Η ενίοτε συγκρουσιακή σχέση μεταξύ ελευθερίας της τέχνης και δικαιώματος της προσωπικότητας οφείλεται, κατά κύριο λόγο, στο γεγονός ότι η Τέχνη συχνά αντλεί τα ερεθίσματά της από τα κοινωνικά δρώμενα. Η καλλιτεχνική δημιουργία δεν συντελείται συνήθως σε ένα αποκομμένο από τη ζωή φαντασιακό επίπεδο, αλλά εμπνέεται από αληθινές καταστάσεις και υπαρκτά πρόσωπα. Ιδίως η λογοτεχνία, ο κινηματογράφος και ακόμα περισσότερο η σάτιρα και η γελοιογραφία αντλούν τη θεματολογία τους από πράξεις και ιδιότητες αληθινών χαρακτήρων, στις οποίες είτε αναφέρονται ευθέως είτε τις επεξεργάζονται αισθητικά με τη συνδρομή μυθοπλαστικών στοιχείων. Τη σύγχρονη ελληνική κοινωνία απασχόλησε έντονα τα τελευταία έτη το ζήτημα των ορίων της καλλιτεχνικής έκφρασης, κυρίως εξ αφορμής καλλιτεχνικών δημιουργιών που προβάλλονται μέσω της τηλεόρασης. Κοινωνός της καλλιτεχνικής δραστηριότητας είναι εδώ το ευρύ τηλεοπτικό κοινό, με αποτέλεσμα τυχόν αστοχίες του παντοδύναμου – εξ αιτίας του τηλεοπτικού βήματος ή και του εξαιρετικού ταλέντου του– καλλιτέχνη να καθίστανται κυριολεκτικά ισοπεδωτικές για την προσωπικότητα του θιγομένου[1].

Ταυτόχρονα, παραμένει πάντοτε επίκαιρη η συζήτηση για τα όρια της προστασίας του θρησκευτικού συναισθήματος ως στοιχείου της συνταγματικά προστατευόμενης προσωπικότητας. Η προσπάθεια περιστολής της ελεύθερης καλλιτεχνικής έκφρασης χάριν της προστασίας των θρησκευτικών πεποιθήσεων των πιστών αποτελεί σποραδικό μεν αλλά αξιοσημείωτα επίμονο φαινόμενο και στις σύγχρονες δυτικές δημοκρατίες[2]. Η οφειλόμενη σε πολιτικούς λόγους όξυνση των θρησκευτικών παθών παγκοσμίως (όπως αυτή εκδηλώθηκε, μεταξύ άλλων, στη γνωστή υπόθεση των σκίτσων του Μωάμεθ), αλλά και το έντονο ενδιαφέρον του κοινού για θεματολογία σχετική με τη ζωή του Χριστού (ιδίως μετά την παγκόσμια επιτυχία του βιβλίου «Kώδικας Da Vinci», την οποία ακολούθησαν εκδόσεις και ταινίες με παρόμοια θέματα), έφεραν έντονα στο προσκήνιο το γνωστό πεδίο έντασης μεταξύ καλλιτεχνικής δημιουργίας και θρησκευτικών πεποιθήσεων.

I. Το πεδίο σύγκρουσης συνταγματικών δικαιωμάτων

Σε περιπτώσεις τέτοιων συγκρούσεων, ο εφαρμοστής του δικαίου αναγκαίως προστρέχει στο Σύνταγμα για την ανεύρεση των συντεταγμένων της προστασίας των εκατέρωθεν δικαιωμάτων.   Κατά το άρθρ. 16 παρ. 1 Συντ. η Τέχνη είναι ελεύθερη, η δε ανάπτυξη και προαγωγή αυτής αποτελεί υποχρέωση του κράτους.

