείται δεδομένη η μειωμένη ανάγκη επιβολής ποινής, ιδίως στην ελαττωμένη ικανότητα προς καταλογισμό (§ 21 γερμΠΚ), στην απόπειρα (§ 23 γερμΠΚ) και στην αποκατάσταση της ζημίας από την πράξη (άρθρο 46a γερμΠΚ), να μετατραπεί η μέχρι τώρα δυνητική μείωση του πλαισίου ποινής σε υποχρεωτική.

Και ως προς αυτά τα ζητήματα υιοθετήθηκαν εν μέρει οι προτάσεις μου στη Λειψία. Επί παραδείγματι απορρίφθηκε μια μείωση των ανωτάτων ορίων των πλαισίων ποινών – επίσης ένας εκπρόσωπος του ομοσπονδιακού Υπουργείου Δικαιοσύνης κατέστησε σαφές, ότι τέτοιες νομοθετικές μεταρρυθμίσεις μείωσης ποινών δεν είναι επί του παρόντος ρεαλιστικές. Η πλειοψηφία δεν συμφώνησε ούτε με την πρόταση να καταργηθούν οι ειδικές για επιμέρους εγκλήματα ελαφρές περιπτώσεις και να εισαχθεί ένας γενικός κανόνας μείωσης της ποινής κατά το αυστριακό πρότυπο.

Ωστόσο έτυχαν αποδοχής από την πλειοψηφία δύο σημαντικές προτάσεις μου: Η κατάργηση των μη τυποποιημένων στο νόμο ιδιαίτερα βαριών περιπτώσεων (π.χ. § 212 παρ.2 γερμΠΚ), όπως επίσης και η κατάργηση της απόλυτα απειλούμενης ισόβιας στέρησης της ελευθερίας για τον φόνο σύμφωνα με την § 211 γερμΠΚ. Το πρώτο παράδειγμα εμπεριείχε υπέρ του δέοντος πολλά περιθώρια ελευθερίας για τον δικαστή, το δεύτερο πολύ λίγα[105] – και εδώ φαίνεται πάλι πολύ καλά ότι συνολικά πρόκειται για την εξισορρόπηση από τη μια πλευρά της απονεμόμενης ανά περίπτωση δικαιοσύνης (με περιθώρια δικαστικής ελευθερίας), και από την άλλη πλευρά της ασφάλεια δικαίου (με αυστηρές οδηγίες του νομοθέτη).

IV. Περισσότερες πληροφορίες σχετικά με την επιμέτρηση της ποινής

Τέλος, θα έπρεπε κατά την άποψή μου να διατίθενται σε διαφορετικά επίπεδα περισσότερες πληροφορίες σχετικά με την επιμέτρηση της ποινής. Στον τομέα της πανεπιστημιακής εκπαίδευσης θα έπρεπε να παίξει η εξόχως σημαντική για την πράξη επιμέτρηση της ποινής έναν βασικότερο ρόλο στο μέλλον.[106] Η έρευνα σχετικά με την επιμέτρηση της ποινής θα έπρεπε να αναπτυχθεί περαιτέρω και να υποστηριχθεί με δημόσια μέσα.[107] Αυτό περιλαμβάνει επίσης έρευνες επί των αντιλήψεων και των αναγκών του κοινωνικού συνόλου (συμπεριλαμβανομένων των θυμάτων των αξιόποινων πράξεων) σε σχέση με την κρατική επιβολή ποινών. Πρέπει να επιδιώξουμε τη δημιουργία μιας στατιστικής σε ομοσπονδιακό επίπεδο, που θα περιέχει αναλυτικά δεδομένα σχετικά με την πράξη της επιμέτρησης της ποινής – μια αξίωση, την οποία έχει εγείρει ο ακαδημαϊκός μου δάσκαλος Heinz Schöch εδώ και πολύ καιρό[108] και η οποία μέχρι σήμερα δεν έχει μετουσιωθεί επαρκώς σε πράξη.

