Η παρούσα μελέτη ασχολείται με το ζήτημα της αιτιολόγησης στο σύστημα ποινικής δικαιοσύνης. Πρώτον, εξετάζει τους φαινομενικά ισχυρούς λόγους για την παροχή αιτιολόγησης και καταδεικνύει με ποιον τρόπο αυτοί αίρονται μέσω του νομικού ρεαλισμού. Η αιτιολόγηση μιας ποινικής απόφασης δεν οδηγεί άνευ ετέρου σε αποδεικτικά έγκυρες αποφάσεις. Δεύτερον, φωτίζει το επιστημολογικό πλαίσιο της ποινικής δίκης, ήτοι τη φιλοσοφία της «κοινής λογικής». Θα υποστηριχθεί ότι η κοινή λογική δεν μπορεί να μας προσφέρει ό,τι υπόσχεται: έγκυρους επαγωγικούς συμπερασμούς μεταξύ αποδεικτικού υλικού και της ετυμηγορίας, πόσο μάλλον μια σταθερή δομή αιτιολόγησης. Η χρήση εσωτερικών εντυπώσεων όπως «είμαι βέβαιος» ή «απόδειξη πέραν εύλογων αμφιβολιών», οι οποίες είναι δήθεν κατανοητές και γνωσιακά προσπελάσιμες μόνο στο πρόσωπο που τις κατέχει, συνιστά μια ανοιχτή πρόσκληση σε αυταπάτες, καθώς στερείται κριτηρίων ορθότητας. Τρίτον, η μελέτη χρησιμοποιεί το επιχείρημα της «ιδιωτικής γλώσσας» και καταδεικνύει ότι η ιδέα μιας αίσθησης σαν κριτήριο απόδειξης είναι ασταθής και στερείται περιεχομένου. Τέλος, τονίζεται η ανάγκη μιας στροφής στην επιστημολογία, η οποία θα μας παράσχει μια νέα χρηστική εννοιολογική δομή, ήτοι μια πλατφόρμα αιτιολόγησης, η οποία θα μπορεί να εφαρμοσθεί, να διδαχθεί και κυρίως να εφαρμοστεί. Μια τέτοια στροφή δεν θα πρέπει όμως να προσκρούσει στην δομή του ισχύοντος συστήματος ποινικής δικαιοσύνης στον χώρο του κοινοδικαίου. Το να παράσχει κανείς γραπτή ή προφορική αιτιολογία είναι ένα ζήτημα. Το να διαθέτει όμως λόγους στους οποίους βασίστηκε η εκάστοτε απόφασή του είναι ένα εντελώς διαφορετικό ζήτημα.

1. Το πρόβλημα της λογοδοσίας – Η λογοδοσία ως πρόβλημα

1.1 Η δίκη με τη συμμετοχή ενόρκων

Καθ’ όλη τη διάρκεια της «μεγάλης και περίεργης πορείας»^[1] της η ποινική δίκη με συμμετοχή λαϊκών δικαστών έχει θεωρηθεί ως ο ακρογωνιαίος λίθος τού – με κίνδυνο υπεραπλούστευσης, θα λέγαμε: ενιαίου – συστήματος ποινικής δικαιοσύνης στις χώρες του κοινοδικαίου. Παρά το γεγονός ότι μόνο ένα πολύ μικρό ποσοστό ποινικών υποθέσεων (π.χ. 1% στην Αγγλία και Ουαλία) περαιώνονται με τη συμμετοχή ενόρκων,[2] το σύστημα κατά το οποίο οι δικαστές της ουσίας (λαϊκοί ή τακτικοί δικαστές) αποφασίζουν για την ενοχή ή την αθωότητα του κατηγορουμένου, και εκδίδουν αναιτιολόγητες αποφάσεις, έχει με επιτυχία και παρά τις θεσμικές μεταλλάξεις καταστεί ανθεκτικό απέναντι σε κάθε κριτική ως «τελείως αποδεκτό μοντέλο λήψης αποφάσεων».[3] Το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης βρίσκεται λοιπόν προ ενός δομικού διλήμματος, δηλαδή είτε να βασιστεί σε κανόνες που θα επιτρέπουν ή θα αποκλείουν το αποδεικτικό υλικό στην δικογραφία (gate-keeping decisions) ή σε κανόνες με τους οποίους θα αξιολογείται η συμπερασματική συνεκτικότητα της απόφασης της ουσίας.[4] Το Αγγλοαμερικανικό σύστημα ποινικής δικαιοσύνης έχει παραδοσιακά επιλέξει το πρώτο. Η συγκέντρωση της προσοχής μας σε κανόνες αποδεικτικού αποκλεισμού (exclusionary rules) επιφέρει ωστόσο την παράβλεψη της βαρύτητας των κεντρικών στοιχείων αξιολόγησης της διαδικασίας λήψης ποινικών αποφάσεων.

Από την ως άνω θεσμική επιλογή απορρέει ότι ο δικαστής της ουσίας δεν έχει την υποχρέωση, ακριβέστερα: δεν επιτρέπεται να αιτιολογήσει την εκάστοτε απόφαση μέσω παράθεσης των υποκείμενων λογικών διεργασιών που τον οδήγησαν σε αυτήν.[5] Το ίδιο θεσμικό γεγονός αρκεί να εξηγήσει για ποιο λόγο π.χ. η πρόσφατη απόφαση του Μεγάλου Τμήματος του ΕΔΔΑ – το οποίο αναγνώρισε ότι η πρακτική της μη αιτιολόγησης δεν προσβάλλει τα θεμελιώδη δικαιώματα του κατηγορουμένου [6] – προκάλεσε ανακούφιση,[7] κυρίως λόγω του ότι η βασιζόμενη στην κοινή λογική απονομή της ποινικής δικαιοσύνης και η έλλειψη υποχρέωσης λογοδοσίας δέχονται δριμεία κριτική.[8] Το ερώτημα είναι λοιπόν, σε τι ακριβώς έγκειται αυτή η κριτική; Θα οργανώσω την πληθώρα των εν μέρει επικαλυπτόμενων επιχειρημάτων σε τρεις κατηγορίες ανάλογα με τα δομικά τους χαρακτηριστικά.

1.1.1 Πολιτική ηθική
Η έννοια της λογοδοσίας βρίσκεται στο επίκεντρο της σύγχρονης πολιτικής φιλοσοφίας και της φιλοσοφίας του δικαίου. [9] Ήδη από τον Πλάτωνα, σύμφωνα με τον οποίο «λόγον διδόναι»[10] σήμαινε ότι η λήψη αποφάσεων στο δημόσιο βίο οφείλει να συνοδεύεται από μια συστηματική επεξήγηση η οποία να είναι ανοιχτή σε έλεγχο, η λογοδοσία θεωρείται βασικός άξονας, ενίοτε δε το υπόβαθρο των φιλελεύθερων κοινωνιών.[11] Ενώ λοιπόν η συζήτηση είναι παλαιά,[12] το ζήτημα παραμένει επίκαιρο – και ίσως πιο σημαντικό από ό,τι ήταν ορισμένες δεκαετίες παλαιότερα.

Η έννοια της λογοδοσίας βρίσκει ξανά τη θέση της στην καρδιά της μοντέρνας πολιτικής ηθικής. Ο J.F. Kennedy τόνισε σε λόγο που εκφώνησε στην Αμερικανική Ένωση Εκδοτών Εφημερίδων ότι «ακόμη και ο όρος μυστικότητα είναι απεχθής σε μια ελεύθερη και ανοιχτή κοινωνία».[13] Η διαφάνεια μας επιτρέπει να κατανοήσουμε ποιες αξίες και ποιο είδος επιχειρηματολογίας εισφέρουν οι δικαστές της ουσίας στη διαδικασία λήψης αποφάσεων.[14] Η κρίση ή ο συμπερασμός που παρατίθενται αθεμελίωτα, δεν επιτρέπουν παρά την ενδιάθετη αποδοχή ή απόρριψή τους, ενώ η παροχή εξηγήσεων ενισχύει την μετά λόγου αποδοχή τους. Αντιστρόφως, έλλειψη υποχρέωσης αιτιολογίας ενδέχεται να έχει βλαπτικές συνέπειες για τη συνοχή της κοινωνίας, καθώς απομακρύνει την λογοδοσία από το δημόσιο βίο. Η αιτιολογία μας επιτρέπει να εξετάσουμε εάν οι δικαστές της ουσίας κατορθώνουν να φέρουν σε πέρας την αποστολή τους και να εμφυσήσουν εμπιστοσύνη ακόμα και στον ηττημένο διάδικο.[15]

Η λογοδοσία παράγει τόσο κάθετο (σε αυτούς που βρίσκονται υψηλότερα στην ιεραρχία αλλά και στον κατηγορούμενο) όσο και οριζόντιο έργο, εξασφαλίζοντας ομοιομορφία στην λήψη αποφάσεων ανά την δικαιοδοτική επικράτεια. Η παροχή εξηγήσεων είναι η καλύτερη γνωστή στρατηγική επίλυσης διαφορών για πραγματικά ζητήματα, εφόσον κάνει την απόφαση (περισσότερο) υποφερτή.

Μια μαντική απόφαση[16] διατυπωμένη μόνο με μία ή δύο λέξεις (ένοχος ή αθώος) δεν αποτελεί παρηγοριά για τον καταδικασμένο, αφού είναι αδύνατο να γνωρίζει τις νοητικές διεργασίες των δικαστών της ουσίας που οδήγησαν στην απόφαση. Η επί του αποδεικτικού υλικού ερειδόμενη αιτιολόγηση μπορεί, αντιθέτως, να οικοδομήσει/καταδείξει την ορθότητα της διαδικασίας λήψης αποφάσεων και να αποτρέψει τη διαιώνιση διαφωνιών για αμφισβητούμενα πραγματικά περιστατικά. Η αιτιολογία εξασφαλίζει την δημόσια εμπιστοσύνη στην απόφαση.

Ενώ λοιπόν η γονική στρατηγική της έσχατης λύσης (δηλαδή η ρήση «επειδή το λέω εγώ!») είναι ζωτικής σημασίας σε συγκεκριμένες συνθήκες, δεν είναι καθόλου χρήσιμη στο θεσμικό πλαίσιο πολιτικά φιλελεύθερων κοινωνιών. Η δημοσιότητα – αυτό περικλείει επίσης την αιτιολόγηση – είναι η «ψυχή της Δικαιοσύνης», όπως το έθεσε εύστοχα ο Bentham,[17] ενώ η κρυψίνοια και η δημοκρατία φαίνεται να αλληλοαποκλείονται.[18] Ως εκ τούτου, μπορούμε να ασκήσουμε κριτική σε δομές λήψης αποφάσεων που απεμπολούν την υποχρέωση λογοδοσίας, ως το έμβλημα αυταρχικών ή ακόμα και αντιδημοκρατικών καθεστώτων.[19] Δεν είναι κολακευτικό, παρατηρεί ο Schauer, να χαρακτηρίσει κανείς ένα συμπέρασμα ως ipse dixit – μια γυμνή πρόταση που δεν βασίζεται σε κάποιους λόγους.[20] Η παροχή εξηγήσεων για την εκάστοτε απόφαση είναι πρωταρχική υποχρέωση των δικαστών ουσίας σε φιλελεύθερες κοινωνίες.[21]

1.1.2 Ορθολογικότητα
Η δεύτερη πηγή κριτικής έγκειται στην πεποίθηση ότι πρώτον, η ορθολογικότητα είναι κεντρικό γνωσιακό χαρακτηριστικό μιας ετυμηγορίας και δεύτερον, ότι οι αιτιολογημένες αποφάσεις είναι ουσιωδώς καλύτερες αποφάσεις.[22] Η υποχρέωση αιτιολόγησης ενεργοποιεί νοητικές διαδικασίες οι οποίες με τη σειρά τους οδηγούν σε αυξημένες προσπάθειες για αμεροληψία και ορθή αξιολόγηση των εκάστοτε επιχειρημάτων. Συγκεκριμένα, έχει υποστηριχθεί ότι η επίγνωση νοητικών διεργασιών μέσω της υποχρέωσης αιτιολόγησης μπορεί να μειώσει τα λεγόμενα γνωσιακά σφάλματα.[23] Αυτό με τη σειρά του θα βελτιώσει τη διαδικασία ελέγχου και επικύρωσης αποφάσεων στην ποινική διαδικασία. Η ορθολογικότητα μοιάζει λοιπόν με δαμόκλειο σπάθη που επικρέμαται πάνω από τους δικαστές τους ουσίας. H αιτιολόγηση των ποινικών αποφάσεων είναι συνάρτηση μια έλλογης διαδικασίας αξιολόγησης του αποδεικτικού υλικού. Το να παρέχει κανείς εξηγήσεις για μια απόφαση, υποστηρίζει ο Jackson «μάς βοηθάει να συγκεντρωθούμε, με αποτέλεσμα μια αιτιολογημένη απόφαση να είναι πιο πιθανόν να βασίζεται στο αποδεικτικό υλικό από μια αναιτιολόγητη».[24] Η επιχειρηματολογία μάς επιτρέπει να κρίνουμε εάν η ετυμηγορία είναι αποτέλεσμα διαδοχικών συμπερασμών (justification-transmitting inferences) οι οποίοι συνδέονται με το διαθέσιμο αποδεικτικό υλικό.[25] Διαφορετικά, καλές αποφάσεις δεν μπορούν να διακριθούν από τις κακές. Όπως το έθεσε ο Lord Woolf «είναι δύσκολο να πει κανείς εάν οι ένορκοι έκαναν σφάλμα ή όχι».[26]

Με άλλα λόγια, εφόσον μια έλλογη επίλυση διαφωνιών για πραγματικά περιστατικά χρήζει ενός κριτηρίου ορθότητας,[27] η υποχρέωση παροχής εξηγήσεων παρέχει κίνητρο στους δικαστές της ουσίας να αξιολογήσουν προσεκτικά το αποδεικτικό υλικό και να βασίσουν την απόφασή τους σε πραγματικά περιστατικά.[28] Το επιχείρημα, σύμφωνα με το οποίο η έλλειψη υποχρέωσης αιτιολόγησης είναι κίνητρο για αυθαιρεσία μπορεί μεν να μην αποδεικνύεται, είναι όμως εύλογο. Εάν, όπως το έθεσε εμφατικά ο Herbert Mead, η διαδικασία της σκέψης «είναι ένας διαρκής εσωτερικός μονόλογος»[29] τότε είναι πολύ σημαντικό να αποκαλύψουμε τα πρακτικά αυτού του μονολόγου. Με το να εμπιστευόμαστε τυφλά μια ετυμηγορία χωρίς να έχουμε πρόσβαση στη διαδικασία λήψης απόφασης, ήτοι χωρίς διαφάνεια και έλεγχο, ακυρώνουμε το ερώτημα πριν καν ξεκινήσουμε την διαδικασία απάντησης.[30] Εάν είναι αληθές ότι η ποινική δικονομία ασχολείται με την «μηχανική επίλυσης διαφορών»,[31] τότε είναι επείγον να κατανοήσουμε με ποιον τρόπο λειτουργεί ο μηχανισμός.