Εφόσον το Σύνταγμα παρέχει ανεπιφύλακτη ασυλία σε μια κατηγορία δραστηριοτήτων ένεκα της φύσης τους ως καλλιτεχνικών, το κλειδί για την ειδική συνταγματική προστασία της εκάστοτε συγκεκριμένης δραστηριότητας είναι η διάγνωση του καλλιτεχνικού της χαρακτήρα. Για τον λόγο αυτό θα πρέπει να έχει καταλήξει κανείς –τουλάχιστον σε κάποιο βαθμό– στο τι λογίζεται ως τέχνη και τι όχι. Στη σύγχρονη εποχή «πλάι στο ωραίο, στο εύμορφο, έχουν ανοιχτά εισβάλει στον χώρο της τέχνης το άσκημο, το δύσμορφο ή, έστω (ιδίως αυτό), το άμορφο, και διεκδικούν δικαιώματα πάνω στην καλλιτεχνική δημιουργία»[3]. Μάλιστα χαρακτηριστική είναι η ραγδαία εισβολή της τεχνολογίας (ηλεκτρονικών υπολογιστών, λέιζερ, βίντεο, μόνιτορ, DVD) στην καλλιτεχνική διαδικασία. Το αποτέλεσμα είναι η δημιουργία νέων μορφών τέχνης, που καθιστούν εξαιρετικά δυσχερή την προσπάθεια για ενιαίο και σταθερό προσδιορισμό της νομικά διαφέρουσας έννοιας της τέχνης[4].

Υποστηρίζεται ότι τέχνη, κατά το άρθρ. 16 παρ. 1 Συντ., είναι κάθε δημιουργική έκφραση της ανθρώπινης φαντασίας. Δεν υπόκειται ούτε γενικά ούτε συγκεκριμένα στον κρατικό ορισμό και χαρακτηρισμό[5]. Άλλωστε χαρακτηριστικό της τέχνης είναι η πολυσημία της[6]. Συγχρόνως, απαιτείται ένα minimum ικανότητας του καλλιτεχνικού έργου όχι να προκαλεί αισθητική συγκίνηση, με την έννοια της ιδιότυπης τέρψης που αισθάνεται κανείς στη θέαση του ωραίου, αλλά να διεγείρει το αισθητικό ενδιαφέρον του ερχόμενου σε επαφή με αυτό[7].

Ο Ν. Ανδρουλάκης άσκησε έντονη κριτική στη ρύθμιση του άρθρ. 30 ν. 5060/1931, που εξαιρεί από τον χαρακτηρισμό του ασέμνου τα έργα τέχνης, καθώς, όπως επισημαίνει, ο ποινικός δικαστής επιβαρύνεται με το δυσβάστακτο έργο να απονέμει αυθεντικά ή να αρνείται στα διάφορα λογο- ή εικονογραφήματα τον χαρακτηρισμό του «έργου τέχνης». Για τον λόγο αυτό επισημαίνει ότι κατά την εφαρμογή τής περί «έργου τέχνης» διάταξης του νόμου για τα άσεμνα δημοσιεύματα δεν πρέπει για κανένα λόγο να αναζητούμε σώνει και καλά καλλιτεχνικά επιτεύγματα για να τα επιβραβεύσουμε με το γέρας της ατιμωρησίας. «Έργο τέχνης» με την έννοια του νόμου είναι κάθε γραπτή η εικαστική παράσταση που δεν είναι πορνογράφημα[8]. Σχετικώς παρατηρήθηκε ότι ένα έργο τέχνης μπορεί να μετατραπεί σε πορνογράφημα αλλά και ένα πορνογράφημα μπορεί να μετατραπεί σε έργο τέχνης[9].  Μάλιστα έχουν διατυπωθεί και εξαιρετικά ευρείες αντιλήψεις, δηλ. ότι έργο τέχνης πρέπει να θεωρηθεί καταρχήν οτιδήποτε ο ίδιος ο δημιουργός του θεωρεί τέτοιο, εκτός αν τούτο έρχεται σε προφανή αντίθεση προς τις κρατούσες κοινωνικές αντιλήψεις, προέχοντα ρόλο για τον σχηματισμό των οποίων έχουν οι ειδικοί[10]. Προκειμένου δε να αποφευχθούν αναφορές στην εξαιρετικά υποκειμενική έννοια της «αισθητικής συγκίνησης», προτείνεται να χαρακτηρίζεται ως έργο τέχνης κάθε ανθρώπινο δημιούργημα που εμφανίζει εξωτερικά χαρακτηριστικά ανταποκρινόμενα στον ορισμό της αντίστοιχης τέχνης, π.χ. εξωτερικά χαρακτηριστικά ζωγραφικού πίνακα, οπότε εξασφαλίζεται τόσο στο ίδιο το έργο όσο και στον δημιουργό του η προστασία του άρθρ. 16 παρ. 1 Συντ.[11].