Πολλά από αυτά έγιναν δεκτά στη Λειψία, εκτός από την άποψη περί συνυπολογισμού των αντιλήψεων του κοινωνικού συνόλου, η οποία αντιμετωπίστηκε με πολύ σκεπτικισμό. Θα με ενδιέφερε ιδιαίτερα να μάθω τι πιστεύετε εσείς σχετικά με αυτό – μπορούν εμπειρικά πορίσματα σχετικά με τις «ανάγκες του πληθυσμού για επιβολή ποινών» να ενταχθούν κατάλληλα σε μια σύλληψη της επιμέτρησης της ποινής που έχει ως θεμέλιο τη θεωρία της ποινής; Παίζουν εν γένει κάποιο ρόλο; Ή μήπως ως ένα εμπειρικό factum δεν έχουν σημασία μέσα σε ένα κανονιστικό πλαίσιο; Αυτό εμπεριέχει ασφαλώς το ερώτημα εάν τότε ισχύει ότι στο πλαίσιο της επιμέτρησης της ποινής κινούμαστε σε ένα καθαρά κανονιστικό συγκείμενο (Kontext), κάτι το οποίο εγώ θα αρνιόμουν κι ευχαρίστως θα συζητούσα με εσάς.[109]

Από την αμερικανική εμπειρία θα μπορούσε κάποιος, κατά την άποψή μου, να υιοθετήσει την ιδέα μιας ανεξάρτητης επιτροπής ειδικών με επιστήμονες και ανθρώπους της πράξης.[110]  Αυτή θα έπρεπε, λειτουργώντας κατόπιν νομοθετικής εντολής, με βάση τα ήδη διαθέσιμα –και όπου χρειάζεται νέα– εμπειρικά δεδομένα, να διατυπώσει «τυπικές ποινές» (Regelstrafen) για ορισμένες μορφές τέλεσης εγκλημάτων. Εν προκειμένω θα επρόκειτο για ποινές-βάση με απλό χαρακτήρα σύστασης, οι οποίες θα έπρεπε να τροποποιούνται βάσει των συνθηκών της ατομικής περίπτωσης. Έτσι η δικαστική ανεξαρτησία δεν θα περιοριζόταν, με αποτέλεσμα να διατηρηθούν όπως και πριν τα περιθώρια ελευθερίας του δικαστή⸱ πάντως οι συστάσεις, οι οποίες θα υποκαθιστούσαν τις μέχρι τώρα ανεπίσημες «οδηγίες», θα ήταν σαφώς διατυπωμένες, διαφανείς και ενιαίες σε ομοσπονδιακό επίπεδο, το οποίο θα σήμαινε μια πρόοδο σε σχέση με το τωρινό status quo. Δυστυχώς η πρόταση αυτή απορρίφθηκε από την πλειοψηφία στη Λειψία⸱ ενδεχομένως το δικαστικό σώμα να είχε ακόμη επιφυλάξεις απέναντι σε (έστω και μη δεσμευτικές) «οδηγίες απ’έξω» και ίσως δεν θεώρησε ότι συντρέχει κάποια ανάγκη γι’ αυτές. Ωστόσο ένα αντεπιχείρημα σε αυτήν την άποψη είναι ότι το γερμανικό Ακυρωτικό Δικαστήριο ξεκίνησε πρόσφατα να διαμορφώνει τουλάχιστον στον τομέα του φορολογικού Ποινικού Δικαίου ακόμη και συστάσεις ως προς το ύψος της ποινής. Έτσι, για παράδειγμα όταν το ποσό της φοροδιαφυγής είναι εξαψήφιο, δεν είναι πλέον δυνατή η χρηματική ποινή τουλάχιστον για μια κανονική περίπτωση (Regelfall) φοροδιαφυγής, ενώ για ένα ποσό άνω του ενός εκατομμυρίου Ευρώ δεν είναι δυνατή η αναστολή της ποινής.[111] Η ανάγκη για ενοποίηση είναι κατανοητή. Κατά την άποψή μου όμως δεν αποτελεί καθήκον της νομολογίας να δημιουργεί με αυτόν τον τρόπο, ανεξάρτητα από την συγκεκριμένη περίπτωση, γενικά και αφηρημένα «οιονεί διατάξεις επιμέτρησης της ποινής». Και οδηγούμαστε σε αυτό, διότι παρόλη την τονιζόμενη έλλειψη δεσμευτικότητας, μερικές αποφάσεις αναπτύσσουν φυσικά μια εν τοις πράγμασι καθοδηγητική επίδραση. Οι συστάσεις μιας επιτροπής που έχουν ληφθεί υπόψιν από τον νομοθέτη θα είχαν ισχυρότερη δημοκρατική νομιμοποίηση.