1.1.3 Γενικότητα
Μέχρι στιγμής έχουμε εξετάσει επιχειρήματα που εκτείνονται από την πολιτική θεωρία (λογοδοσία) μέχρι τη θεωρία αποφάσεων (ορθολογικότητα). Θα μπορούσε κανείς να ισχυριστεί ότι τουλάχιστον από νομικής άποψης δεν υπάρχει κάτι μεμπτό, εάν η απόφαση είναι ορθή. Εξάλλου είναι κοινή πεποίθηση ότι οι δικαστές της ουσίας σε γενικές γραμμές «τα καταφέρνουν».[32] Ωστόσο, μια ποινική ετυμηγορία θα έπρεπε να κάνει περισσότερα από αυτό. Οφείλουμε να διαγνώσουμε τους λόγους που ενισχύουν μια απόφαση για έναν πολύ σημαντικό νομικό λόγο: Μέσω της παροχής εξηγήσεων, ο δικαστής της ουσίας θέτει αποδεικτικούς κανόνες.

Οι (αποδεικτικοί) κανόνες παράγουν εξ ορισμού κανονιστικό αποτέλεσμα με το να καθοδηγούν άλλους δικαστές της ουσίας σε παρόμοιες υποθέσεις στο μέλλον και με το να εξασφαλίζουν ως ένα βαθμό την ομοιομορφία κατά την λήψη αποφάσεων.[33] Ειδικότερα, επιτρέπουν σε άλλους δικαστές της ουσίας να μεταχειριστούν όμοιες υποθέσεις με όμοιο τρόπο και ανόμοιες υποθέσεις με ανόμοιο τρόπο, συμβάλλοντας έτσι στη συνεκτική διαχείριση της «μεγάλης ποικιλότητας αποφάσεων που αναδύονται καθημερινά»[34] και στην ομαλή εφαρμογή των εκάστοτε κριτηρίων απόδειξης με το να κρίνουν π.χ. ότι συγκεκριμένες ομάδες αποδεικτικού υλικού πληρούν (ή όχι) τις γενικότερες προϋποθέσεις απόδειξης.

Εξασφαλίζοντας συνεκτικότητα στη διαχείριση αποδεικτικού υλικού ενισχύουμε τους σκοπούς της δικαιοσύνης και της ισότητας. Θα ήθελα να γίνω πιο συγκεκριμένος στο ζήτημα αυτό. O ad-hoc χαρακτήρας μιας απόφασης είναι ασύμβατος με την ίδια την έννοια του δικαίου. Ο Hart τονίζει ότι το δίκαιο οφείλει να αναφέρεται σε «ομάδες ατόμων και σε ομάδες συμπεριφορών». Η επιτυχής λειτουργία του εξαρτάται από την ικανότητα να αντιμετωπίσει μοναδικά ιστορικά γεγονότα «ως εκφάνσεις ευρύτερων ταξινομήσεων τις οποίες το ίδιο το δικαιικό σύστημα διενεργεί».[35] Η ίδια οπτική, σύμφωνα με την οποία δικαστικές αποφάσεις είναι κατ᾽ ουσίαν «αποτελέσματα που αίρονται σε ένα μεγαλύτερο βαθμό γενικότητας»,[36] μάς βοηθά να κατανοήσουμε τον τρόπο με τον οποίο η ετυμηγορία απογυμνώνει το αποδεικτικό υλικό από τη μοναδικότητά του και το εντάσσει σε ένα γενικότερο πλαίσιο, ήτοι τον κανόνα δικαίου. Λειτουργούμε δηλαδή σε ένα δρόμο διπλής κατεύθυνσης, όπου το κριτήριο απόδειξης εφαρμόζεται μεν από την κορυφή στην βάση (top-down) αλλά την ίδια στιγμή ο δικαστής της ουσίας θέτει έναν αποδεικτικό κανόνα που επικοινωνεί τον επαγωγικό συμπερασμό που οδήγησε στην απόφαση (αλλά φυσικά δεν την καθόρισε), και βοηθά στον προσανατολισμό άλλων υποθέσεων από τη βάση στην κορυφή (bottom-up), έτσι ώστε ο καθένας να μπορεί να ωφεληθεί ακολουθώντας τον (καινούργιο) αποδεικτικό κανόνα.[37] Όσο μεγαλύτερη σημασία αποδώσουμε στην συνεκτικότητα του νομικού συστήματος σαν ακρογωνιαίο λίθο αυτού, τόσο δριμύτερη θα είναι η κριτική εναντίον της πρακτικής έκδοσης μη αιτιολογημένων αποφάσεων.

1.2 Ο νομικός ρεαλισμός αντεπιτίθεται

Είδαμε μέχρι τώρα ότι οι λόγοι για την εισαγωγή της υποχρέωσης αιτιολόγησης στο σύστημα ποινικής δικαιοσύνης είναι μάλλον πειστικοί, ειδικά σε φιλελεύθερες κοινωνίες. Η αιτιολογία συνιστά θεμελιώδες στοιχείο ορθολογικών διαδικασιών λήψης αποφάσεων. Πως θα μπορούσε άραγε η ποινική δίκη και το κύριο χαρακτηριστικό αυτής, η απαλλαγή των δικαστών της ουσίας από κάθε υποχρέωση παροχής εξηγήσεων, να υπερασπιστεί διαφορετικά την εγκυρότητά της; Η απάντηση μοιάζει να είναι σχετικά απλή:[38] η συζήτηση για την αιτιολόγηση περιέχει, σύμφωνα με το σχετικό επιχείρημα, έναν αναμφισβήτητο πυρήνα αλήθειας. Δεν πετυχαίνει ωστόσο το στόχο της, καθώς από νομικής άποψης δεν γίνεται σαφές αν η αιτιολογία και οι λόγοι οι οποίοι στηρίζουν την εκάστοτε ποινική απόφαση (context of justification), έχουν οποιαδήποτε σχέση με την πραγματική νοητική διεργασία η οποία και οδήγησε στην απόφαση (context of discovery). Η διαπίστωση αυτή υποδεικνύει την ανάγκη να τροποποιήσουμε το νομικό επιχείρημα και να διακρίνουμε μεταξύ των λόγων που συνέβαλαν στη λήψη της απόφασης και τα επιχειρήματα που επελέγησαν για να την αιτιολογήσουν. Σε αυτήν ακριβώς τη στιγμή ο νομικός ρεαλισμός δείχνει τα δόντια του.[39] Ο νομικός ρεαλισμός δεν αμφιβάλλει φυσικά για την επιστημολογική αξία λήψης δίκαιων και αληθών αποφάσεων.[40] Οι αντιρρήσεις που προβάλλει είναι ελαφρώς διαφορετικές. Η υποχρέωση προς αιτιολόγηση, υποστηρίζουν οι νομικοί ρεαλιστές, δεν σχετίζεται άμεσα με την πραγματική διαδικασία λήψης αποφάσεων. Κατά συνέπεια, θα έπρεπε σύμφωνα με την ίδια άποψη να επικεντρωθούμε στο «τι θα πράξουν τα δικαστήρια».[41]

Ο συχνά επαναλαμβανόμενος αφορισμός, σύμφωνα με τον οποίο η ποινική απόφαση δεν είναι τίποτε άλλο από μια εκ των υστέρων απόπειρα εξορθολογισμού μιας ιδεολογικά ειλημμένης απόφασης,[42] διατυπώθηκε σε μια εποχή κατά την οποία δεν υπήρχε δυνατότητα εμπειρικής επαλήθευσης. Τα πράγματα ωστόσο αλλάζουν. Πλέον γίνεται ευρέως αποδεκτό ότι εξωτερικοί παράγοντες επηρεάζουν την ποινική απόφαση. Στις μέρες μας, υποστηρίζουν επίμονα οι δικαστικοί ψυχολόγοι, υπάρχει επαρκής εμπειρική στήριξη ότι ακόμα και οι καρικατούρες του νομικού ρεαλισμού, π.χ. η υπόθεση ότι η δικαιοσύνη είναι απλώς απόρροια «του τι έφαγαν οι δικαστές για πρωινό», είναι ενδεικτικές της πραγματικότητας — για ευνόητους λόγους δεν μπορεί να συζητηθεί εδώ εάν οι εν λόγω εμπειρικές μελέτες παραβιάζουν τα όρια μεταξύ εμπειρικού και κανονιστικού. Σύμφωνα μάλιστα με πρόσφατη μελέτη η πιθανότητα μιας ευνοϊκής απόφασης για άρρενες καταδίκους σε πρόγραμμα επανένταξης είναι συνάρτηση όχι του αποδεικτικού υλικού αλλά του βαθμού πείνας των δικαστών και του εάν είχαν κάνει διάλλειμα ή όχι.[43] Παρόμοιες υποθέσεις μπορούν να διατυπωθούν και για την ενοχή.[44]

Χρησιμοποιώντας ορολογία που δεν ήταν διαθέσιμη την εποχή που ο Holmes, ο πατέρας του αμερικανικού νομικού ρεαλισμού, κλόνισε την ορθολογικά σκεπτόμενη νομική κοινότητα και την πίστη της σε μια έμφυτη έλλογη διεργασία κατά το νομικό συλλογισμό, μπορούμε να πούμε ότι ακόμη και μια νομική υποχρέωση αιτιολόγησης δεν θα μπορούσε να απαλλάξει τακτικούς και λαϊκούς δικαστές από τα γνωστικά τους σφάλματα. Τα τελευταία είναι ανθεκτικά νοητικά φαινόμενα. Δικαστές της ουσίας θα μπορούσαν δηλαδή να αποφασίζουν βασισμένοι στο ένστικτο ή την ιδεολογία τους και έπειτα να ξεδιπλώνουν διαθέσιμα μοτίβα επιχειρηματολογίας και κατάλληλα επιχειρήματα, έτσι ώστε να ασκήσουν το καθήκον τους προς αιτιολόγηση.[45]

Οι εμπειρικές μελέτες δεν αρνούνται ότι η επιχειρηματολογία επηρεάζεται από την υποχρέωση αιτιολόγησης. Η προσδοκία ότι ο δικαστής της ουσίας θα κληθεί στο τέλος να αιτιολογήσει το συμπέρασμά του, δημιουργεί σε αυτόν ισχυρή πίεση. Στην πραγματικότητα κανείς δεν επιθυμεί να φανεί ανόητος ή ανέτοιμος μπροστά στο κοινό ή τους συναδέλφους του.[46] Η πίεση αυτή όμως δεν θα προτρέψει τους δικαστές της ουσίας να εργαστούν σκληρότερα για να σταθμίσουν το αποδεικτικό υλικό και να φτάσουν στην απόφαση. Με άλλα λόγια η υποχρέωση αιτιολογίας θα κινητοποιήσει όχι μόνο τα αιτιολογικά μοντέλα (pre-decisional accountability) ως προϋπόθεση μιας καλής απόφασης αλλά θα ενισχύσει και την επιβεβαιωτική επιχειρηματολογία (post-decisional accountability) για την ήδη ληφθείσα.[47] Η επιβεβαιωτική προκατάληψη (confirmation bias) είναι μια «απόπειρα να εξορθολογίσει κανείς συγκεκριμένη οπτική γωνία».[48] Ο νομικός ρεαλισμός αποσυνδέει λοιπόν την αιτιολόγηση από την ορθότητα της ετυμηγορίας με το να διακόπτει τους συμπερασματικούς κρίκους (inferential links) μεταξύ του αποδεικτικού υλικού και των στοιχείων του εκάστοτε αδικήματος.

