I. Η ενασχόλησή μας στο παρόν αφορά την πραγμάτευση του άρθρου 2 του ΠΚ σε σχέση με ορισμένα ζητήματα που αφορούν στην επιμέτρηση της ποινής και την αναστολή αυτής στα πλαίσια του ανωτέρω άρθρου. Τόσο η θεωρία, όσο και η νομολογία, λόγω των νεοπαγών ρυθμίσεων δεν έχουν οριοθετήσει σαφώς τη σχέση του άρθρου 2 του ισχύοντος ΠΚ με τα θέματα, που αφορούν τη ποινή και ειδικότερα την έκτισή της.
Με την σύντομη αυτή ενασχόλησή μας περισσότερο κατατείνουμε στην ανάδειξη προβληματισμών και λιγότερο στη διατύπωση πάγιας θέσης. Τούτο άλλωστε θα ήταν επισφαλές και πρόωρο.
Ειδικότερα το άρθρο ορίζει 2 ΠΚ «1. Αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. 2. Αν μεταγενέστερος νόμος χαρακτήρισε την πράξη όχι αξιόποινη παύει και η εκτέλεση της ποινής που επιβλήθηκε καθώς και τα ποινικά επακόλουθά της».
Κατά την αιτιολογική έκθεση διευκρινίζεται επίσης ότι αυτό που ενδιαφέρει δεν είναι αν ο νόμος στο σύνολό του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, αλλά αν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι' αυτόν. Έτσι, είναι πιθανό να εφαρμόζονται σε συγκεκριμένη περίπτωση διατάξεις διαφορετικών νόμων. Μπορεί λ.χ. να εφαρμόζεται νεότερη διάταξη που προβλέπει μικρότερη απειλούμενη ποινή, μαζί με διάταξη παλαιότερου νόμου που πρόβλεπε μετατροπή της μεγαλύτερης ποινής. (γ) Τέλος, στην ίδια διάταξη προβλέπεται ότι αν μεταγενέστερος νόμος χαρακτήρισε την πράξη μη αξιόποινη, παύει η εκτέλεση της ποινής που επιβλήθηκε καθώς και τα ποινικά επακόλουθά της, όπως και η εκτέλεση των μέτρων ασφαλείας».
Κατά την πάγια νομολογία του ΑΠ, υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, όταν για τον συγκεκριμένο κατηγορούμενο η πράξη του εμπίπτει στις διατάξεις και των δύο νόμων, διότι η πράξη για την οποία κηρύχθηκε ένοχος τιμωρείται και από τους δύο νόμους είναι ανεπίτρεπτη η διάσπαση του νόμου, αφού ο ευμενέστερος νόμος εφαρμόζεται όπως ισχύει στο σύνολο του και δεν διασπάται σε ευμενέστερες και μη για τον κατηγορούμενο διατάξεις, από τις οποίες να εφαρμόζονται μόνο οι πρώτες, γιατί με τον τρόπο αυτό καταρτίζεται, από το δικαστήριο ίδιος νόμος κατά παράβαση των συνταγματικών διατάξεων (αρθρ. 26, 73 επ.) περί διακρίσεως των λειτουργιών και εφαρμόζεται η ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο αυτό διάταξη (ΑΠ 433/2012, 110/2014, 392/2015). Ειδικότερα ως ηπιότερος νόμος θεωρείται εκείνος ο οποίος, όπως ίσχυσε, περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επέρχεται ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινή μεταχείρισης [ΑΠ 731/2013 ΤΝΠ Νομ] και δεν επιτρέπεται επιλογή διατάξεων από διαδοχικούς νόμους (Ολ. ΑΠ 5/2008 Π.Χρ. ΝΗ-508).
Η νομολογιακή αυτή παραδοχή όμως μάλλον πρέπει να εξετασθεί υπό νέο πρίσμα σε σχέση με τη νέα διατύπωση του άρθρο 2 του ισχύοντος ΠΚ
ΙΙ. Άρθρο 99 ΠΚ
Σύμφωνα με το άρθρο 99 παρ 1 του ισχύοντος ΠΚ «1. Αν κάποιος καταδικαστεί σε φυλάκιση που δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, το δικαστήριο διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για διάστημα από ένα έως τρία έτη, εκτός αν κρίνει, με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία, ότι η εκτέλεση της ποινής είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον καταδικασθέντα από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων. Ο χρόνος αναστολής δεν μπορεί να είναι βραχύτερος από τη διάρκεια της ποινής και αρχίζει από τη δημοσίευση της απόφασης που χορηγεί την αναστολή».