Μακροπρόθεσμα, και με αυτό κλείνω την παρούσα διάλεξη, θα έπρεπε να εξεταστεί η δημιουργία μίας βάσης δεδομένων σχετικά με την επιμέτρηση της ποινής, η οποία θα μπορούσε να χρησιμεύσει ως πηγή πληροφόρησης για τους παράγοντες της απονομής της ποινικής δικαιοσύνης. Στη γνωμοδότησή μου στη γερμανική Ημερίδα Νομικών επεσήμανα ότι θα έπρεπε να προσφύγουμε στην εμπειρία που έχει αποκτήσει σε αυτόν τομέα η Ιαπωνία.[112] Και πράγματι η γερμανική Ημερίδα Νομικών αποδέχτηκε κατά πλειοψηφία την πρότασή μου και ψήφισε υπέρ της υιοθέτησης μιας βάσης δεδομένων.[113] Πολλοί δικαστές το θεώρησαν προφανώς μία καλή ιδέα να προσανατολιστούν στο status quo της νομολογίας σε παρόμοιες περιπτώσεις. Είχαν πειστεί ίσως και από το επιχείρημα ότι αυτό αποτελεί μια πιο διαφανή και ορθολογική βάση απ’ ό,τι η προφορική συμβουλή των έμπειρων συναδέλφων, η οποία λέει απλώς το εξής: «Σε εμάς γι’αυτό παίρνει κάποιος πέντε χρόνια».

Αυτό που εμείς χρειαζόμαστε είναι περισσότερες πληροφορίες για την εμπειρία που έχουν αποκτήσει οι Ιάπωνες. Ήμουν τον Σεπτέμβριο στο Τόκυο και στο πλαίσιο ενός συμποσίου αντάλλαξα με τους συναδέλφους απόψεις σε αυτό το θέμα⸱ συνολικά το σύστημα αξιολογήθηκε θετικά, όμως πολλά σημεία πρέπει ακόμη να διευκρινιστούν, μεταξύ άλλων το ζήτημα της διαφάνειας, διότι αυτή τη στιγμή έχουν μόνο όσοι συμμετέχουν στη διαδικασία πρόσβαση στα δεδομένα, όχι όμως και το κοινό. Επίσης, θα έπρεπε κάποιος να προβληματιστεί με την κριτική ότι μέσω του προσανατολισμού στο μέχρι τώρα σύνηθες επίπεδο ποινών σταθεροποιείται ένα status quo τιμώρησης, το οποίο ίσως δεν ταιριάζει (πια) στην παρούσα κοινωνική κατάσταση. [114]

Εάν θα δραστηριοποιηθεί ο νομοθέτης, αυτό είναι ένα ανοιχτό ζήτημα∙ με βάση τις μέχρι τώρα εντυπώσεις φαίνεται γενικά στον τομέα της επιμέτρησης της ποινής να βλέπει ότι υπάρχει μικρή ανάγκη να παρέμβει. Ιδίως μέσα στο σημερινό κοινωνικό και αντεγκληματικό κλίμα διστάζει προφανώς να προχωρήσει σε μια τέτοια ποινική μεταρρύθμιση, που θα μπορούσε να συνεπάγεται μειώσεις ποινών. Όσον αφορά την υιοθέτηση μιας βάσης δεδομένων, είμαι κάπως πιο αισιόδοξος, επειδή σε αυτήν δεν εμπεριέχεται κάποια σαφής τάση μείωσης και φυσικά επειδή σε όλη τη Γερμανία όλο και περισσότερο γίνεται λόγος για «Legal Tech» υπό πολύ ευρεία έννοια, η οποία περιλαμβάνει επίσης τη χρήση ηλεκτρονικών συστημάτων επιμέτρησης της ποινής όπως επίσης και τον ενδεχόμενο ρόλο της τεχνητής νοημοσύνης σε αυτόν τον τομέα. Ίσως ωρίμασε λοιπόν ο καιρός για έναν τέτοιο νεωτερισμό, ωστόσο το ακριβές περιεχόμενό του πρέπει ακόμη αν συζητηθεί διεξοδικά.