Συνοψίζοντας, η επιστημολογική αρετή της λογοδοσίας δεν μπορεί καθ᾽ εαυτή να μας οδηγήσει εκεί που επιθυμούμε. Οι δικαστές της ουσίας μπορούν απλά να επιλέξουν μοντέλα επιχειρηματολογίας από έναν προυφιστάμενο κατάλογο και να παραβλέψουν οποιαδήποτε νομική υποχρέωση παροχής (ειλικρινών) εξηγήσεων. Η παροχή εξηγήσεων για τέτοιες ανειλικρινείς αποφάσεις θα δημιουργούσε μόνο την ψευδαίσθηση ενός ορθολογικού μοντέλου λήψης αποφάσεων.[49] Η υποχρέωση αιτιολογίας δεν μπορεί από μόνη της να αποτρέψει τον κίνδυνο αυθαιρεσίας, παρά μόνο να τον αποκρύψει. Ο νομικός ρεαλισμός συρρικνώνει φαινομενικά την υποχρέωση αιτιολογίας σε βαθμό ασημαντότητας. Θα πρέπει να ερευνήσουμε περαιτέρω για να κατανοήσουμε το πρόβλημα της αιτιολόγησης.

2. Τι βρίσκεται μέσα στο μαύρο κουτί;

2.1 Είναι οι δικαστές της ουσίας μέσα στο «μαύρο κουτί»;

Η απαίτηση να παρέχουν οι δικαστές της ουσίας εξηγήσεις για τις αποφάσεις που λαμβάνουν δεν οδηγεί άνευ ετέρου σε καλύτερες αποφάσεις. Θα πρέπει μάλλον να επικεντρωθούμε στη δυναμική της αξιολόγησης του αποδεικτικού υλικού και συμπερασματικών δομών για την συγκεκριμενοποίηση του εκάστοτε κριτηρίου απόδειξης. Ο δρόμος που οδηγεί εκεί είναι ωστόσο κλειστός. Όπως το έθεσε ο Bentham «στο χάρτη της επιστήμης, το τμήμα της δικανικής απόδειξης παραμένει μέχρι αυτή την ώρα κενό».[50] Αυτή η «άγρια κατάσταση»[51] έχει διατηρηθεί για πολλούς λόγους. Σχεδόν σε όλες τις χώρες του κοινοδικαίου αμφισβητήσεις για τα πραγματικά περιστατικά δεν επιλύονται από τακτικούς δικαστές που εφαρμόζουν μοντέλα δικανικής πεποίθησης. Οι δικαστές της ουσίας φτάσουν σε συμπεράσματα επί τη βάσει μη δομημένων διεργασιών που ανάγονται στην κοινή λογική.

Πρόκειται για επίδραση μιας βασικής αξίας του Διαφωτισμού, δηλαδή της πεποίθησης ότι οι άνθρωποι είναι εξοπλισμένοι με νοητικούς μηχανισμούς που τους καθιστούν ικανούς να εξάγουν ακριβή συμπεράσματα. Όπως το έθεσε ένας από τους πατέρες του Διαφωτισμού «ζητούμενο είναι μόνο απλή και κοινή λογική η οποία θεωρείται λιγότερο προβληματική από τη γνώση ενός δικαστή συνηθισμένου στο να αναζητεί την ενοχή, και να απομειώνει τα πάντα σε ένα τεχνητό σύστημα, δανεισμένο από τις σπουδές του».[52] Το ρητό του Beccaria, σύμφωνα με τον οποίο είναι «ευτυχισμένα τα έθνη, όπου η γνώση του Δικαίου δεν είναι επιστήμη!» αντηχεί στους δικαστηριακούς χώρους ακόμη και σήμερα.[53] Ή όπως το έθεσε ο Lord Justice Rose

«οι ένορκοι αξιολογούν το αποδεικτικό υλικό και φθάνουν σε συμπεράσματα όχι μέσω μιας μαθηματικής ή άλλης φόρμουλας, αλλά από τη συνδυαστική χρήση της προσωπικής κοινής λογικής και της γνώσης του κόσμου ως προς το διαθέσιμο αποδεικτικό υλικό».[54]

Φαίνεται λοιπόν ότι οι αλληλουχίες συμπερασμάτων των δικαστών της ουσίας βασίζονται στην κοινή λογική και όχι σε αναλυτικές σχέσεις. Οι νοητικές διεργασίες αποτελούν δε ένα μαύρο κουτί, στο οποίο δεν έχουμε πρόσβαση.[55]

Αυτό εγείρει διάφορα ζητήματα γύρω από το σώμα των ενόρκων τους οποίους ο Lord Devlin περιέγραψε ως κάτι περισσότερο από ένα από όργανο της δικαιοσύνης. Είναι «η λίχνος που δείχνει ότι η ελευθερία ζει».[56] Για τον λόγο αυτό προτείνω να αλλάξουμε προσέγγιση και να ασχοληθούμε σε βάθος με βασικά ερωτήματα όπως την έννοια της ηθικής βεβαιότητας- της οποίας φυσικά μετεξέλιξη είναι η «απόδειξη πέραν εύλογων αμφιβολιών»[57] – και της επιστημολογικής βάσης αυτής, της φιλοσοφίας της Κοινής Λογικής.[58] Αυτό θα πρέπει να μας επιτρέψει να κατανοήσουμε το θεωρητικό αποτύπωμα της ποινικής δικαιοσύνης στα συστήματα του κοινοδικαίου και του βασικού τους χαρακτηριστικού, της έλλειψης υποχρέωσης αιτιολόγησης.

2.2 Κοινή λογική

Η κοινή λογική ως επιχείρημα ή δικαιολογία χρησιμοποιείται ευρέως.[59] Εκτείνεται από το καθημερινό στο πολιτικό και το νομικό, και χρησιμοποιείται ειδικότερα όταν όλα τα υπόλοιπα επιχειρήματα έχουν εξαντληθεί. Γενικά, ο όρος κοινή λογική αναφέρεται σε αυτό που οι άνθρωποι γενικά συμφωνούν.[60] Η διαφορετικότητα των σύγχρονων πολυπολιτισμικών κοινωνιών, η οποία καθιστά σχεδόν αδύνατο να βρούμε μια κοινή συνισταμένη στις πεποιθήσεις μας, είναι, ωστόσο, το μικρότερο από τα προβλήματά μας. Η κοινή λογική είναι κάτι πολύ περισσότερο από ένα σύνολο αδιαμφισβήτητων πεποιθήσεων. Είναι μια γνωσιοθεωρία.

Χωρίς να παραγνωρίζουμε την αρχαία προέλευσή της, η κοινή λογική ήταν το κρατούν μοντέλο στη φιλοσοφία της Σκωτίας και της Αγγλίας κατά τον 18ο  αιώνα.[61] Μεγάλο μέρος της βιβλιογραφίας σχετικά με την κοινή λογική οδηγεί στον Σκοτσέζο φιλόσοφο Thomas Reid, ο οποίος δημιούργησε τη σχολή αυτής φιλοσοφικής σκέψης και ανέπτυξε μια γνωσιοθεωρητική έννοια, η οποία μεταχειρίστηκε την κοινή λογική ως βάση αιτιολόγησης τόσο για την καθημερινή όσο και για τη φιλοσοφική γνώση.[62] Ο Reid υποστήριξε ότι η κοινή λογική και η σε αυτήν βασιζόμενη γνώση δεν χρήζουν απόδειξης, καθώς είναι οι ίδιες πηγή κάθε αποδεικτικής διαδικασίας.[63] Η κοινή λογική χρησιμοποιήθηκε δηλαδή σαν πρωταρχική πηγή γνώσης, εγγενή σε όλους τους ανθρώπους. Είναι «η δύναμη του μυαλού να αντιλαμβάνεται την αλήθεια ή να επιτάσσει την πεποίθηση, όχι από μια σειρά επιχειρημάτων, αλλά από μια στιγμιαία, ενστικτώδη και ακατανίκητη παρόρμηση. Δεν απορρέει από την παιδεία ούτε από τη συνήθεια, αλλά από τη φύση».[64]

Τα διάφορα συμπεράσματα, σύμφωνα με την ίδια άποψη, αναδύονται κατά κάποιον τρόπο από την αισθητηριακή αντίληψη και καθίστανται ορατά/κατανοητά σε ένα πνευματικό θέατρο δράσης, αλλά μόνο από την οπτική του ά προσώπου. Αυτό το χαρακτηριστικό της κοινής λογικής μετατρέπει τις λογικές διεργασίες σε μαύρο κουτί, εφόσον στερούμαστε οποιαδήποτε διαπροσωπική και διαμοιράσιμη πληροφορία σχετικά με τη μορφή και δομή της πρώτης.[65] Αυτό σημαίνει ότι δεν υπάρχουν μόνο νομικοί περιορισμοί στην παροχή εξηγήσεων από τους ενόρκους, αλλά και εννοιολογικοί περιορισμοί επίσης. Γνωσιακές αξιώσεις βασιζόμενες στην κοινή λογική δεν χρήζουν, σύμφωνα με το ίδιο επιχείρημα, αιτιολόγησης. Η κοινή λογική είναι η ίδια εκείνος ο γνωσιακός μηχανισμός ο οποίος παρέχει αιτιολόγηση καθώς αντιμετωπίζεται ως αλάνθαστος και απλός με ορατά αποτελέσματα. Η κοινή λογική αιτιολογεί τον εαυτό της μέσω των γνωσιοθεωρητικών περγαμηνών της οι οποίες την καθιστούν έμφυτη της ανθρώπινης φύσης. Έτσι εξηγείται και το πως η παγκοσμιότητα (universality) και η μη-προσβασιμότητα έχουν θεωρηθεί παραδοσιακά τα μάλλον κύρια δομικά στοιχεία της ίδιας έννοιας. Η κοινή λογική θα μας επέτρεπε λοιπόν να φτάσουμε σε συμπεράσματα χωρίς να χρειάζονται συνειδητά ενδιάμεσα στάδια.[66] Τυχόν κανόνες επιχειρηματολογίας θα ήταν ένας αχρείαστος περιορισμός σε ένα λειτουργικό αποδεικτικό μηχανισμό.

Η συνεχής προσπάθεια της φιλοσοφικής κοινότητας σε Αγγλία και Σκωτία του 17.ου αιώνα να διαπιστωθεί ένα ενδιάμεσο στάδιο γνώσης – μεταξύ απόλυτης (μαθηματικής) βεβαιότητας και απλής γνώμης – βρήκε στην κοινή λογική τον κατάλληλο υποψήφιο. Η καινούργια γνωσιοθεωρία θα μπορούσε, ισχυρίζονται κάποιοι φιλόσοφοι, να ξεπεράσει το σκεπτικισμό του Hume και να δώσει σε όλους τους ανθρώπους το προνόμιο της γνώσης.[67] Αυτό το ενδιάμεσο στάδιο γνώσης έγινε γνωστό σαν ηθική βεβαιότητα της οποίας βάση ήταν η φιλοσοφία της κοινής λογικής. Ο υποκείμενος γνωσιακός μηχανισμός είναι σύμφωνα με την άποψη αυτή μη προσβάσιμος, εφόσον μόνο τα αποτελέσματα αυτού εισέρχονται στο χώρο του συνειδητού. Η κοινή λογική είναι λοιπόν ήδη από το σχεδιασμό της μη συμβατή με τα βαθύτερα επίπεδα του συλλογισμού και των λογικών διεργασιών. Όπως παρατηρεί ο Giambattista Vico «η κοινή λογική είναι λήψη απόφασης χωρίς σκέψεις, κάτι κοινό σε μια ολόκληρη τάξη, ένα ολόκληρο έθνος ή ολόκληρο το ανθρώπινο είδος».[68]

Συγκεντρωτικά, η κοινή λογική θεωρείτο ως ένας διαισθητικά άμεσος μηχανισμός, ο οποίος είναι ταχύς, άκοπος και „εγκατεστημένος“ στις νοητικές λειτουργίες, επιτρέποντας Οι άνθρωποι πιστεύεται ότι λαμβάνουν αποφάσεις βασιζόμενοι στην κοινή λογική χωρίς να χρειάζεται ή χωρίς να μπορούν να κάνουν περαιτέρω σκέψεις για τη διαδικασία λήψης απόφασης. έτσι μια αποτελεσματική διαδικασία λήψης αποφάσεων με ελάχιστη προσπάθεια. Αυτό κατέστησε την κοινή λογική έναν ικανό υποψήφιο για το κριτήριο απόδειξης στην ποινική δίκη. Περαιτέρω, είναι ζωτικής σημασίας να αναφέρουμε ότι οι Άγγλοι συγγραφείς στο πεδίο της ποινικής απόδειξης (Evidence) «βασίστηκαν σε μεγάλο βαθμό» στην τότε κρατούσα σκωτσέζικη γνωσιοθεωρία και δη το κύριο προϊόν αυτής, την κοινή λογική.[69] Δεν υπάρχει αμφιβολία σήμερα ότι το «παραδοσιακό δίκαιο απόδειξης στις χώρες του κοινοδικαίου και οι αποδεικτικές αρχές είναι δομημένες πάνω στα θεμέλια της κοινής λογικής».[70]

Η αμερικανίδα δικαστής Patricia Wald περιγράφει κριτικά την κοινή λογική σαν «κάποιο είδος άμορφης συλλογικής συνείδησης»,[71] η οποία υποτίθεται ότι απλά θα αναπηδήσει στο συνειδητό επίπεδο των λαϊκών δικαστών αλλά δεν μπορεί να σκιαγραφηθεί ή να εξηγηθεί περαιτέρω. Η κοινή λογική θεωρείται μια αμέσως αντιληπτή αίσθηση, που «απορρέει από το συναίσθημα και όχι τη λογική. Μπορούμε δε να έχουμε ηθική γνώση από ένα άμεσο συναίσθημα και όχι από μια αλυσίδα επιχειρημάτων και επαγωγών».^[72] Όπως υποστήριξε ο Beccaria είναι «πιο εύκολο να νιώσεις την ηθική βεβαιότητα από το να την ορίσεις επακριβώς».[73] Και καθώς η ηθική βεβαιότητα και το υποκείμενο αποδεικτικό μοντέλο της κοινής λογικής μπορεί μόνο να βιωθεί ως άμεση, υποκειμενική αίσθηση, η οποία δεν μπορεί να διδαχθεί, διαμοιραστεί ή να υποστηριχθεί με επιχειρήματα. Ούτε μπορούμε να αναμένουμε ή να ζητήσουμε από τους ενόρκους να παράσχουν εξηγήσεις για την εκάστοτε απόφαση τους».[74]

Η ιδέα λοιπόν ότι όλοι οι άνθρωποι έχουν εξοπλιστεί με κοινή λογική επιτρέπει ή μάλλον επιβάλλει μια απόφαση εκ μέρους των δικαστών της ουσίας, η οποία εμπεριέχει μια ή δύο λέξεις (αθώος ή ένοχος). Το να ζητούμε από τους δικαστές της ουσίας οι οποίοι είναι «βουτηγμένοι στην κοινή λογική»[75] να παράσχουν αιτιολόγηση για τις αποφάσεις τους θα μπορούσε να ενδεικνύει μόνο παρανόηση για το επιστημολογικό θεμέλιο της ποινικής διαδικασίας στις χώρες του κοινοδικαίου. Η κοινή λογική εφαρμόζεται με κόστος την υποχώρηση άλλων αξιών, όπως π.χ. η υποχρέωση αιτιολογίας.