Δεδομένου ότι ούτε καν τα μέλη της καλλιτεχνικής κοινότητας συμφωνούν μεταξύ τους για το τι αποτελεί τέχνη και τι όχι, εύστοχα παρατηρήθηκε ότι κανείς δεν περιμένει από τον μελετητή του δικαίου να διαμορφώσει έναν εμπειρικό ή φιλοσοφικό ορισμό της τέχνης. Ιδιαίτερα στη σύγχρονη εποχή και σε έννομες τάξεις που κατοχυρώνουν ρητά την ελευθερία της καλλιτεχνικής δημιουργίας, τον νομικό δεν πρέπει να τον ενδιαφέρει τόσο ο ορισμός της τέχνης, όσο η σύνθετη έννοια της ελευθερίας της[12].

Το άρθρ. 16 παρ. 1 Συντ. δεν υπάγει την ελευθερία της τέχνης σε κανενός είδους περιορισμό. Το κείμενο της διάταξης αυτής ούτε τη γενική επιφύλαξη του νόμου περιέχει ούτε ρητή αναφορά στα δικαιώματα των άλλων, το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη –κατά το πρότυπο του άρθρ. 5 παρ. 1 Συντ. Είναι δε απέραντη η συνταγματική γραμματεία που έχει υποκινήσει το λεγόμενο «ανεπιφύλακτο» της τέχνης. Αν δεχθούμε ότι το Σύνταγμα ανακηρύσσοντας την τέχνη ανεπιφύλακτα ελεύθερη αναγνώρισε ένα ειδικό δικαίωμα καλλιτεχνικής δημιουργίας, τότε τίποτε δεν μπορεί να σταθεί νομίμως εμπόδιο στην καλλιτεχνική δράση, οποιοδήποτε περιεχόμενο ή μορφή και αν λάβει αυτή. Ωστόσο γίνεται δεκτό ότι «(…) ο καλλιτέχνης ζει σε μια κοινωνία, όπου η συμβίωση επιβάλλει νομικές ρυθμίσεις. Επομένως ο καλλιτέχνης δεν είναι legibus solutus, αλλά υπόκειται στο γενικώς ισχύον δίκαιο»[13]. Παράλληλα, όμως, υπογραμμίζεται ότι όταν πρόκειται για έργα τέχνης ή επιστήμης, οι νομοθετικά επιβαλλόμενοι περιορισμοί πρέπει να είναι λιγότερο εκτεταμένοι και εντατικοί απ’ ό,τι όταν πρόκειται για άλλου είδους έκφραση, ενώ περαιτέρω δεν επιτρέπεται η επιβολή ειδικών περιορισμών που να αφορούν μόνον την τέχνη, και βέβαια δεν βρίσκουν έδαφος εφαρμογής ούτε οι ειδικοί περιορισμοί άλλων δικαιωμάτων, όπως της ελευθερίας του Τύπου[14].

Σύμφωνα με άλλη άποψη, η ελευθερία του καλλιτέχνη τελεί κατά την άσκησή της υπό περιορισμούς, οι οποίοι τίθενται όμως όχι από τους (γενικούς) νόμους του Κράτους, αλλά εγγενώς από το ίδιο το Σύνταγμα[15]. Λόγω της ρητής επιφύλαξης υπέρ του νόμου στο άρθρ. 14 Συντ., όπου κατοχυρώνεται η ελευθερία της γνώμης, η διάκριση μεταξύ καλλιτεχνικού ή μη καλλιτεχνικού πνευματικού δημιουργήματος δεν θα ήταν αναγκαία για τον εφαρμοστή του δικαίου, εάν τόσο η ελευθερία της γνώμης όσο και η ελευθερία της τέχνης κατοχυρώνονταν από διαφορετικές συνταγματικές διατάξεις με όμοια όμως ρύθμιση ως προς την ύπαρξη επιφύλαξης υπέρ του νόμου[16].