• 46 γερμΠΚ: ισχύουσα διατύπωση και νέα διατύπωση βάσει πρότασης Kaspar

Ισχύουσα διατύπωση της § 46 γερμΠΚ

• 46 Αρχές επιμέτρησης της ποινής

(1) Η ενοχή του δράστη είναι η βάση για την επιμέτρηση της ποινής. Πρέπει να λαμβάνονται υπόψιν οι επιδράσεις που αναμένονται από την ποινή για τη μελλοντική ζωή του δράστη στην κοινωνία.

(2) Κατά την επιμέτρηση της ποινής το δικαστήριο σταθμίζει τις περιστάσεις που λειτουργούν υπέρ και κατά του δράστη. Εξετάζονται ιδίως:

τα κίνητρα και οι σκοποί του δράστη, ιδίως ρατσιστικά, ξενοφοβικά ή άλλα περιφρονητικά για τον άνθρωπο [κίνητρα και αντίστοιχοι σκοποί],

το φρόνημα που μαρτυρά η πράξη και η βούληση που ενεργοποιήθηκε κατά την πράξη,

ο βαθμός παράβασης καθήκοντος,

ο τρόπος τέλεσης και οι υπαίτιες συνέπειες της πράξης,

ο πρότερος βίος του δράστη, οι προσωπικές και οικονομικές του συνθήκες όπως επίσης

η συμπεριφορά του δράστη μετά την πράξη, ιδίως η προσπάθειά του να αποκαταστήσει τη βλάβη, καθώς και η προσπάθεια του δράστη να επιτύχει μια συνδιαλλαγή με τον παθόντα.

(3) Περιστάσεις, οι οποίες είναι ήδη στοιχεία της ειδικής υπόστασης, δεν επιτρέπεται να ληφθούν υπόψιν.

Πρόταση Kaspar περιεχόμενη στη γνωμοδότηση για την 72η γερμανική Ημερίδα Νομικών - § 46 γερμΠΚ, νέα διατύπωση

Αρχές επιμέτρησης της ποινής:

(1) Η ποινή εξυπηρετεί την αποκατάσταση της δικαιικής ειρήνης μέσω της ανάλογης επίδρασης στο κοινωνικό σύνολο και στον δράστη. Η επιμέτρηση της ποινής πρέπει να προσανατολίζεται στον βαθμό διατάραξης της δικαιικής ειρήνης που προκλήθηκε μέσω της πράξης και υφίσταται ακόμη κατά το χρόνο της εκδίκασης.

(2) Η αναγκαία ποινή για την αποκατάσταση της δικαιικής ειρήνης υπολογίζεται πρωτίστως βάσει της έκτασης του αδίκου της πράξης, εφόσον αυτό ετέθη υπαιτίως. Το άδικο της συμπεριφοράς καθορίζεται ιδίως από τον τρόπο τέλεσης της πράξης, τον βαθμό παράβασης καθήκοντος, όπως επίσης κι από τα αίτια και τους σκοπούς του δράστη. Το άδικο του αποτελέσματος καθορίζεται ιδίως από τη βαρύτητα των καταλογιζόμενων στον δράστη συνεπειών της πράξης.

(3) Άλλες περιστάσεις, που μειώνουν την ανάγκη για αποκατάσταση της δικαιικής ειρήνης, δηλαδή μια ομολογία, οι προσπάθειες για να αποκατασταθεί η βλάβη ή να επιτευχθεί μια συνδιαλλαγή με τον παθόντα, η παρέλευση μεγάλου χρονικού διαστήματος ανάμεσα στην πράξη και στην απόφαση, καθώς και οι αντίθετες προς το κράτος δικαίου καθυστερήσεις της διαδικασίας, πρέπει να λαμβάνονται υπόψιν προς όφελος του δράστη. Το ίδιο ισχύει για τις βαριές συνέπειες της πράξης που έπληξαν τον δράστη καθώς και για τις ασυνήθιστα επαχθείς επιπτώσεις της ποινής στη μελλοντική ζωή του δράστη στην κοινωνία.