Η γνωσιακή διαδικασία που υποτίθεται ότι πυροδοτείται από την κοινή λογική λειτουργεί λοιπόν ως δικαιολογία για τη μη επιβολή άλλων μηχανισμών αιτιολόγησης στους δικαστές της ουσίας. Η ποινική ετυμηγορία παραμένει αναιτιολόγητη ως συνέπεια της κεντρικής σχεδίασης της ποινικής δικαιοσύνης, όχι ως συνέπεια κάποιας αυταρχικής πολιτικής επιλογής. Υπό την έννοια αυτή, η ηθική βεβαιότητα / απόδειξη πέραν εύλογων αμφιβολιών είναι μια ιδιωτική και ακραιφνώς υποκειμενική έννοια, που δεν δύναται να εξηγηθεί.[76]

Το μόνο που χρειάζεται κανείς είναι κριτική αυτοπαρατήρηση, με σκοπό να εντοπίσει την ως άνω σκιαγραφηθείσα κατάσταση. Αυτό είναι νομίζω μια από τις κεντρικότερες προκείμενες της γνωσιοθεωρίας που καλύπτει τη σύγχρονη ποινική δίκη, δηλ. ότι ψυχολογικοί όροι όπως ‘είμαι βέβαιος’, ‘ηθική βεβαιότητα’ κτλ., εκφράζουν φαινόμενα σε ένα πνευματικό θέατρο δράσης, το οποίο είναι προσπελάσιμο μόνο στον εκάστοτε δικαστή της ουσίας. Όπως παρατήρησε ο William James, η απόδειξη αντιμετωπίζεται ως ένα γυμνό φαινομενολογικό γεγονός (bare phenomenal fact) ορατό σε εμάς ως το «ΑΜΕΣΩΣ ΓΝΩΣΤΟ».[77]

Η εικόνα ενός δικαστή της ουσίας σαν μαύρο κουτί είναι ένα έμφορτο θεωρίας νοητικό σχήμα για την αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού. Σύμφωνα με αυτήν την άποψη, δεν μπορούμε να ζητήσουμε τίποτε παραπάνω από ένα «σύνολο πρακτικών κανόνων το οποίο η εμπειρία μάς έχει δείξει ότι τείνει να ενδεικνύει την αλήθεια», τονίζει ο Lord Dunedin.[78] Χρειάζεται απλά να αποδεχτούμε ότι ο δικαστής της ουσίας θα λάβει την δική του απόφαση, βασιζόμενος σε μια ‘άμορφη μάζα’, της οποίας η προτασιακή δομή δεν μπορεί να γίνει γνωστή σε άλλους.[79]

Η μυστικοπάθεια των δικαστών της ουσίας δεν αποκρύπτει συνωμοτικά σχέδια ή αυταρχικές αξίες. Μη αιτιολογημένες αποφάσεις είναι απλά η θεσμική αποτύπωση του υποβόσκοντος γνωσιοθεωρητικού πλαισίου. Εάν θέλουμε να ασκήσουμε κριτική στην εγκυρότητα του θεσμού αυτού, θα πρέπει να επικεντρώσουμε την προσοχή μας στην γνωσιοθεωρητική του βάση. Θα πρέπει να δείξουμε ότι η κοινή λογική δεν είναι αυτό που διατείνεται: μια αξιωματική δομή. Όπως τονίζει η Shapiro: «ευθύς μόλις επιλυθεί το γνωσιοθεωρητικό ζήτημα, λύνεται και το θεσμικό ζήτημα».[80]

2.3 Βρίσκεται η απόδειξη μέσα στο μαύρο κουτί;

Είδαμε παραπάνω ότι η απόφαση του δικαστή της ουσίας στο πλαίσιο του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης σε χώρες του κοινοδικαίου είναι βασισμένη στην κοινή λογική, ήτοι σε ως επί το πλείστον σε μη συνειδητή συμπεριφορά, και όχι σε αναλυτικές νοητικές διεργασίες και δομές επιχειρηματολογίας. Σε ευθεία αντίθεση με το σύστημα απόδειξης του ρωμαιοκαθολικού εξεταστικού συστήματος όπου τακτικοί δικαστές χειρίζονταν λεπτομερείς κανόνες νομικής απόδειξης (π.χ. δύο καλοί μάρτυρες η ομολογία ισοδυναμούσαν με πλήρη απόδειξη),[81] συστήματα βασισμένα στην κοινή λογική υιοθέτησαν μια προσέγγιση laissez-faire στην αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού.[82] Ο δικαστής της ουσίας είναι εξουσιοδοτημένος να φτάνει σε οποιαδήποτε συμπεράσματα κρίνει εκείνος ως κατάλληλα, αφού στρέψει την προσοχή του προς τον εσωτερικό του κόσμο και ενδεχομένως αντιληφθεί ως «απόδειξη»[83] αυτό που θα βρει εκεί. Η διαδικασία αυτή πραγματοποιείται μέσω συσχέτισης μιας ακραιφνώς υποκειμενικής, ιδιωτικής, αίσθησης (π.χ. ‘είμαι βέβαιος’),[84] που είναι προσεγγίσιμη μόνο μέσω ενδοσκόπησης και προσβάσιμη μόνο στον ίδιο τον δικαστή της ουσίας, και μιας δημόσιας έκφρασής της, δηλαδή της ποινικής ετυμηγορίας. Ωστόσο, αυτή η εικόνα σύμφωνα με την οποία η απόδειξη οφείλει να θεωρηθεί ως φυσική έκφραση μιας εσωτερικής αίσθησης, στην οποία έχει πρόσβαση μόνο το εκάστοτε άτομο, είναι αμφίβολη και ασταθής για τρεις λόγους.

2.3.1 Έλλειψη κανονιστικότητας
Έχει ήδη σημειωθεί στην γενική βιβλιογραφία ότι η ακραία υποκειμενικότητα εγείρει κυρίως ζητήματα μέτρησης,[85] καθώς ο εκάστοτε παρατηρητής θα χρησιμοποιήσει τη δική του κατανόηση σχετικά με τις δικές του αισθήσεις. Για κάθε μέτρηση χρειαζόμαστε όμως κάτι που να λειτουργήσει ως συγκριτικό μέτρο (απόδειξης), έτσι ώστε να καθορίσουμε με αναφορά στο μέτρο αυτό το αποτέλεσμα της μέτρησης. Εξάλλου η ίδια η έννοια του κράτους δικαίου επιτάσσει ένα κοινό, επαναλαμβανόμενο quantum απόδειξης που να εφαρμόζεται σαν εξειδίκευση του μέτρου απόδειξης ως κανόνα δικαίου. Είναι βλαπτικό για την συνεκτικότητα ενός νομικού συστήματος να γίνεται ανεκτή μια πρακτική σύμφωνα με την οποία διαφορετικοί δικαστές της ουσίας αντιλαμβάνονται το κριτήριο απόδειξης με ριζικά διαφορετικό τρόπο. Έτσι δεν εφαρμόζουμε το κριτήριο απόδειξης με σκοπό να μετρήσουμε/αξιολογήσουμε τις υποκειμενικές μας πεποιθήσεις, αλλά αντιθέτως χρησιμοποιούμε μια εσωτερική αίσθηση με σκοπό να εκφράσουμε το εκάστοτε περιεχόμενο του μέτρου απόδειξης. Ενώ το μέτρο απόδειξης θα όφειλε να καθορίζει το εργαλείο μέτρησης, το αντίθετο συμβαίνει. Το κριτήριο απόδειξης μοιάζει έτσι περισσότερο με πλαστελίνη παρά με μονάδα μέτρησης.[86] Παρόλα αυτά η φιλοσοφία της κοινής λογικής φαίνεται να αδρανοποιεί και αυτό το επιχείρημα τονίζοντας τον ad-hoc χαρακτήρα και την αποτελεσματικότητα της γνωσιακών της εργαλείων. Ή μήπως όχι;

2.3.2 Ιδιωτικό κριτήριο απόδειξης;
Το παραπάνω ερώτημα φαίνεται να σχετίζεται με το αν η γενική συζήτηση για τις υποκειμενικές αισθήσεις όπως ‘πόνος’ ή ‘αίσθημα βεβαιότητας’ είναι έμφορτη νοήματος ή όπως θα δείξω, τελεί υπό εννοιολογική σύγχυση. Είναι άραγε λογικό να εκφράζει κανείς εσωτερικές αισθήσεις π.χ. ‘είμαι ο μοναδικός άνθρωπος που νιώθει τον δικό μου πόνο’ χρησιμοποιώντας για το σκοπό αυτό ιδιωτική γλώσσα, δηλαδή μια γλώσσα της οποίας οι όροι είναι κατανοητοί μόνο σε αυτόν που τη χρησιμοποιεί; Ο Wittgenstein εξαπέλυσε την απαράμιλλη επίθεσή του εναντίον της ιδιωτικής γλώσσας δείχνοντας ότι το (ψυχολογικό) λεξιλόγιό μας δεν είναι ιδιωτικό και ότι η ίδια η έννοια είναι προβληματική. Χρησιμοποίησε το περίφημο παράδειγμα με το σκαθάρι, όπου καθένας έχει μέσα σε ένα κουτί κάτι, το οποίο δυστυχώς δεν μπορεί να το δει κανείς άλλος εκτός από αυτόν.

«Ας υποθέσουμε ότι καθένας έχει ένα κουτί με κάτι μέσα σε αυτό: θα το ονομάσουμε ‘σκαθάρι᾽. Κανείς δεν μπορεί να δει μέσα στο κουτί του άλλου, και κανένας δεν γνωρίζει τι είναι ένα σκαθάρι παρά μόνο κοιτώντας μέσα στο δικό του κουτί».[87]

Το κεντρικό σημείο στις παρατηρήσεις του Wittgenstein επί της ιδιωτικής γλώσσας είναι να δείξει ότι οι εκφράσεις αυτές στερούνται νοήματος, καθόσον ακόμη και οι προσωπικές ψυχολογικές εκφράσεις είναι συνάρτηση των ισχυόντων κοινών κριτηρίων ορθότητας σε ένα γλωσσικό παίγνιο.[88] Χωρίς κριτήρια ορθότητας δεν υπάρχει κανένας τρόπος να χαράξουμε μια γραμμή μεταξύ σωστής και εσφαλμένης χρήσης μιας έννοιας. Αναμφίβολα, το να υποδείξουμε ότι ο ‘πόνος᾽ ή το ‘αίσθημα βεβαιότητας’ είναι κάτι μέσα μας, δηλ. εντός ενός προσωπικού χώρου αισθήσεων στο οποίο κανείς άλλος δεν έχει πρόσβαση, έχει κάποια εξηγητική ισχύ. Το φαινόμενο του πόνου ή της βεβαιότητας βρίσκεται μεν μέσα μας, αλλά η έννοια η οποία εκφράζει την εκάστοτε αίσθηση ως φαινόμενο και μας επιτρέπει να την αντιληφθούμε και να την κατανοήσουμε ως διακριτή εμπειρία δεν βρίσκεται μέσα (ή έξω από) μας. Οι έννοιες είναι ως γλωσσικά φαινόμενα είναι δημόσιες και ως εκ τούτου υπόκεινται σε έλεγχο ως προς την ορθή χρήση τους. Όπως παρατηρεί η McGinn, όταν χρησιμοποιεί κανείς την έννοια S χωρίς να έχουμε μια γλωσσολογική τεχνική για να χρησιμοποιήσουμε την ίδια έννοια, τότε δεν υπάρχει τίποτα που να μας υποδεικνύει ποια θα είναι η «ορθή μελλοντική χρήση του S».[89]