Ανεξαρτήτως της διχογνωμίας περί του αν περιορίζεται ή όχι η ελευθερία της τέχνης από τους γενικούς νόμους ή μόνον από ενδοσυνταγματικούς φραγμούς, αυτό που τελικώς έχει σημασία είναι ότι δύσκολα ένα έννομο αγαθό δεν θα ανακαλύψει τις ρίζες του στο συνταγματικό κείμενο, ώστε να μην μπορεί να περιοριστεί η ελευθερία της  τέχνης. Στον ίδιο βαθμό όμως που η συνταγματικά κατοχυρωμένη ελευθερία της τέχνης περιορίζεται, είναι σε θέση και η ίδια να περιορίσει άλλα συνταγματικά αγαθά[17]. Σε κάθε περίπτωση –και στο συμπέρασμα αυτό φαίνεται να συγκλίνουν σχεδόν όλες οι απόψεις[18]– το άρθρο 16 παρ. 1 Συντ., κατοχυρώνοντας ανεπιφύλακτα την αυτονομία της τέχνης, δεν εξικνείται ώς την απεριόριστη ελευθερία της[19].

Ειδικά όταν μια καλλιτεχνική δημιουργία ή ένα έργο τέχνης (όπως είναι, μεταξύ άλλων, και μια κινηματογραφική ταινία ή μια τηλεοπτική ταινία που προβάλλεται σε σειρά επεισοδίων) μεταδίδονται από την τηλεόραση ή τη ραδιοφωνία, τότε, σε σχέση με την ελευθερία της συγκεκριμένης καλλιτεχνικής δημιουργίας, εφαρμόζεται εκτός από το άρθρ. 16 παρ. 1 Συντ. και το ειδικότερο άρθρ. 15 παρ. 2 Συντ. Η κατοχύρωση της ελευθερίας της τέχνης στην περίπτωση αυτή εξακολουθεί να ισχύει (διότι η διάταξη του άρθρ. 16 παρ. 1 Συντ. είναι διάταξη γενικής εμβέλειας), αλλά δεν είναι πλέον ανεπιφύλακτη. Υπόκειται στο ειδικό καθεστώς και στους περιορισμούς που επιβάλλουν οι διατάξεις του άρθρ. 15 παρ. 2 Συντ., το οποίο οριοθετεί το πλαίσιο λειτουργίας της ραδιοφωνίας και της τηλεόρασης (κρατικής και ιδιωτικής), που υπόκειται στον κρατικό έλεγχο, διέπεται από το καθεστώς της προηγούμενης άδειας και εξυπηρετεί συγκεκριμένους σκοπούς δημοσίου συμφέροντος[20].

Περαιτέρω, η ελευθερία της τέχνης, ως επικοινωνιακό ατομικό δικαίωμα (Κοmmunikationsgrundrecht), έρχεται σε σύγκρουση με άλλα ιδιωτικά, συγχρόνως όμως συνταγματικής τάξης δικαιώματα. Το δικαίωμα της προσωπικότητας, ως κατοχυρούμενο στα άρθρ. 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Συντ. ατομικό δικαίωμα, αποτελεί επίσης ενδοσυνταγματικό φραγμό στην άσκηση της ελευθερίας της τέχνης[21]. Στο σημείο αυτό υπενθυμίζουμε ότι η κατ’ άρθρ. 2 παρ. 1 Συντ. αξία του ανθρώπου οριοθετείται έναντι του απορρέοντος από αυτήν γενικού δικαιώματος στην προσωπικότητα, τη συνταγματική προστασία του οποίου εγγυάται το άρθρ. 5 παρ. 1 Συντ. Και τούτο διότι η ανθρώπινη αξία ως συνταγματικά προστατευόμενο αγαθό θεωρείται υπέρτερο πάντων και, συνεπώς, ανεπίδεκτο σταθμίσεως, η δε προστασία του είναι απόλυτη ακόμα και έναντι της ελευθερίας της τέχνης[22].