(4) Ο πρότερος βίος του δράστη καθώς και οι προσωπικές και οι οικονομικές του συνθήκες πρέπει να λαμβάνονται μόνο στον βαθμό υπόψιν, που αυτό είναι απαραίτητο για την αξιολόγηση των περιγραφόμενων στις παρ. 2 και παρ. 3 περιστάσεων. Μια επίταση της ποινής λόγω αξιόποινων πράξεων, που έχουν ήδη τελεσθεί και δεν εκκρεμούν προς εκδίκαση, τότε μόνο εξετάζεται, όταν διαπιστώθηκε τελεσιδίκως η τέλεσή τους ή την ομολόγησε ο δράστης, ιδίως όταν λόγω του χρονικού σημείου τέλεσης και του είδους του εγκλήματος αύξησαν την επικινδυνότητα της κρινόμενης πράξης και τον βαθμό διατάραξης της δικαιικής ειρήνης. Η επίταση της ποινής δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει σε ύψος το ένα τρίτο σε σύγκριση με την ποινή που επιβάλλεται χωρίς να ληφθεί υπόψιν αυτή η περίσταση.

ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ

[*] Εισήγηση που πραγματοποιήθηκε στις 4.12.2019 στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Αθηνών. Διατηρήθηκε ο αρχικός χαρακτήρας του κειμένου που είχε τη μορφή εισήγησης. Μια πρώτη μετάφραση πραγματοποίησε ο Π. Τουργέλης, υποψ. Δρ. Ποινικού Δικαίου (ΕΚΠΑ)⸱ την τελική μετάφραση επεξεργάστηκε ο Γ. Γιαννούλης, Επίκ. Καθηγητής Εγκληματολογίας-Σωφρονιστικής (ΕΚΠΑ).

[1] Kaspar, Gutachten für den 72.Deutschen Juristentag, 2018, C 10∙ βλ. επίσης Kudlich/Koch NJW 2018, 2762.

[2] Πρβλ. αντί πολλών Güntge ZIS 2018, 384.

[3] Βλ. αντί πολλών Giannoulis, Studien zur Strafzumessung, 2014⸱ για περισσότερα στοιχεία επ’ αυτού βλ. Grosse-Wilde ZIS 2019, 130.

[4] Βλ. αντί πολλών τις σχετικές  μελέτες του Streng, StV 2018, 593∙ Radtke, DRiZ 2018, 250∙ Verrel, JZ 2018, 811∙ Kudlich/Koch NJW 2018, 2762∙ Epik StV 2019, 489∙ Grosse-Wilde ZIS 2019, 130∙ Hörnle, GA 2019, 282.

[5] Βλ. Kaspar 2018.

[6] Επί των ακολούθων στο κείμενο βλ. επίσης Kaspar NJW-Beilage 2018, 37, όπως επίσης του ιδίου, 2018 και του ιδίου, GS Tröndle (υπό έκδοση).

[7] Αντί πολλών βλ. Müko-Miehbach/Maier 46 Rn.1

[8] Βλ. επ’αυτού επίσης Kaspar 2018, C 86 επ.

[9] Βλ. ενδεικτικά BVerfGE 25, 269 επ.∙ BVerfGE 105, 135 επ. (Vermögensstrafe).

[10] Πρβλ. Radtke DRiZ 2018, 251.

[11] Βλ. ενδεικτικά Schünemann, Nulla poena sine lege, 1978, 7∙ Weigend, FS Rechtswissenschaftliche Fakultät zu Köln, 1988, 584∙ Fischer, Die Normierung der Strafzwecke nach dem Vorbild der U.S. Sentencing Guidelines, 1999, 52 επ.

[12] Εγγύτερα επ΄ αυτού βλ. Kaspar 2018, C 58 επ. ∙ έτσι επίσης (αντί πολλών) ο Radtke DRiZ 2018, 251∙ Hoven KrimPoZ 2018, 287∙ πρβλ. επίσης (με κλιμάκωση της κριτικής) Grosse-Wilde ZIS 2019, ο οποίος κάνει λόγο για την «έλλειψη κανόνων της  επιμέτρησης της ποινής», που γίνεται εκτεταμένα ανεκτή.

[13] Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, 13.

[14] Πρβλ. ενδεικτικά Verrel JZ 2018, 811∙ Kudlich/Koch NJW 2018, 2762 επ.

[15] Πρβλ. ενδεικτικά Streng, StV 2018, 595.

[16] Βλ. επ’ αυτών τις αναφορές σε: Epic StV 2019, 490 Fn. 17, καθώς και σε Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. έκδ. (2012) Rn. 524 επ.∙ Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. έκδ. (2015), 187.