Η διάταξη αυτή διαφέρει από την προισχύσασα, καθόσον με την τελευταία οριζόταν στην παράγραφο «1. Αν κάποιος που δεν έχει καταδικασθεί αμετάκλητα για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή μεγαλύτερη από ένα έτος, με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικά το πιο πάνω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, το δικαστήριο με την απόφαση του διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από ένα και ανώτερο από τρία έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία της αποφάσεως στοιχεία ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων. Ο χρόνος αναστολής δεν μπορεί να είναι βραχύτερος από τη διάρκεια της ποινής. Η αναστολή εκτέλεσης της ποινής δεν μπορεί να εξαρτηθεί από την προηγούμενη καταβολή των δικαστικών εξόδων.»
Από την αντιπαραβολή των δύο διατάξεων προκύπτει ότι η ισχύουσα είναι ευμενέστερη της προιθσχύσασας, δεδομένου ότι πλέον η χορήγηση της αναστολής αποσυνδέεται από την ύπαρξη ή μη προηγούμενων καταδικών, καθώς και του συνολικού ύψους των ποινών που έχουν επιβληθεί.
Ωστόσο προβληματισμούς δημιουργεί η μεταβατική διάταξη του άρθρου 465 του ισχύοντος ΠΚ κατά την οποία ««Οι διατάξεις του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα για τη μετατροπή της ποινής σε χρηματική ποινή, την αναστολή εκτέλεσης της ποινής και την απόλυση υπό όρο εφαρμόζονται για πράξεις που τελέστηκαν μέχρι τη θέση σε ισχύ του παρόντος».
Η διάταξη αυτή που είναι ειδικότερη αυτής του άρθρου 2 την υπερακοντίζει ή όχι ;
Κατά το άρθρο 15 παρ εδ 3 του ΔΣΑΠ, που είναι διάταξη υπερνομοθετικής ισχύος «Εάν, μετά τη διάπραξή του ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν». Επίσης κατά τη διάταξη του άρθρου 49 παρ 1 περ γ του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ ««Εάν, μετά τη διάπραξή του ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν».
Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι μετά την ισχύ του νέου ΠΚ εφαρμοστέο τυγχάνει το άρθρο 99 παρ 1 αυτού( βλ και 2373/2019 Πλημ Αθην δημ Νομ).
Βεβαίως αυτό είναι εναργές για ποινές πάνω από ένα έτος. Για ποινές κάτω από έτος και οι δύο νόμοι είναι ισοσθενείς.
III. Άρθρο 94 ΠΚ
Με το άρθρο 94 του Ν ΠΚ το ανώτατο όριο της εκτιτέας συνολικής ποινής επί μεν καθείρξεως ορίζεται στα 20 έτη ( αντί 25) και το αντίστοιχο επί φυλακίσεως τα 8 έτη ( αντί 10).
Σαφώς η διάταξη αυτή είναι επειεικέστερη της προισχύσασας.
Το πρόβλημα που ανακύπτει έγκειται στον επανακαθορισμό του ανωτάτου ορίου μετά την αμετάκλητη εκδίκαση και πριν την έκτιση από τον εισαγγελέα εκτέλεσης ή το δικαστήριο του άρθρου 562 ΚΠΔ με τη μορφή των αντιρρήσεων.