To παραπάνω επιχείρημα ταιριάζει απόλυτα στην παρούσα συζήτηση. Θυμίζουμε ότι σύμφωνα με τη φιλοσοφία της κοινής λογικής κανείς δικαστής της ουσίας δεν μπορεί να κοιτάξει στο ‘μαύρο κουτί’ ενός εκάστου εκ των υπολοίπων. Μπορεί μόνο να εικάσει σχετικά με το περιεχόμενο του ‘είμαι βέβαιος’ ή ‘διατηρώ εύλογες αμφιβολίες’ με το να κοιτάξει το δικό τους ‘σκαθάρι’, δηλαδή το αίσθημα βεβαιότητας που βρίσκεται μέσα στο δικό του «κουτί».[90] Όταν κάποιος κοιτάζει μέσα στο δικό του ‘κουτί’ και φωνάζει ‘είμαι βέβαιος’, εγείρεται το ζήτημα του πως οι διαφορετικές ‘βεβαιότητες’ σχετίζονται μεταξύ τους.[91] Αυτός ωστόσο δεν είναι ο τρόπος που μαθαίνουμε και κατανοούμε τη γλώσσα γενικότερα ή οποιαδήποτε έννοια ειδικότερα, πώς δηλαδή εκφραζόμαστε και επικοινωνούμε, υποστηρίζει ο Wittgenstein. Αν δεν μπορούμε να μάθουμε οτιδήποτε για την υποτιθέμενες ιδιωτικές εκφράσεις, τότε δεν μπορούμε να διακρίνουμε ανάμεσα στις ορθές και εσφαλμένες εφαρμογές τους. Κάποτε θα τεθεί αναγκαστικά το ερώτημα αν το υποκείμενο έχει αναγνωρίσει το σωστό ‘σκαθάρι’, τη σωστή ‘βεβαιότητα’ ως «ΑΥΤΟ».[92]

Το ίδιο το γεγονός ότι οι ιδιωτικές αισθήσεις δεν επικοινωνούνται σημαίνει ότι οι κανόνες για τον εντοπισμό και κατάφαση τους δεν μπορούν να διατυπωθούν και να διδαχθούν πόσο μάλλον να εφαρμοστούν – όχι μόνο από άλλους αλλά, το σημαντικότερο, από το ίδιο το δρών υποκείμενο. Έλλειψη κριτηρίων ορθότητας για τις ιδιωτικές μας αισθήσεις σημαίνει ότι δεν υπάρχει κανένα μη αυτοαναφορικό δείγμα που να δικαιολογεί την κατάφαση της αίσθησης μέσω της διασύνδεσής της με δημόσια κριτήρια εφαρμογής.[93] Με άλλα λόγια, η κοινή λογική και ο ισχυρισμός ότι κάποιος απέδειξε κάτι προς δική του ευχαρίστηση συνιστά πρόσκληση σε αυταπάτη. Αφ᾽ης στιγμής κατανοούμε τη γλώσσα και το νόημα των λέξεων σαν μια κανονιστική παρά σαν λειτουργία όπου όλα επιτρέπονται, οφείλουμε να παραδεχθούμε ότι «το αντικείμενο στο κουτί δεν έχει καμία θέση στο γλωσσικό παίγνιο. Ούτε καν σαν κάτι συγκεκριμένο: το κουτί θα μπορούσε να είναι και άδειο».[94]

Είναι ανούσιο, υποστηρίζει ο Wittgenstein, το να υποστηρίζει κανείς ότι οι λέξεις μιας ιδιωτικής γλώσσας να είναι κατανοητές μόνο στο πρόσωπο που μιλάει.[95] Στην πραγματικότητα αυτές οι λέξεις δεν μπορούν να γίνουν καθόλου κατανοητές. Στερούνται νοήματος καθώς δεν υπάρχουν γραμματικοί κανόνες για να σταθεροποιήσουν την ορθή χρήση τους. Κάθε φορά που ο δικαστής της ουσίας εκφέρει την έκφραση „απόδειξη“ ή „ένοχος“ σαν αποτύπωση της ιδιωτικής του αίσθησης, δεν υπάρχει τίποτε που να χρησιμεύει ως δείγμα για τρέχουσα ή μελλοντική χρήση, και αυτό όχι επειδή οι ιδιωτικές αισθήσεις είναι μη συγκρίσιμες αλλά διότι στερούνται νοήματος.[96] Όπως παρατηρεί η McGinn, «τα κανονικά γλωσσικά παίγνια μπορούν να διδαχθούν και να γίνουν κατανοητά. Μπορούμε να συμμετέχουμε σε αυτά, όποιο και να είναι το αντικείμενο τους».[97]

Είναι σημαντικό λοιπόν να μην μπερδεύουμε την αποδεικτική αβεβαιότητα σχετικά με τα εσωτερικά αισθήματα ή την ψυχολογική κατάσταση κάποιου ατόμου από τη μία πλευρά, και το γλωσσικό νόημα αυτών των εννοιών από την άλλη. Με άλλα λόγια, η αβεβαιότητα που περιβάλλει τον καταλογισμό μιας αίσθησης σε άλλους (π.χ. το πώς μπορούμε άραγε να αποκλείσουμε, ότι ο Α απλώς προσποιήθηκε ότι πονάει, ή ότι ο Α δεν ήταν πραγματικά βέβαιος για την ενοχή του κατηγορουμένου) δεν ταυτίζεται με τα κριτήρια για την ορθή εφαρμογή τους, ήτοι με τα λογικογραμματικά χαρακτηριστικά μιας έννοιας που υποδεικνύουν την ορθή ή εσφαλμένη εφαρμογή της.[98]

2.3.3 Συνιστά η απόδειξη ένα «σκαθάρι»;
Ο εντοπισμός από φιλοσοφική σκοπιά της αστάθειας των όρων ᾽αισθάνομαι βέβαιος᾽ ή ᾽απόδειξη πέραν εύλογων αμφιβολιών᾽ δεν θα έπρεπε να προξενεί έκπληξη στην νομική κοινότητα. Ένα γοργά αναπτυσσόμενο τμήμα της βιβλιογραφίας έχει ήδη καταδείξει ότι το ποσοστό κατανόησης των βασικών δικονομικών και αποδεικτικών εννοιών μεταξύ των λαϊκών δικαστών με χαμηλότερο ή υψηλότερο μορφωτικό επίπεδο είναι «σχετικά χαμηλό».[99] Στην πραγματικότητα, εμπειρικές μελέτες που ερευνούν την ικανότητα των δικαστών της ουσίας να αξιολογήσουν το αποδεικτικό υλικό επιβεβαιώνουν ότι η προσπάθειά παροχής οδηγιών σε αυτούς δεν βελτιώνει την κατανόηση αποδεικτικών εννοιών.[100]

Η πληροφορία ότι η φόρμουλα ‘απόδειξη πέραν εύλογων αμφιβολιών’ ως κριτήριο απόδειξης μοιάζει περισσότερο με άμορφη μάζα παρά με σύνολο από κατανοητούς κανόνες οι οποίοι θα όριζαν ποια είναι η ορθή και ποια η εσφαλμένη εφαρμογή τους, μπορεί να εξηγήσει για ποιο λόγο οι οδηγίες που δίνονται από δικαστές κατά τη συνόψιση της ακροαματικής διαδικασίας αποτυγχάνει να βελτιώσει την κατανόηση των θεμελιωδών δικονομικών εργαλείων.[101] Η έλλειψη κανόνων για την ορθή χρήση αυτών των δικονομικών δομών επιφέρει το αντίθετο από το επιθυμητό αποτέλεσμα: οδηγίες που είναι τελικά ακατανόητες. Η ακρίβεια των ποινικών ετυμηγοριών, δηλαδή η ικανότητά τους να ενδεικνύουν πραγματικά περιστατικά, μεταχειρίζεται το κριτήριο απόδειξης σαν συνάρτηση της τύχης.

Η έκφραση ‘είμαι σίγουρος’ ή ‘απόδειξη πέραν εύλογων αμφιβολιών’ είναι εξ αιτίας της έλλειψης κανόνων για την ορθή χρήση τους, συγκρίσιμη με την έκφραση «αισθάνομαι στο χέρι μου ότι υπάρχει νερό 1 μέτρο κάτω από το έδαφος».[102] Υπάρχει μεν το ενδεχόμενο να βρούμε νερό, αλλά δεν είναι η αίσθηση στο χέρι που μας οδήγησε εκεί.[103] Ομοίως, δεν γνωρίζουμε τον τρόπο με τον οποίο η γραμματική του ‘αισθάνομαι βέβαιος’ ἠ ‘απόδειξη πέραν εύλογων αμφιβολιών’ σχετίζεται με την γραμματική της ‘απόδειξης’, αφού κανείς δεν έχει εξηγήσει επαρκώς, τι ακριβώς σημαίνουν οι όροι σε αυτό το πλαίσιο αναφοράς. Στην πραγματικότητα, μας λείπει «σε μεγάλο βαθμό το υπόβαθρο στη γλώσσα»,[104] το οποίο πρέπει να προϋπάρχει, εάν θέλουμε ακόμα και μια απλή έκφραση όπως ‘ενοχή’, ή ‘απόδειξη’ να είναι έμφορτη νοήματος. Κάθε κριτήριο ορθότητας, το οποίο δεν είναι αυτοαναφορικό, οφείλει να είναι αποτέλεσμα επαγωγικών συμπερασμών βασισμένων σε μια λεπτομερή δομή αιτιολόγησης.[105]

Εν απουσία ενός αλάνθαστου γνωσιακού μηχανισμού ή λόγω της έλλειψης μια απευθείας τηλεφωνικής γραμμής με έναν υπερφυσικό παντογνώστη που να μας πληροφορεί για την αντιστοιχία των ποινικών ετυμηγοριών με τα πραγματικά περιστατικά, η εμπιστοσύνη στο θεσμό που είναι υπεύθυνος για τον καταλογισμό της ενοχής, είναι συνάρτηση της λειτουργίας των αποδεικτικών δομών που χρησιμοποιούν οι δικαστές της ουσίας. Η αλήθεια είναι συνάρτηση της αιτιολόγησης – και όχι το αντίθετο. Είναι λοιπόν από νομική σκοπιά επιτακτικής σημασίας να εκφράσουμε το περιεχόμενο του εκάστοτε κριτηρίου απόδειξης έτσι ώστε να σταθεροποιήσουμε τη σημασία σημαντικών δικονομικών όρων. Προς τον σκοπό αυτό θα χρειαστούμε κάτι περισσότερο από γλωσσικές βελτιώσεις ή «αλλαγές στην επιλογή λέξεων και παρουσίαση των δικαστικών οδηγιών».[106] Θα χρειαστούμε μια μικροανάλυση των συμπερασματικών δομών, που επιτρέπουν σε δικαστές της ουσίας να φτάνουν σε ασφαλή συμπεράσματα ενδεικτικά της πραγματικότητας. Διαφορετικά οι οδηγίες στους ενόρκους, θα είναι «ξένες ταινίες χωρίς υπότιτλους».[107] Οι δικαστικές οδηγίες και γενικότερα το κριτήριο απόδειξης είναι ένα κεντρικό στοιχείο απονομής ποινικής δικαιοσύνης. Τυχόν αδυναμία να εξηγήσουμε στους δικαστές της ουσίας τι σημαίνει ‘απόδειξη’ ισοδυναμεί με συνειδητή αποδοχή των χαμηλών επίπεδων κατανόησης για αυτές τις οδηγίες.[108]

3. Πηγαίνοντας μπροστά

3.1 Στροφή στη Γνωσιοθεωρία

Το εννοιολογικό πλαίσιο στο οποίο βασίζεται το σύγχρονο σύστημα απονομής ποινικής δικαιοσύνης στις χώρες του κοινοδικαίου, είναι τόσο από θεωρητική όσο και από πρακτική σκοπιά άκρως προβληματικό.[109] Οι δικαστές της ουσίας δεν διαθέτουν κάποιο μη αυτοαναφορικό κριτήριο απόδειξης ή με άλλα λόγια, ένα εγγενές εχέγγυο για την ορθότητα της ποινικής ετυμηγορίας. Αν δεν δεχθούμε ότι κάτι μπορεί να είναι γνωσιοθεωρητικά προνομιακό και να αιτιολογεί τον εαυτό του – μόνο θεϊκές οντότητες θα μπορούσαν να θεωρηθούν αυθύπαρκτες – χρειαζόμαστε κριτήρια λήψης αποφάσεων, οι οποίες να επιδέχονται έλεγχο. Η εγκυρότητα του συστήματος παραμένει αμφίβολη για όσο διάστημα το θεωρητικό του αποτύπωμα βρίσκεται σε αντίφαση με μια από τις κεντρικές του δεσμεύσεις: την ορθολογικότητα και την προσδοκία αιτιολόγησης όλων των αποφάσεων που επεμβαίνουν στη σφαίρα δικαιωμάτων του ατόμου.[110] Η εν λόγω κρίση του συστήματος μπορεί κάλλιστα να περιγραφεί μέσω του λεγόμενου φαινομένου Humpty-Dumpty:[111] Τα κομμάτια του δεν μπορούν πλέον να επανακολληθούν. Η αδυναμία επεξήγησης του κριτηρίου απόδειξης βασίζεται στο γεγονός ότι κάθε απόπειρα προς τούτο είναι άλλο ένα βήμα σε «λασπώδη νερά».[112] Οι οδηγίες προς δικαστές της ουσίας ουσιαστικά παραφράζουν λέξεις, δεν θέτουν όμως κανόνες για τη χρήση αυτών. Παρέχουν κατευθύνσεις για το τι πρέπει να συμβεί αλλά όχι για το πως.[113]

Η αδυναμία της νομικής κοινότητας εδώ και δύο αιώνες να παράσχει σαφείς οδηγίες για το περιεχόμενο της δικανικής φόρμουλας ‘απόδειξη πέραν εύλογων αμφιβολιών’ δεν οφείλεται στο γεγονός ότι η έννοια είναι σκοτεινή ή αδιαπέραστη, ή ότι η αποστολή είναι αδύνατη. Ο λόγος είναι ότι η φόρμουλα στερείται λογικογραμματικών κανόνων που να καλύπτουν κανονιστικά τη χρήση της. Η πρόκληση που αντιμετωπίζουμε στις μέρες μας είναι να βρούμε έναν τρόπο να εκφράσουμε ένα σύνολο τέτοιων κανόνων χωρίς να υποχωρήσουμε σε έναν γλωσσικό ντετερμινισμό. Διαφορετικά οι δικαστές της ουσίας θα συνεχίσουν να βαδίζουν στα τυφλά προσπαθώντας να ανιχνεύσουν μια εσωτερική αίσθηση που υποτίθεται ότι εξηγείται από μόνη της. Το αποδεικτικό υλικό δεν έχει όμως φωνή και δεν θα πει ‘επαρκώ για την απόδειξη της ενοχής’.