[17] Πρβλ. Hörnle JZ 1999, 1083.

[18] Βλ. γι’αυτό Frisch ZStW 1987, 384 επ.

[19] SSW-StGB-Eschelbach 46 Rn.13∙ Hörnle GA 2019, 282 επ.

[20] Schöch, in: Göppinger/Hartmann (επ.), Kriminologische Gegenwartsfragen 1972, 128.

[21] Βλ. ενδεικτικά Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, 239.

[22] SSW-StGB-Eschelbach 46 Rn.3

[23] Βλ. αντί πολλών Hörnle, σε: Frisch (επιμ.), Grundfragen des Strafzumessungsrechts aus deutscher und japanischer Sicht, 2011, 114.

[24] Schöch 1972, 129.

[25] Βλ. ήδη Exner, Studien über die Strafzumessungspraxis der deutschen Gerichte,1931, 69 επ∙ βλ. για τα σχετικά με παραβάσεις του Κ.Ο.Κ. αδικήματα Schöch, Strafzumessungspraxis und Verkehrsdeliquenz, 1973,139.

[26] Dreher, FS Bruns,1978,149.

[27] Για την καθημερινή εγκληματικότητα βλ. ακόμη πιο αναλυτικά Verrel, JZ 2018,813 (κατώτερο τμήμα του κατώτερου μισού του ποινικού πλαισίου).

[28] Επ’ αυτού βλ. ενδεικτικά Heinz, FS Kühne, 2013,213

[29] Το ακόλουθο στηρίζεται ουσιαστικά σε: Kaspar, GS Tröndle,  2019 (υπό έκδοση).

[30] Streng, StV 2018, 594

[31] Streng 1984, 227

[32]Danziger κ.ά. PNAS 2011, 6888 (online προσβάσιμο σε https:/www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC3084045/).

[33] Tröndle, Blutalkohol 1971, 73 επ.

[34] Exner, Studien über die Strafzumessungspraxis der deutschen Gerichte,1931.

[35] Schöch, Strafzumessung und Verkehrsdeliquenz, 1973.

[36] Grundies σε: Neubacher μεταξύ άλλων (επιμ.), Krise-Kriminalität-Kriminologie, 2016, 518 επ.

[37] Βλ. πέρα από τον Schöch 1973, ενδεικτικά Albrecht, Strafzumessung bei schwerer Kriminalität, 1994∙ για μία σύνοψη Kaspar 2018, C 2018 επ.

[38] Από τις πρόσφατες μελέτες βλ. Meier σε: Dessecker/Egg (επιμ), Justizvollzug und Strafrechtsreform im Bundesstaat, 2011, 31∙ Radtke DRiZ 2018,250.

[39] Radtke, DRiZ 2018, 250.

[40] Πρβλ. Hörnle GA 2019, 283∙ Kudlich/Koch NJW 2018, 2763.

[41] Επ’ αυτού βλ. Reichert, Intersubjektivität durch Strafzumessungsrichtlinien, 1999, 85 επ.

[42] Επ’ αυτού βλ. τα στοιχεία που παρατίθενται σε Kaspar 2018, C 16.

[43] Πρβλ. Hörnle GA 2019, 284.

[44] Βλ. τα συμπεράσματα σε: Bliesener/Fleischer, FS Streng, 2017, 201.

[45] Έτσι και Hörnle, GA 2019, 284 επ.

[46] Dreher MDR 1961, 344.

[47] Πρβλ. επίσης Radtke DRiZ 2018,252.

[48] Πρβλ. Hörnle GA 2019, 283 επ.

[49] Βλ. επ’ αυτού Streng, StV 2018, 597 επ.

[50] Πρβλ. επ’ αυτού Weigend σε: Tonry (επιμ.), Sentencing Policies and Practices in Western Countries: Comparative and Cross-National Perspectives, 2016, 83 επ. καθώς και για μια μικρή σύνοψη Hörnle GA 2019, 290 επ.

[51] Βλ.ενδεικτικά Götting, Gesetzliche Strafrahmen und Strafzumessungspraxis, 1997, 224∙ Verrel, FS Wolter, 2013, 804.

[52] Albrecht, ZStW 1990, 610∙ επ΄ αυτού βλ. επίσης Verrel, JZ 2018, 814.

[53] Kudlich/Koch NJW 2018, 2763.