Σύμφωνα με την μάλλον κρατούσα τάση της νομολογίας, υπό την ισχύ του προισχύσαντος ΠΚ, « κατά το άρθρο 2 παράγραφοι 1 και 2 του ΠΚ, ο μετά την τέλεση της πράξης επιεικέστερος νόμος, αν μεν περιέχει ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις εφαρμόζεται μόνον επί των υποθέσεων που δεν έχουν εκδικασθεί αμετακλήτως, αν δε χαρακτηρίζει την πράξη μη αξιόποινη επιφέρει την παύση της εκτέλεσης της ποινής μαζί με τα επακόλουθά της. Για τις αμετακλήτως εκδικασθείσες υποθέσεις, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ευμενέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου, θα πρέπει ο νέος αυτός νόμος να διαλάβει περί αυτών μεταβατικές διατάξεις, και αν δεν το πράξει, για οποιοδήποτε λόγο, δεν απομένει παρά η διοικητική οδός της χάριτος,( ΑΠ 1270/2016, δημ Νομ). Και ένα μεγάλο μέρος της θεωρίας αυτό υποστηρίζει ( Χωραφά «Γενικό ποινικό Δίκαιο» σελ 73). Κατ άλλη άποψη παύει η εκτέλεση της ποινής, όταν η χρονική διάρκεια της εκτιθείσας ποινής, φθάσει στο μέγιστο όριο του πλαισίου που προβλέπει ο νέος νόμος.
Ωστόσο άλλες δικαστικές αποφάσεις υιοθέτησαν την ερμηνευτική προσέγγιση της ανάλογης εφαρμογής της αρχής του άρθρου 2 ΠΚ και στην περίπτωση που ο νεότερος επιεικέστερος νόμος ίσχυσε μετά την αμετάκλητη εκδίκαση της υποθέσεως, πριν όμως από την εκτέλεση της επιβληθείσας ποινής, διότι, όπως έχει νομολογηθεί σε αντίστοιχη περίπτωση από το Ακυρωτικό (βλ. ΑΠ 1638/1994, ΠοινΧρ 1995, 43) «η φάση της εκτέλεσης αποτελεί τμήμα της έννομης σχέσης που δημιουργείται μεταξύ δράστη και Πολιτείας και αρχίζει από την τέλεση της πράξης, λήγει δε με την εκτέλεση της ποινής που επιβλήθηκε αμετάκλητα», το δε δεδικασμένο δεν πλήττεται « αφού δεν πρόκειται για κατάγνωση νέας ποινής, αλλά για καθορισμό εκτιτέας συνολικής ποινής». Ετσι, ορισμένα δικαστήρια προχώρησαν στον επιβαλλόμενο επανακαθορισμό του ανωτάτου ορίου της εκτιτέας συνολικής ποινής καθείρξεως στα 20 έτη, όπως προβλέπει η ευμενέστερη διάταξη του άρθρου94 παρ. 1 του νέου ΠΚ (ΤριμΠλημΠειρ AT 3298/2019, ΜονΕφΚακΑΘ 2913/2019 κ.α. αδημοσίευτες), προφανώς λαμβάνοντας υπόψη ότι δεν θίγεται το δεδικασμένο, αφού ο νεότερος ηπιότερος νόμος δεν επιβάλλει επανεκδίκαση της υποθέσεως για την οποία υπάρχει αμετάκλητη καταδίκη. Επιχείρημα υπέρ της απόψεως αυτής είναι ότι : συμπορεύεται και με τη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 1 εδ. γ του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (Ν. 2462/1997), κατά την οποία «...δεν επιβάλλεται βαρύτερη ποινή από εκείνη που προβλεπόταν κατά τη χρονική στιγμή της διάπραξης του ποινικού αδικήματος. Εάν μετά τη διάπραξή του ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν», η διάταξη δε αυτή (που δεν περιέχει την προϋπόθεση του μη αμετάκλητου της καταδίκης) έχει ισχύ υπερνομοθετική, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος. Από τις προηγηθείσες επισημάνσεις φαίνεται ότι εκδηλώνεται μία «τάση» στις νομολογιακές παραδοχές των ποινικών δικαστηρίων, με την οποία είναι πιθανόν να εναρμονισθούν σταδιακά οι εκδιδόμενες από τα δικαστήρια αποφάσεις. Τέλος, είναι προφανές ότι, από δικονομική άποψη, κατά τη διαδικασία του άρθρου 562 ΚΠΔ μπορούν να προβληθούν αντιρρήσεις σχετικές και με τη διάρκεια της (συνολικής) εκτιτέας ποινής, στην οποία (διάρκεια) είναι δυνατόν να ασκεί επιρροή νεότερος ευμενέστερος νόμος. Όμως, πρέπει να επισημάνουμε ότι η κρίση του αρμόδιου κατά το άρθρο 549 ΚΠΔ εισαγγελέα εκτελέσεως, εναρμονιζόμενη με την προαναφερόμενη διαμορφωθείσα άποψη της νομολογίας και εκφερόμενη με την κατά το άρθρο 562 εδ. α ΚΠΔ Διάταξή του, είναι δυνατόν, κάθε φορά, να αντιμετωπίζει αποτελεσματικά το συγκεκριμένο ζήτημα χωρίς την προσφυγή στη διαδικασία των αμφιβολιών ή αντιρρήσεων του άρθρου 562 εδ. β ΚΠΔ( Γνωμ Αντ/λέα ΑΠ Δ. Παπαγεωργίου 8/2019).