Η ως τώρα ενασχόλησή μας με το πρόβλημα αποκάλυψε την αστάθεια της εικόνας της ‘βεβαιότητας’ και της ‘απόδειξης’ ως εκφάνσεις της κοινής λογικής. Aυτή η αστάθεια αποτελεί μια σοβαρή απειλή για την εγκυρότητα της ποινικής δικαιοσύνης. Το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης ως έχει σήμερα έχει ξεπεράσει τα όριά του σε ένα πολύπλοκο κόσμο.[114] Ανεξάρτητα από το πώς προσεγγίζουμε το δίλημμα ‘να ορίσει ή να μην ορίσει κανείς το κριτήριο απόδειξης’, παραμένει αληθές το γεγονός ότι κατά τη διάρκεια των δύο τελευταίων αιώνων μαχόμασταν ουσιαστικά με φιλοσοφικές σκιές, δηλαδή με την υπόθεση ότι η κοινή λογική θα μας επέτρεπε να φθάσουμε με αυτόματο τρόπο σε συμπεράσματα που θα ξεπηδούσαν από το συνειδητό μας.[115] Εξάλλου το ΕΔΔΑ θεωρεί την ικανότητα να καταλαβαίνει κανείς την ετυμηγορία «ως μια ζωτικής σημασίας εγγύηση απέναντι στην αυθαιρεσία».[116] Το δικαστήριο έκανε μεν σαφές ότι οι ένορκοι δεν έχουν αποδεικτικές υποχρεώσεις, ήτοι δεν οφείλουν να δώσουν εξηγήσεις για την εκάστοτε ποινική ετυμηγορία για να συμμορφώνονται με τις επιταγές του άρθρου 6 της Σύμβασης.[117] Με το να τονίζουμε την ως άνω πρόταση χάνουμε ωστόσο το στόχο μας. Το να δίνει κανείς εξηγήσεις για μια ειλημμένη απόφαση είναι ένα πράγμα. Το να διαθέτει κανείς εξηγήσεις για μια απόφαση είναι κάτι εν μέρει διαφορετικό. Ένα σύστημα ποινικής δικαιοσύνης που βασίζεται στην κοινή λογική αποτυγχάνει, νομίζω, να ικανοποιήσει τα κριτήρια της Σύμβασης για τη διεξαγωγή δίκαιης δίκης, καθώς το άρθρο 6 απαιτεί την αξιολόγηση του εάν υπήρξαν επαρκείς εγγυήσεις με σκοπό να αποφύγουμε την αυθαιρεσία και να επιτρέψουμε στον κατηγορούμενο να αντιληφθεί τους λόγους για την καταδίκη. Με άλλα λόγια, τυχόν αποτυχία παροχής εξηγήσεων δεν θα καταστήσει την απόφαση επισφαλή σε ένδικα μέσα. Όπως είδαμε όμως, αδιαφανείς αποφάσεις βασισμένες σε άναρθρες επαγωγές κοινής λογικής ή φαινόμενα που δήθεν αναπηδούν στη συνείδηση είναι ένα τυπικό παράδειγμα αυθαίρετης λήψης αποφάσεων. Το τελευταίο στοιχείο εμπίπτει σαφώς στο κριτήριο αυθαιρεσίας του ΕΔΔΑ.

Όλοι αυτοί οι λόγοι καθιστούν επιτακτική την αλλαγή παραδείγματος. Δεν έχουμε ωστόσο κάποιο μοντέλο για τη μετάβαση σε ένα νέο αποδεικτικό πρότυπο. Από τη μια πλευρά, αυστηροί κανόνες νομικής απόδειξης οδηγούν είτε σε παράλυση του συστήματος είτε στην ανάγκη απόσπασης ομολογιών.[118] Πιθανολογικά μοντέλα από την άλλη πλευρά εκφράζουν επίσης ένα παλιό όνειρο της ανθρωπότητας: το να εξαλειφθεί η ανάγκη λήψης αποφάσεων. Πρόκειται ωστόσο για ένα απατηλό όνειρο. Οφείλει να γίνει κατανοητό ότι δεν μπορούμε να μεταχειριστούμε τον δικαστή της ουσίας σαν να ήταν το ‘στόμα του αλγόριθμου’. Χρειαζόμαστε λοιπόν μια νέα αρχή: τη διεξαγωγή μιας συζήτησης για την δομή της αιτιολογίας που θα ενυπάρχει στην αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού. Πρέπει να στραφούμε για μια ακόμη φορά στη  γνωσιοθεωρία η οποία – όπως και στο παρελθόν – θα μας προσφέρει μια σταθερή θεωρητική δομή πάνω στην οποία θα ενεργείται η αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού.

3.2 Γνωσιοθεωρία. Ποια γνωσιοθεωρία;

Το αίτημα για μια γνωσιοθεωρητική στροφή παραμένει ανενεργό για όσο διάστημα δεν γίνεται σαφές σε τι ακριβώς έγκειται και ποιες επιπτώσεις θα είχε μια τέτοια κίνηση για το δίκαιο της ποινικής απόδειξης. Ο όρος ‘επιστημολογία’ έχει φτάσει στις μέρες μας να αποδίδεται σε ένα μεγάλο αριθμό διαφορετικών προσεγγίσεων. Είναι σαφές, ότι για λόγους συνοχής του κειμένου και διαθέσιμου χώρου τέτοια ερωτήματα υπερβαίνουν τα στενά όρια της παρούσας συζήτησης.[119] Η συζήτηση για το τι θα πρέπει να αντικαταστήσει τη φιλοσοφία της κοινής λογικής μπορεί μόνο να παραπεμφθεί σε μια ξεχωριστή μελέτη όπου θα αναλυθεί η μικροδομή των συμπερασμάτων προς το σκοπό του καταλογισμού της ενοχής.[120]

Σε αυτό το τελευταίο μέρος της μελέτης θα ήθελα εν συντομία να θέσω κάποιους περιορισμούς στους οποίους θα υπόκειται ένα γνωσιοθεωρητικό μοντέλο και οι οποίοι δεν απηχούν (μόνο) την προσωπική μου άποψη, αλλά και ζητήματα που έχουν τεθεί από σημαντικούς θεωρητικούς στο χώρο της ποινικής απόδειξης.

Δομή του νομικού συστήματος
Για να αντικαταστήσουμε το γνωσιοθεωρητικό υπόβαθρο της ποινικής δίκης, θα χρειαστούμε κάτι πολύ περισσότερο από ένα πολλά υποσχόμενο αποδεικτικό μοντέλο. Η εκ νέου εννοιολόγηση των βασικών αποδεικτικών δομών της αποδεικτικής διαδικασίας, όπως είναι η αιτιολόγηση και η δικανική γνώση, πρέπει να λάβει χώρα σε πλήρη λειτουργία του συστήματος. Όπως επισήμανε ο Toulmin το ίδιο το γεγονός ότι κάποιες διαδικασίες για την επιβεβαίωση γνωσιακών αξιώσεων «έχουν καθιερωθεί στην πράξη ενδέχεται να είναι αρκετό».[121] Με άλλα λόγια, αυτό που χρειαζόμαστε είναι γνωσιοθεωρητική ανάλυση (explication), όχι κανονιστική θεωρία. Η τελευταία θα περιείχε εξ ορισμού κανονιστικές αξιώσεις, που θα διατάρασσαν τις εσωτερικές διεργασίες και θα προσέκρουαν στην αυτονομία ενός δομικά κλειστού συστήματος ποινικής δικαιοσύνης. Νομικοί γνωσιοθεωρητικοί που υποστηρίζουν ότι η «γνωσιοθεωρία όπως και η φιλοσοφία είναι ουσιαστικά παγκόσμιες»,[122] υπαινίσσονται ότι οι γνωσιοθεωρητικές αρχές είναι a priori. Οφείλουν ωστόσο να αντιληφθούν ότι δεν διατυπώνουν μια πρόταση για μια παγκόσμια γνωσιοθεωρία σε αντίθεση με ένα τοπικό δικαίο απόδειξης. Η τυχόν διαφωνία δεν λαμβάνει χώρα μεταξύ δύο διαφορετικών πεδίων – αυτό θα ήταν υπεραπλουστευτικό – αλλά μεταξύ δύο διακριτών σχολών σκέψης, ήτοι της παγκόσμιας αφενός και πραγματιστικής φιλοσοφίας αφετέρου.

Aβεβαιότητα
To προκρινόμενο επιστημολογικό μοντέλο οφείλει να λάβει υπόψιν έναν (δομικά) απλό περιορισμό: η αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού είναι μια διαδικασία λήψης αποφάσεων υπό αβεβαιότητα. Στην ποινική δικαιοσύνη, οι δικαστές της ουσίας δεν επιδίδονται σε ασκήσεις επί χάρτου, συλλογιζόμενοι το νόημα της αλήθειας ή της γνώσης. Κυρίως δεν υπάρχει κάποιος ρεαλιστικός τρόπος για να αξιολογηθεί το εάν η εκάστοτε αιτιολογημένη πεποίθηση ανταποκρίνεται προς την αντικειμενική πραγματικότητα.

Η γεγονοτική ορθότητα δεν είναι αυτοσκοπός
Η αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού δεν λαμβάνει χώρα σε κανονιστικό/δικονομικό κενό προς αναζήτηση της αλήθειας. Το προκρινόμενο επιστημολογικό μοντέλο οφείλει να (μπορεί να) ενσωματώσει και άλλες (νομικές) αξίες. Η αναζήτηση της αλήθειας δεν είναι η «πρωταρχική υπόθεση» των δικαστηρίων ενώ κάποιες φορές τα αποδεδειγμένα γεγονότα είναι «απλώς αδιάφορα».[123] Το απόρρητο των επικοινωνιών ή ο αποκλεισμός παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων είναι, όπως επισημαίνει ο Stein, «απλώς δύο χαρακτηριστικά παραδείγματα αποδεικτικών κανόνων που εμποδίζουν την αποδεικτική διαδικασία για χάρη άλλων σκοπών και αξιών».[124]

ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ

[1] JB Thayer, A preliminary treatise on evidence at the common law (Boston: Little, Brown, 1898), 85, σελ. 47–182.
[2] Βλ. Lord Justice Auld’s Review: 2001, London, H.M.S.O (εφεξής: the Review). J Horder, Ashworth’s Principles of Criminal Law, 8^η εκδ. (Oxford: Oxford Univ. Press, 2016), σελ. 10.
[3] Paul Roberts, Does Article 6 of the European Convention on Human Rights Require Reasoned Verdicts in Criminal Trials?, εις: 21 International Review of Victimology (2015), σελ. 139–160 (229). W.R. Cornish, The Jury (Penguin Books, 1971), σελ. 10.
[4] Σύμφωνα με την Barbara Shapiro, ‘Beyond Reasonable Doubt’ and ‘Probable Cause’ (Univ. of Cal. Press, 1991) σελ. 2, αυτά είναι τα δύο είδη κανόνων απόδειξης στις χώρες του common law. Πρβλ. Thayer, Treatise on Evidence (υποσημ. 1), σελ. 83.
[5] Βλ. π.χ. άρθρο 8 Contempt of Court Act 1981.
[6] Τον Ιαν. 2009, το ΕΣΔΑ (εις: Taxquet v. Belgium Taxquet v. Belgium, App. No. 926/05, (Eur. Ct. H.R., Jan. 13, 2009) έκρινε ότι η καταδίκη του προσφεύγοντα από Βελγικό ποινικό δικαστήριο παραβιάζει τα δικαιώματα του κατηγορουμένου (άρθρο 6(1) ΕΣΔΑ) καθώς το δικαστήριο δεν αιτιολόγησε την ετυμηγορία του. Τον Νοέμβριο του 2010, η Μεγάλη Σύνοδος του ΕΣΔΑ (en banc court) επιβεβαίωσε την απόφαση αλλά δεν αμφισβήτησε την εγκυρότητα της δίκης ενόρκων, Taxquet v. Belgium (GC), App. No. 926/05, (Eur. Ct. H.R., Nov. 16, 2010), παρ. 90 (hereinafter: Taxquet (GC)).
[7] Βλ. Roberts, Article 6 (υποσ. 3), σελ. 217.
[8] JD Jackson, Making Juries Accountable, εις: 50 The American Journal of Comparative Law (2002), σελ. 477–530 (479), τονίζει ότι υπάρχουν ισχυρές ενδείξεις ότι η απουσία υποχρέωσης λογοδοσίας τίθεται υπό πίεση.
[9] Βλ. N. Bamforth and P. Leyland (επιμ.), Accountability in the Contemporary Constitution (Oxford: Oxford Univ. Press, 2013). Βλ. επίσης JS Lerner and PE Tetlock, Accounting for the Effects of Accountability, εις: 125 Psychological Bulletin (1999), σελ. 255–275.
[10] Πλάτων, Πολιτεία 534b-c.
[11] Διαφορετικές κοινωνίες σε όλο το εύρος του πολιτικού φάσματος και καθ᾽όλη τη διάρκεια της ιστορίας ενσωμάτωσαν το στοιχείο της λογοδοσίας στην πολιτική τους πρακτική. Βλ. π.χ. JS Lerner and PE Tetlock, ‘Bridging individual, interpersonal, and institutional approaches to judgment and choice, εις: S. Schneider and J. Shanteau (επιμ.), Emerging perspectives in judgment (Cambridge: Cambridge University Press, 2002), σελ. 431–457 (431–432).
[12] Βλ. π.χ. την τριλογία του Αισχύλου Ορέστεια, επεισόδιο 4 παρ. 10 επ.
[13] Βλ. στο διαδίκτυο https://www.jfklibrary.org/Research/Research-Aids/JFK-Speeches/American-Newspaper-Publishers-Association_19610427.aspx (21.09.2018).
[14] Ο όρος ‘λογοδοσία’ χρησιμοποιείται ως συνώνυμος των όρων ‘ευθύνη’ και ‘υπευθυνότητα’. Για περαιτέρω συζήτηση βλ. D. Oliver, Government in the United Kingdom – The search for accountability (Open Univ. Press 1991); Ο Jackson, Making Juries Accountable (υποσημ. 8), σελ. 483, δίνει τον ακόλουθο ορισμό: “Η λογοδοσία μπορεί να οριστεί ως το καθήκον ενός αξιωματούχου να εξηγεί και αιτιολογεί την εκάστοτε απόφαση”.
[15] Βλ. DM Kahan/DA Hoffman/D Braman, Whose Eyes Are You Going to Believe? Scott v. Harris and the Perils of Cognitive Illiberalism, εις: 122 Harvard Law Review (2009), σελ. 838–906 (902).
[16] Jackson, Making Juries Accountable (υποσημ. 8), σελ. 488.
[17] Jeremy Bentham, The Works of Jeremy Bentham Τόμος 4, 1843, σελ. 316.
[18] Μπορεί π.χ. να θεωρηθεί ως ένα σύγχρονο πολιτικό σκάνδαλο ότι οι διαπραγματεύσεις για την TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership) μεταξύ Ε.Ε. και Η.Π.Α. παρέμειναν μυστικές ακόμα και μετά την ολοκλήρωσή τους, παρά το σημαντικό διακύβευμά τους.
[19] Βλ. S. Doran, Trial by Jury, εις: Mike McConville / Geoffrey Wilson (επιμ.), The handbook of the criminal justice process (Oxford, Oxford University Press, 2002), σελ. 380.
[20] F Schauer, Giving Reasons (1995), εις: 47 Stanford Law Review, σελ. 633–659 (634).
[21] C Roxin, B Schünemann, Strafverfahrensrecht, 27^η εκδ., Μόναχο 2012, § 2, πλαγιαρ. 1.
[22] Βλ. A Goldman, The Sciences and Epistemology, εις: PK Moser (επιμ.), Oxford Handbook of Epistemology, σελ. 147; Thayer, Treatise on Evidence (υποσημ. 1), σελ. 270, αποκαλεί το δίκαιο απόδειξης «εμφατικά, ένα ορθολογικό σύστημα». T Anderson, D Schum, W Twining, Analysis of Evidence, 2^η εκδ. (Cambridge: Cambridge University Press, 2005), σελ. 78, υπενθυμίζουν ότι η προϋπόθεση στην οποία στηρίζονται οι συγγραφείς στον χώρο της Απόδειξης είναι η Ορθολογική Παράδοση.
[23] Βλ. Lerner/Tetlock, Accountability (υποσημ. 9), σελ. 262–63 για περαιτέρω συζήτηση.
[24] Jackson, Making Juries Accountable (υποσημ. 8), σελ. 484.
[25] J. Jackson, Unbecoming Jurors and Unreasoned Verdicts: Realising Integrity in the Jury Room, εις: J. Hunter/ P. Roberts/P. Young/N.M. Simon/D. Dixon (επιμ.), The Integrity of Criminal Process: From Theory to Practice (Hart Publishing, 2016), σελ. 281–307: «Υπάρχει διαφορά μεταξύ ενός κατηγορουμένου που κατανοεί ποια αποδεικτικά μέσα οδήγησαν στην καταδίκη του και ενός κατηγορουμένου που κατανοεί με ποιο τρόπο ελήφθη η απόφαση».
[26] Lord Woolf, Lord Chief Justice of England, The Times, 30 Ιανουαρίου 2001.
[27] M Williams, Scepticism without Theory, εις: 41 The Review of Metaphysics (1988), σελ. 547–588 (570).
[28] Lerner/Tetlock, Accountability (υποσημ. 9), σελ. 257.
[29] GH Mead, The Self and the Organism, Section 18, εις: CW Morris (ed.), Mind Self and Society from the Standpoint of a Social Behaviorist (Chicago: University of Chicago, 1934), σελ. 135–144 (141).
[30] Αυτό το επιχείρημα ανάγεται στον Πυρρωνισμό και την Ελληνιστική Σκέψη, βλ. Sextus Empiricus, Outlines of Pyrrhonism 1.90.
[31] Thayer, Treatise on Evidence (υποσημ. 1), σελ. 198.
[32] The Review (υποσημ. 2), πλαγιάρ. 1.
[33] Jackson, Making Juries Accountable (υποσημ. 8), σελ. 486.
[34] Thayer, Treatise on Evidence (υποσημ. 1), σελ. 269.
[35] H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2^η εκδ., 1994, Clarendon Press: Oxford, σελ 121.
[36] Schauer, Giving Reasons (υποσημ. 20), σελ. 648.
[37] Αυτό που προσπαθώ να καταδείξω είναι το εξής: Είναι πιθανό διαφορετικοί δικαστές της ουσίας να πράττουν σύμφωνα με ένα κανόνα (π.χ. κριτήριο απόδειξης). Αυτό που δεν μπορεί να επιβεβαιωθεί, είναι το εάν οι ίδιοι δικαστές ακολούθησαν συνειδητά έναν κανόνα.
[38] Δεν θα πρέπει να συγχέουμε την απλότητα της δομής ενός επιχειρήματος με την εξηγητική ισχύ του.
[39] Θα μεταχειριστώ εδώ – με κίνδυνο υπεραπλούστευσης – τους κύριους εκπροσώπους του νομικού ρεαλισμού, ήτοι την Αμερικανική και Σκανδιναβική σχολή σαν μια ενότητα. Βλ. π.χ. J.C. Hutcheson, Jr., The Judgment Intuitive: The Function of the ‘Hunch’, εις: Judicial Decision, 14 Cornell Law Quarterly (1929), σελ. 274, 285.
Για μια σύντομη εισαγωγή στον νομικό ρεαλισμό βλ. R Wacks, Understanding Jurisprudence, 4^η εκδ. (Oxford, 2015), σελ. 162–189. Βλ. επίσης W Twining, K Llewellyn and the Realist Movement, (London: Weidenfeld & Nicholson, 1973).
[40] Βλ. K Llewellyn, A Realistic jurisprudence-The Next Step, εις: 30 Columbia Law Review (1930), σελ. 431. Όπως τονίζει ο Wacks, Understanding Jurisprudence (υποσημ. 39), σελ. 173, “ενώ ο [νομικός ρεαλισμός] απόδεχεται, όπως και ο θετικισμός, την ανάγκη για μια επιστημονική ανάλυση του Δικαίου, απορρίπτει την μονή οδό της λογικής και αναζητεί την εφαρμογή πολλαπλών μεθόδων έρευνας, συμπερ. της κοινωνιολογίας και ψυχολογίας.“
[41] OW Holmes, Jr., The Path of the Law, εις: 10 Harvard Law Review (1897), σελ. 460-61; βλ. επίσης J Frank, Law and the Modern Mind (New York: Brentano's, 1930); KN Llewellyn, The Bramble Bush (New York: Oceana, 1930).
[42] Βλ. Hutcheson, The Judgment Intuitive (υποσημ. 39), σελ. 274, 285.
[43] Βλ. Μόνο S. Danzigera et al, Extraneous factors in judicial decisions, εις: 108(17) Proceedings of the National Academy of Science of the USA, σελ. 6889–6892. Η έρευνα έδειξε ότι το ποσοστό ευνοϊκών αποφάσεων μειώνεται δραματικά από περίπου 65% σε σχεδόν 0 και γυρνά σε 65% μετά το μεσημεριανό διάλλειμα.
[44] Στην πραγματικότητα, η δικαστής PM Wald, Guilty Beyond a Reasonable Doubt: A Norm Gives Way to the Numbers, εις: University of Chicago Legal Forum (1993), σελ. 111–126 (111), αναφέρει ότι «λίγοι δικαστές […] πιστεύουν ότι οι ένορκοι εφαρμόζουν με ακρίβεια το κριτήριο απόδειξης όταν αποφασίζουν για την ενοχή».
[45] Ο Hart, Concept of Law (υποσημ. 35), σελ. 140–41, κάνει ένα σχετικό σχόλιο. Είναι λίαν πιθανό, εξηγεί, «ότι ένας δικαστής θα λάβει μια απόφαση διαισθητικά ή μέσω ενός ενστίκτου, και μετά απλώς θα διαλέξει από έναν κατάλογο νομικών κανόνων κάποιον ο οποίος ταιριάζει στη συγκεκριμένη υπόθεση. Θα μπορεί να ισχυριστεί ότι αυτός ήταν ο κανόνας που υπαγόρεψε την απόφαση, ενώ τίποτε άλλο στη συμπεριφορά του δεν υποδεικνύει ότι ακολούθησαν αυτόν τον κανόνα».
[46] Lerner/Tetlock, Accountability (υποσημ. 9), σελ. 263.
[47] Lerner/Tetlock, Accountability (υποσημ. 9), σελ. 440–42.
[48] Lerner/Tetlock, Accountability (υποσημ. 9), σελ. 440–42.
[49] Ο Jackson, Making Juries Accountable (υποσημ. 8), σελ. 481 παρατηρεί ότι «η δυσκολία με όλα αυτά τα μέτρα είναι ότι δεν εγγυούνται ότι οι δικαστές δεν θα είναι προκατειλημμένοι κατά τη διάρκεια της σύσκεψης».
[50] J Bentham, The Works of Jeremy Bentham, Part XI, 1843, σελ. 209.
[51] Ibid.
[52] C Beccaria, An Essay on Crime and Punishment, ch. XIV, σελ. 22, διαθέσιμο στο διαδίκτυο: www.thefederalistpapers.org.
[53] Ibid.
[54] R v Adams [1996] 2Cr App R 467, 481.
[55] Βλ. επίσης J.O. Newman, Madison Lecture: Beyond Reasonable Doubt, εις: 68 New York University Law Review (1993), σελ. 979 (1002).
[56] Sir Patrick Devlin, Trial by Jury (London: Stevens & Sons Ltd, 1966), σελ. 164–65.
[57] Η Shapiro, Beyond Reasonable Doubt (υποσημ. 4), σελ. 21, τονίζει ότι ο όρος ‘moral certainty’ σήμαινε “proof beyond reasonable doubt”.
[58] Ο Thayer, Treatise on Evidence (υποσημ. 1), σελ. 4, τονίζει ότι οι κανόνες απόδειξης “έλκουν την καταγωγή τους στις ενστικτώδεις προτάσεις της κοινής λογικής, της νομικής εμπειρίας, και μιας πρακτικής κατανόησης των πραγμάτων. Υποστηρίζει μετά (σελ. 281) ότι «η κοινή λογική και όχι το Common Law, λειτουργεί ως καθοδηγητική αρχή [της απόδειξης]». Ομοίως οι Paul Roberts and Colin Aitken, The Logic of Forensic Proof: Inferential Reasoning in Criminal Evidence and Forensic Science Guidance for Judges, Lawyers, Forensic Scientists and Expert Witnesses, Royal Statistical Society, σελ. 15.