[54] Βλ. επίσης Hörnle GA 2019, 295

[55] Πρβλ. ενδεικτικά Mellinghoff, FS Hassemer, 2010,503 επ. καθώς επίσης και Streng, StV 2018, 594.

[56] Βλ. ενδεικτικά Robinson, Intuitions of justice and the utility of desert, 2014, 152 επ. Επ’ αυτού βλ. επίσης Hörnle GA 2019, 293, καθώς επίσης προσεχώς και Kaspar/Walter (επιμ.), Strafen im Namen des Volkes, Έκδοση 2019.

[57] Για μια κάπως πιο εκτεταμένη συζήτηση επ’ αυτού βλ. Kaspar 2018, C 35 επ.

[58] Σταθερή νομολογία ήδη από την  BGHSt 7, 32 επ.⸱ από την πρόσφατη νομολογία βλ. Güntgen, ZIS 2018, 384.

[59] Bruns, Neues Strafzumessungsrecht? 1988, 36.

[60] Για το τελευταίο αναφερθέν σημείο πολύ ευκρινώς Güntgen, ZIS 2018,384, 386 επ.

[61] Για το τελευταίο αυτό σημείο βλ. Schünemann σε: Eser/Cornils (επιμ.), Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, 1987, 215.

[62] Επ’ αυτού βλ. εκτενώς Kaspar, Verhältnismässigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 201,134 επ.

[63] Βλ προπάντων Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung, 1999, όπως επίσης τις συμβολές μεταξύ άλλων σε Frisch (επιμ.), Tatproportionalität, 2003.

[64] Hörnle 1999,143 επ.

[65] Hörnle 1999,152 επ.

[66] Βλ. επ’ αυτού ήδη Frisch ZStW 1987,388

[67] Βλ.ήδη Kaspar 2014,326

[68] Πρβλ. αντί πολλών  Schünemann 1987, 210 επ.

[69] Επ. αυτού βλ. λεπτομερέστερα Kaspar 2018, C 100 επ.

[70] Πρβλ. Kaspar 2014, 666 επ., καθώς και του ιδίου 2018, C 26 επ. Παρόμοιες σκέψεις σε: Walter ZIS 2011, 636. Επίσης βλ. τις συμβολές στον τόμο Kaspar/Walter, Strafen im Namen des Volkes?, 2019.

[71] Βλ. Kaspar 2014, 668 επ., καθώς και εκτενέστερα Kaspar σε: Kaspar/Walter 2019.

[72] Έτσι όμως ο Güntge ZIS 2018, 385: «Δεν υπάρχει μία ορθή ποινή αλλά περισσότερες».

[73] Βλ. ομοίως κατωτέρω υπό D.II.

[74] Βλ. Reichert 1999, 199 επ.

[75] Εποκριτική απέναντι σε αυτόν το θεματικό περιορισμό, Hörnle GA 2019, 282 ff. (που συνηγορεί υπέρ ενός προσανατολισμού στο αγγλικό μοντέλο)∙ Grosse-Wilde, ZIS 2019, 131 επ.

[76] Meyer ZStW 2006, 517 επ.

[77] U.S vs. Booker/Fanfan 543 U.S. 220∙ επ΄ αυτού βλ. επίσης Walther MSchKrim 2005, 369 επ.

[78] Βλ. επίσης Giannoulis, Studien zur Strafzumessung, 2014, 255 ff∙  πιο θετικός αντίθετα ο Reichert 1999, 247 επ.

[79] Επικριτικός π.χ. ο Streng 1984, 313 επ.⸱ βλ. επίσης του ιδίου, StV 2018, 600 («μόνο επιφανειακή ισότητα»).

[80] Meyer ZStW 2006, 74, 85∙ Kudlich/Koch NJW 2018, 2764.

[81] Πρβλ. Streng 1984, 315.

[82] Σύμφωνα με τη νομολογία του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, δεν επιτρέπεται ουσιώδεις ανισότητες να αντιμετωπίζονται με όμοιο τρόπο⸱ βλ. ενδεικτικά BVerfGE 42, 64,72.

[83] Uphoff, Die deutsche Strafzumessung unter dem Blickwindel amerikanischer Strafzumessungsrichtlinien, 1998, 150.

[84] Fischer, 1999, 138.