Λόγω όμως της αοριστίας που διακρίνει την έννοια της αξίας του ανθρώπου είναι δυσχερές να διαγνωσθεί γενικά και εκ των προτέρων πότε επέρχεται τρώση της ανθρώπινης αξίας, προσβολή δηλ. του πυρήνα του δικαιώματος της προσωπικότητας, της πεμπτουσίας της ηθικής υπόστασης του ανθρώπου[23]. Η προσβολή του συνταγματικά προστατευόμενου αυτού αγαθού μέσω ρηματικών διατυπώσεων ή εικαστικών παραστάσεων καταφάσκεται κατά βάση –και εκεί υπό προϋποθέσεις– σε περιπτώσεις προσβολής της ευαίσθητης σφαίρας της σεξουαλικότητας του προσώπου, για την οποία γίνεται δεκτό ότι πρέπει να παραμένει ανέγγιχτη λόγω της εγγύτητάς της προς τον πυρήνα της αξίας του ανθρώπου[24].

Συνήθως όμως προσβαλλόμενες με το έργο τέχνης εκφάνσεις της προσωπικότητας δεν θα είναι η κατά τα ως άνω αξιοπρέπεια του ανθρώπου, αλλά η τιμή και η υπόληψη ή η εικόνα του, που ως έννομα αγαθά προστατεύονται από το άρθρ. 5 παρ. 1 Συντ., ενώ συγχρόνως απολαύουν τόσο αστικής (άρθρ. 57 επ. Α.Κ.) όσο και ποινικής (άρθρ. 361 επ. Π.Κ.) προστασίας. Η παράνομη προσβολή της προσωπικότητας γεννά την αξίωση του προσβαλλομένου για άρση της προσβολής και παράλειψη αυτής στο μέλλον, συνέπεια που πρακτικά, αν και δεν συνιστά καθεαυτήν κρατική επέμβαση στην ελευθερία της τέχνης, μπορεί να οδηγήσει στην απαγόρευση της κυκλοφορίας ή παρουσίασης του καλλιτεχνικού έργου.

Η νομολογία των δικαστηρίων μας αναφέρεται πλέον σε κάποια κριτήρια οριοθέτησης της ελευθερίας της τέχνης έναντι του δικαιώματος της προσωπικότητας τρίτων[25]. Σε κάθε περίπτωση πάντως ο δικαστής είναι υποχρεωμένος να καταφύγει στις κρίσιμες συνταγματικές αξιολογήσεις, προκειμένου να αντλήσει τα απαραίτητα για την επίλυση της ιδιωτικής διαφοράς διαγνωστικά κριτήρια[26]. Στη σχετική προσέγγιση, που αποτελεί εφαρμογή της θεωρίας της έμμεσης τριτενέργειας[27], η έκβαση κρίνεται τελικά επί τη βάσει μίας in concreto στάθμισης των συγκρουόμενων δικαιωμάτων[28]. Βεβαίως, η έννοια της στάθμισης εδώ δεν πρέπει να έχει την έννοια της αντιμετώπισης του συνταγματικού κειμένου ως αθροίσματος αλληλοαναιρούμενων μεταξύ τους διατάξεων, αλλά της προσπάθειας πρακτικής εναρμόνισης συγκρουόμενων δικαιωμάτων ή συνταγματικών ελευθεριών, με σκοπό την καλύτερη δυνατή πρακτική εφαρμογή του Συντάγματος ως συνόλου[29].

Η στάθμιση θα πρέπει να διέπεται από τον κανόνα της απαγόρευσης του υπερμέτρου (Übermaßverbot) που αποτελεί έκφανση της αρχής της αναλογικότητας[30]. Ο εφαρμοστής του δικαίου καλείται να προβεί στη σχετική αξιολόγηση λαμβάνοντας, βεβαίως, υπόψιν του τις επικρατούσες στην κοινωνία μας νομικές, πολιτιστικές, ηθικές και κοινωνικές αντιλήψεις[31]. Δοθέντος του έντονα περιπτωσιολογικού χαρακτήρα της όλης προβληματικής έχουν προταθεί κάποια ειδικότερα κριτήρια για τη διάγνωση του δικαιολογημένου ή μη, εντεύθεν δε του θεμιτού ή παράνομου χαρακτήρα της προσβολής, τα οποία θα προσπαθήσουμε να προσεγγίσουμε στην συνέχεια.