[59] Ο R. J. Allen, Common Sense, Rationality, and the Legal Process, εις: 22 Cardozo Law Review (2000-2001), σελ. 1417–31, παρατηρεί ότι οι φράσεις ᾽κοινή λογική᾽ κτλ. υπό τη μορφή επιχειρήματος εμφανίζονται σχεδόν 70.000 φορές στη δημοφιλή μηχανή νομικής αναζήτησης Westlaw, γεγονός το οποίο, σύμφωνα με τον ίδιο καθιστά την κοινή λογική την αυθεντία με τις περισσότερες παραπομπές.
[60] Βλ. το σχετικό λήμμα στην New World Encyclopaedia, online available at: http://www.newworldencyclopedia.org/entry/Philosophy_of_Common_Sense (01.12.2018).
[61] Βλ. μόνο Shapiro, Beyond Reasonable Doubt (υποσημ. 4), σελ. 27, η οποία τονίζει ότι η φιλοσοφία της κοινής λογικής «επικράτησε στην αγγλοαμερικανική συζήτηση για την Απόδειξη και ηθική φιλοσοφία στα τέλη του 18^ου αι. και αρχές του 19^ου αι. Είχε επίσης μεγάλο αντίκτυπο σε ειδικούς της απόδειξης: Οι δικαστές δεν είχαν άλλη επιλογή από το να δανειστούν την γνωσιοθεωρία που μπορούσε να αντληθεί από το θεολογικό δόγμα και την φιλοσοφία».
[62] Βλ. το σχετικό λήμμα στην Stanford Encyclopedia of Philosophy, διαθέσιμο στο διαδίκτυο: http://plato.stanford.edu/entries/reid/ (01.12.2018). Βλ. επίσης Shapiro, Beyond Reasonable Doubt (υποσημ. 4), σελ. 27–28 για εμβάθυνση.
[63] Thomas Reid, Works, ed. 1863, σελ. 922.
[64] James Beattie, An Essay on the Nature and Immutability of Truth, 1771, σελ. 40.
[65] Βλ. Paul Roberts and Colin Aitken, The Logic of Forensic Proof: Inferential Reasoning in Criminal Evidence and Forensic Science, Royal Statistical Society, σελ. 25–26.
[66] Robert Nehring, Kritik des Common Sense, Berlin 2010, σελ. 22–25.
[67] Βλ. μόνο Shapiro, Beyond Reasonable Doubt (υποσημ. 4), σελ. 7.
[68] V. Giambattista, The New Science of Giambattista Vico, 1ος Τόμος, παρ. 142, (μτφρ. Από T. G. Bergin / M. H. Fisch, Cornell Univ. Press 1948).
[69] Shapiro, Beyond Reasonable Doubt (υποσημ. 4), σελ 124.
[70] Roberts and Aitken, The Logic of Forensic Proof (υποσημ. 65), σελ. 15.
[71] Wald, Reasonable Doubt (υποσημ. 44), σελ. 110.
[72] David Hume, An enquiry concerning the principle of morals, 1777, σελ. 2.
[73] Beccaria, Essay (υποσημ. 52), σελ. 22.
[74] Beccaria, Essay (υποσημ. 52), Chapter XIV σελ. 22.
[75] Roberts /Aitken, The Logic of Forensic Proof (υποσημ. 65), σελ. 24.
[76] Ομοίως Lord Devlin, Trial by Jury (υποσημ. 56), σελ. 13.
[77] W. James The Principles of Psychology, 1890, σελ. 182 – έτσι στο πρωτότυπο.
[78] Thompson v R [1918] AC 221, 226.
[79] Βλ. Robert C. Power, Reasonable and Other Doubts: The Problem of Jury Instructions, εις: 67 Tennessee Law Review (1999), σελ. 45–123 (122) et passim για περαιτέρω συζήτηση.
[80] Shapiro, Beyond Reasonable Doubt (υποσημ. 4), σελ. 46.
[81] Η Shapiro, Beyond Reasonable Doubt (υποσημ. 4), σελ. 3, περιγράφει τον δικαστή στο σύστημα νομικής απόδειξης σαν «λογιστή, που μετράει τα αποδεικτικά κομμάτια».
[82] Βλ. επίσης L. Laudan, Truth, error, and criminal law: an essay in legal epistemology, 2006, σελ. 5. Η Shapiro, Beyond Reasonable Doubt (υποσημ. 4), σελ. 28, παρατηρεί ότι η σχολή της κοινής λογικής ήταν ιδιαιτέρως ανυπόμονη να εξουδετερώσει το σκεπτικισμό του Hume, ο οποίος υποστήριξε ότι κανένα αποδεικτικό μέσο δεν θα μπορούμε να μας απαλλάξει από την αμφιβολία. Στην πραγματικότητα, η οπαδοί της Κοινής Λογικής οδηγήθηκαν στο άλλο άκρο, καθώς κατέστησαν την δημιουργία γνώσης μια πολύ εύκολη υπόθεση.
[83] Ο όρος απόδειξη χρησιμοποιείται εδώ ως περιγραφή μιας υποτιθέμενης εσωτερικής κατάστασης.
[84] Βλ. π.χ. The Crown Court Compendium. Part I: Jury and Trial Management and Summing Up”, Μάιος 2016, Κεφ. 5, όπου καθίσταται σαφές ότι οι όροι ᾽beyond reasonable doubt᾽ και ῾being sure᾽ είναι ισοδύναμοι.
[85] Βλ. G. P. Baker and P.M.S. Hacker, Wittgenstein: Understanding and Meaning: Volume 1 of an Analytical Commentary on the Philosophical Investigations, Part I – Essays, σελ. 190–192: «Το μέτρο έχει έναν κανονιστικό χαρακτήρα. Έχει μια ομοιόμορφη χρήση σαν μέτρο σύγκρισης για άλλα αντικείμενα. Σημασία έχει αυτό που μας βοηθά να μετρήσουμε, όχι αυτό που μετριέται».
[86] Ας υπενθυμιστεί ότι έχουμε ήδη συναντήσει το επιχείρημα της γενικότητας, σύμφωνα με το οποίο ένα ιδιωτικό κριτήριο απόδειξης στερείται κανονιστικότητας καθώς δεν μπορεί να εφαρμοστεί σε άλλες υποθέσεις. Οι λογικές διεργασίες έχουν να κάνουν με ομάδες αποδεικτικού υλικού και μαρτύρων, γενικεύοντας το χαρακτήρα κάθε (μοναδικής) υπόθεσης.
[87] L. Wittgenstein, Philosophical Investigations, μτφρ. από by G. E. M. Anscombe, 1958, § 293.
[88] Marie McGinn, Routledge philosophy guidebook to Wittgenstein and the Philosophical investigations, London: Routledge (1997), σελ. 155–56.
[89] McGinn, Wittgenstein (υποσημ. 88), σελ. 158.
[90] Δεν θέλω να υποστηρίξω ότι οι δικαστές της ουσίας αναγκαστικά θα καταλάβουν κάτι ριζικά διαφορετικό αλλά ότι δεν μπορούμε να αποκλείσουμε το ενδεχόμενο ότι θα συσχετιστεί κατ᾽αυθαίρετο τρόπο μια γλωσσική έννοια με μια προσωπική αίσθηση.
[91] Wittgenstein, Philosophical Investigation (υποσημ. 87), § 293.
[92] Βλ. McGinn, Wittgenstein (υποσημ. 88), p. 187.
[93] McGinn, Wittgenstein (υποσημ. 88), p. 155.
[94] Wittgenstein, Philosophical Investigations (υποσημ. 87), § 243.
[95] Wittgenstein, Philosophical Investigations (υποσημ. 87), § 243.
[96] Βλ. McGinn, Wittgenstein (υποσημ. 88), σελ. 149.
[97] McGinn, Wittgenstein (υποσημ. 88), σελ. 162.
[98] McGinn, Wittgenstein (υποσημ. 88), σελ. 147.
[99] G. P. Kramer and D. M. Koenig, Do Jurors Understand Criminal Jury Instructions? Analyzing the Results of the Michigan Juror Comprehension Project, εις: 23 Univ. of Michigan Journal of Law Reform (1990) σελ. 401–37 (429). DJ Devine, Jury Decision Making. The State of the Science, 2012, σελ. 14–20. Βλ. επίσης F. Picinali, The threshold lies in the method: Instructing jurors about reasoning beyond reasonable doubt, εις: 19 International Journal of Evidence & Proof (2015), σελ. 139–53 (140).
[100] Βλ. Mitchell J. Frank and Dawn Broschard, The silent criminal defendant and the presumption of innocence, in: 10 Lewis & Clark Law Review (2006), σελ. 283, με περαιτέρω παραπομπές. Βλ. επίσης Newman, Beyond Reasonable Doubt (υποσημ. 55), σελ. 984.
[101] Kramer/Koenig, Criminal Jury Instructions (υποσημ. 99), σελ. 415.
[102] L Wittgenstein, The Blue and Brown Books: Preliminary Studies for the 'Philosophical Investigations' (Wiley-Blackwell; 2 ed., 1991), σελ. 9.
[103] Βλ. Frank/ Broschard, Silent Criminal Defendant (υποσημ. 100), σελ. 283.
[104] Wittgenstein, Philosophical Investigations (υποσημ. 87), § 257.
[105] Ομοίως Power, Reasonable and Other Doubts (υποσημ. 79), σελ. 113.
[106] Βλ. λ.χ. Kramer/Koenig, Criminal Jury Instructions (υποσημ. 99), σελ. 401–37 (402).
[107] Παραπομπή από Judge Wald, Reasonable Doubt (υποσημ. 44), σελ. 111.
[108] Ο Devine, Jury Decision Making (υποσημ. 99), σελ. 55, περιγράφει το χαμηλό επίπεδο κατανόησης ως «ένα από τα ισχυρότερα και ανθεκτικά ευρήματα στην εμπειρική μελέτη των ενόρκων, με το ίδιο ανησυχητικό αποτέλεσμα να έρχεται από μια πληθώρα διαφορετικών μεθοδολογιών».
[109] Βλ. R. Allen, Common Sense, Rationality and the Legal Process, εις: M. McCrimmon/P. Tillers, The Dynamics of Judicial Proof, (New York: Physica-Verl., 2002), σελ. 43–54 (45): «Ένα περίεργο πράγμα συνέβη στην κοινή λογική. Καθ᾽οδόν προς τη νεωτερικότητα [...] παγιδεύτηκε από το Διαφωτισμό. Για τους πρωταγωνιστές του Διαφωτισμού, η κοινή αντίληψη του κύριου όγκου της ανθρωπότητας δεν ήταν τόσο η θεραπεία αλλά το ίδιο το πρόβλημα, ποτισμένο με προκαταλήψεις, άγνοια, και πεποιθήσεις ενσταλαγμένες από τους ισχυρούς προς ίδιον όφελος».
[110] Η Ορθολογική Παράδοση περιγράφτηκε πρώτα από τον W. Twining, The Rationalist Tradition of Legal Scholarship, εις: E. Campbell and L. Waller (επιμ.), Well and Truly Tried: Essays on Evidence in Honour of Sir Richard Eggleston (Law Books: Sydney, 1982) σελ. 211–49.
[111] Πρβλ. Frank/Broschard, Silent criminal defendant (υποσημ. 100), σελ. 282.
[112] United States v. Glass, 846 F.2d 386, 387 (7th Cir. 1988).
[113] Σαν αποτέλεσμα αυτού αποκλείσαμε σε κάποιο βαθμό την ανάλυση του κριτηρίου απόδειξης από το πεδίο της νομικής σκέψης και παραπέμψαμε σε αυτό της Γνωστικής Ψυχολογίας. Φυσική συνέπεια αυτού ήταν να μετατοπιστεί το ενδιαφέρον στους ψυχολογικούς μηχανισμούς που διέπουν την αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού.
[114] Η ίδια εξέλιξη έλαβε χώρα όταν ο κόσμος αποτελείτο από «μικρές, αγροτικές κοινωνίες“, όπου „οι ένορκοι αντλούνταν από τον άμεσο περίγυρο των επίδικων γεγονότων». Βλ. J. Langbein, The Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources, εις: 96 Columbia Law Review (1996), σελ. 1168–1202 (1170).
[115] Βλ. Thomas V. Mulrine, Reasonable Doubt: How in the World Is It Defined?, εις: 12 American University International Law Review (1997), σελ. 195–225 (198): “Παρά τη διεθνή προσοχή, η έννοια των εύλογων αμφιβολιών παραμένει σήμερα το ίδιο φευγαλέα με το 1880”.
[116] The Grand Chamber (Taxquet (GC) παρ. 90. Ο Power, Reasonable and Other Doubts (υποσημ. 79), σελ. 15 κάνει μια σχετική επισήμανση «Υπάρχει ένα σοβαρό σφάλμα στην προσέγγιση του μαύρου κουτιού. Εάν ο κατηγορούμενος είχε μονάχα το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη, τότε ενδεχομένως αυτό θα ήταν αρκετό [...] Ωστόσο, ο κατηγορούμενος έχει επίσης δικαίωμα στο κριτήριο απόδειξης των εύλογων αμφιβολιών».
[117] Taxquet (GC), παρ. 90: “[t]he Convention does not require jurors to give reasons for their decision”.
[118] Βλ. μόνο J. H. Langbein, Torture and Plea Bargaining, 46 The University of Chicago Law Review (1978), σελ. 3–22.
[119] Για πιο λεπτομερή ανάλυση βλ. K.Ν. Kotsoglou, Forensische Erkenntnistheorie (Berlin: Duncker & Humblot, 2015).
[120] Βλ. K.Ν. Kotsoglou, Proof Beyond a Context-Relevant Doubt. A Structural Analysis of the Standard of Proof in Criminal Adjudication. In: M. Di Bello / B. Verheij (eds.), Artificial Intelligence & Law, Special Issue: Evidence and Decision in Law (υπό δημοσίευση).
[121] S.E. Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958, σελ. 237.
[122] S Haack, Epistemology Legalized: Or, Truth, Justice, and the American Way, εις: 49 American Journal of Jurisprudence (2004), σελ. 43-61 (49).
[123] Thayer, Εvidence (υποσημ. 1), σελ. 271; Richard A. Posner, Are There Right Answers to Legal Questions, εις: Posner (επιμ.), The Problems of Jurisprudence (Harvard University Press, 1993), σελ. 205.
[124] Alex Stein, The Refoundation of Evidence Law, εις: 9 Canadian Journal of Law and Jurisprudence (1996), σελ. 282.