[85] Πιο θετική αντίθετα η Hoven, KrimPoZ 2018, 289 f.⸱ βλ. επίσης Grosse-Wilde ZIS 2019, 130 ff.

[86] Πρβλ. Kaspar 2018, C 43.

[87] Πρβλ. τις επισημάνσεις σε: Epik, StV 2019, 492.

[88] Επ΄αυτού βλ. από την πρόσφατη βιβλιογραφία Epik, StV 2019, 492 με περαιτέρω παραπομπές.

[89] Επικριτικός μεταξύ άλλων και ο Streng, StV 2018, 598∙ τουλάχιστον για μια επιφυλακτική εφαρμογή κάνουν λόγο οι Schäfer/Sander/Van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5.Aufl. (2017) Rn.614 επ.

[90] Έτσι για παράδειγμα Frisch ZStW 1987, 753

[91] Πρβλ αντί πολλών Schäfer/Sander/Van Gemmeren 2017, 848

[92] Βλ. επίσης SSW-StGB-Eschelbach 46 Rn.11.

[93] Έτσι Güntgen, ZIS 2018, 386.

[94] Περισσότερα (με κριτική στάση) σε: Hörnle 1999, 159 επ∙ βλ. επίσης Streng, StV 2018, 598.

[95] Βλ. επ΄ αυτού Kaspar 2014, 845 επ., με περαιτέρω αναφορές.

[96] Σύμφωνος και ο Epik StV 2019,489 επ.

[97] Βλ. μεταξύ άλλων Bommer,  GA 2019, 1 επ.

[98] Εκτενέστερα επ΄αυτού βλ. Kaspar 2018, C 68.

[99] Έτσι επίσης ο Streng 2012, 293 επ.∙ του ιδίου StV 2018, 594.

[100] Σύμφωνος και ο Verrel, JZ 2018, 813∙ ομοίως οι Kudlich/Koch NJW 2018, 2765 ∙ για μια κατάργηση βλ. ήδη Hirsch, FS Goessel, 2002, 298 επ.

[101] Παρόμοια άποψη σε Eisele, Die Regelbeispielmethode im Strafrecht, 2004, 433 f. με περαιτέρω αναφορές.

[102] Σύμφωνος και ο Streng, StV 2018, 595∙ ομοίως Kudlich/Koch NJW 2018, 2765.

[103] Έτσι ήδη ο Sarstedt, Referat zum 41. Deutschen Juristentag, 1955, D 42 επ.

[104] Υπέρ της πλήρους κατάργησης οι Höffler/Kaspar GA 2015,453 επ.

[105] Έτσι ήδη η απόφαση BVerfGE 45, 187 επ., όπου τουλάχιστον σε εξαιρετικές περιπτώσεις πρέπει να υφίσταται η δυνατότητα αποφυγής της ισόβιας κάθειρξης.

[106] Έτσι επίσης ο Güntgen, ZIS 2018, 387∙ ομοιώς οι Kudlich/Koch NJW 2018, 2766.

[107] Σύμφωνοι και οι Kudlich/Koch NJW 2018, 2766

[108] Για την αξίωση αυτή βλ. αντί πολλών Schöch 1972, 66 επ.

[109] Εκτενέστερα βλ. Kaspar σε:Kaspar/Walter 2019.

[110] Σύμφωνος και ο Streng, StV 2018, 600∙ βλ. επίσης Hörnle GA 2019, 287 επ.

[111] BGHSt 53, 86∙ 57,130 επ.⸱ πιο πρόσφατα BGH, wistra 2017, 400∙ βλ. επίσης Grosse-Wilde, Erfolgszurechnung in der Strafzumessung, 2017, 198 επ., με περαιτέρω αναφορές, ο οποίος ασκεί κριτική και υπερασπίζεται τους διαμορφωθέντες από BGH «Prima-facie-κανόνες»∙ βλ. προσφάτως και Grosse-Wilde ZIS 2019, 134 επ.

[112] Nakagawa σε: Frisch (επιμ.), Grundfragen des Strafzumessungsrechts aus deutscher und japanischer Sicht, 2011, 209.

[113] Αυτό αξιώνει ήδη ο Streng, 1984, 309 ff ∙βλ.  του ιδίου StV 2018,599.

[114] Επ΄ αυτού βλ. (με τάση σχετικοποίησης) Streng StV 2018, 599.