IV. Άρθρο 105 ΠΚ
Κατά τη μάλλον κρατούσα άποψη στην περίπτωση της υπό όρον απόλυσης μόνο ο νεότερος και επιεικέστερος νόμος εφαρμόζεται και μετά την αμετάκλητη εκδίκαση της υπόθεσης, εφόσον δεν έχει ακόμη εκτιθεί ολικά η επιβληθείσα ποινή, κατ` ανάλογη εφαρμογή της ως άνω διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ( Εφ Πειρ 109/2002. Γνωμ Εισ ΑΠ 1/2011, δημ Νομ) . Ο θεσμός της υφ` όρον απόλυσης είναι ουσιαστικού ποινικού δικαίου και συνεπώς ισχύει το άρθρο 2 § 1 Π.Κ. [ βλ. Ζησιάδη Ποινικό Δίκαιο τομ. Β, σελ. 417, Μαργαρίτη στον τιμ. τόμο Μανωλεδάκη σελ. 380-1, Καϊάφα - Γκμπάντι στο έργο «Δίκαιο των ποινικών κυρώσεων» (2008) σελ. 476, 493].
V. Άρθρο 101 ΠΚ
Κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 101 του προισχύσαντος ΠΚ «.Αν μετά τη χορήγηση της αναστολής, αλλά κατά τη διάρκειά της, αποδειχθεί ότι αυτός που την έλαβε είχε προηγουμένως καταδικαστείαμετακλήτως σε στερητική της ελευθερίας ποινή για κάποια από τις πράξεις που ορίζει το άρθρο 99, το δικαστήριο με αίτηση του εισαγγελέαανακαλεί την αναστολή που χορηγήθηκε».
Η παράγραφος αυτή δεν υπάρχει πλέον στο ισχύον. Τούτο εξηγείται εκ του ότι η χορήγηση αναστολής, κατ άρθρο 99, δεν θέτει τις προυποθέσεις που έθετε το προισχύσαν .
Ζήτημα τίθεται στη περίπτωση που κάποιος έλαβε αναστολή υπό το καθεστώς του προισχύσαντος 99 και αποδειχθεί ότι δεν συνέτρεχαν οι προυποθέσεις της χορήγησης.
Κατά την προφανή άποψη το ισχύον άρθρο 101 ΠΚ είναι επιεικέστερο του προισχύσαντος και συνεπώς δεν μπορεί να ανακληθεί η χορηγηθείσα αναστολή ( Τριμελ Πλημ Καβαλ 983/2019, Τριμ Πλημ Καβαλ 1176/2019, Μον Πλημ Καβαλ 1872/2019 και 1830/2019, αδημοσίευτες ).
Κατά μια άλλη προσέγγιση το άρθρο 2 του ΠΚ ρυθμίζει όμοιες καταστάσεις . Στην προκειμένη περίπτωση η χορηγηθείσα αναστολή έλαβε χώρα με προυποθέσεις. Η εκ των υστέρων αποκάλυψη ότι δεν συνέτρεχαν οι προυποθέσεις αυτές, δεν σημαίνει άνευ άλλου τινός ότι αυτή δεν πρέπει να ανακληθεί, καθόσον πρόκειται για δύο διαφορετικές περιπτώσεις και συνεπώς δεν μπορεί να εφαρμοσθεί το άρθρο 2 του ΠΚ.
Επίμετρο
Το θέμα της ερμηνείας του άρθρου 2 του ΠΚ είναι ανοικτό τόσο για τη θεωρία όσο και για τη νομολογία, αφού από τη φύση του το εν λόγω άρθρο πάντα δημιουργούσε δογματικές δυσχέρειες, πολλώ μάλλον τώρα που τροποποιήθηκε.
Για το ζήτημα αυτό θα επανέλθουμε σύντομα.