Ειδικώς όμως όσον αφορά την προσβολή της προσωπικότητας που τελείται δι’ έργων όπως η φωτογραφία, η αφίσα, το βιβλίο, η επιγραφή κ.ά. πρέπει να επισημανθεί ότι τα εν λόγω προϊόντα είναι Τύπος υπό την έννοια του άρθρ. 14 παρ. 2 Συντ., δεδομένου ότι Τύπος κατά την εν λόγω διάταξη είναι όλα τα προϊόντα της τυπογραφίας, χωρίς να ενδιαφέρει η μέθοδος που χρησιμοποιήθηκε για την παραγωγή τους, εφόσον βέβαια προορίζονται για διάδοση. Συχνότατα, λοιπόν, ένα έργο ή προϊόν τέχνης αποτελεί συγχρόνως και προϊόν Τύπου[32]. Σε αυτές τις περιπτώσεις προκύπτει η λεγόμενη «συρροή συνταγματικών κανόνων», και το ερώτημα που τίθεται είναι αν το υπό κρίσιν έργο μπορεί να χαρακτηρισθεί ως καλλιτεχνικό, ώστε να εξαιρεθεί, εφόσον διαδίδεται διά του Τύπου, των περιορισμών που προβλέπονται γι’ αυτόν. Στην περίπτωση της έντυπης τέχνης, είτε ακολουθήσει κανείς την ερμηνευτική αρχή in dubio pro libertate είτε τον προτεινόμενο από μεγάλο μέρος της θεωρίας κανόνα της υπεροχής του ειδικού κανόνα (lex specialis) έναντι του γενικού (lex generalis)[33], η σχέση μεταξύ της διάταξης του άρθρ. 16 παρ. 1 Συντ. και εκείνης του άρθρ. 14 Συντ. αντιμετωπίζεται ως περίπτωση σύγκρουσης και όχι συρροής κανόνων, εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση, ένεκα των συνταγματικών περιορισμών του Τύπου, η εφαρμογή της μιας διάταξης αναιρεί το πεδίο προστασίας της άλλης[34].

II. Πεδίο δημιουργίας και πεδίο κοινωνικής επενέργειας του καλλιτεχνικού έργου

Ως μορφές καλλιτεχνικής δημιουργίας περισσότερο πρόσφορες για την προσβολή της προσωπικότητας ενός ανθρώπου έχουν απασχολήσει την ευρωπαϊκή νομολογία το μυθιστόρημα, ο κινηματογράφος, η ζωγραφική, το θέατρο και η σάτιρα[35]. Αντίθετα, η ποίηση, η όπερα, η γλυπτική και πολύ περισσότερο η αρχιτεκτονική δεν προσφέρονται ως πεδία εκδήλωσης συγκρούσεων μεταξύ των ανωτέρω εννόμων αγαθών[36].

Ο καλλιτέχνης εμπνέεται και δημιουργεί εντός της αυστηρά ιδιωτικής του σφαίρας, αλλά ταυτόχρονα επιλέγει –κατά κανόνα– να επιδράσει μέσω των δημιουργιών του στο κοινωνικό περιβάλλον. Η ελευθερία της τέχνης εκδηλώνεται όχι μόνον ως δημιουργία και ατομική έκφραση, αλλά και ως δυνατότητα διάδοσης και κοινωνικής αναφοράς του έργου[37]. Από τη σκοπιά αυτή θεωρείται αναγκαία η διάσπαση του προστατευτικού πεδίου της τέχνης στο «πεδίο της δημιουργίας» (Werkbereich), όπου η προστασία παραμένει απόλυτη, και στο πεδίο της «κοινωνικής επενέργειας» (Wirkbereich)[38], όπου η προστασία σχετικοποιείται. Η εν λόγω διάκριση μάλιστα ανάγεται σε αναγκαία βάση κάθε σοβαρής προσπάθειας να οριοθετηθεί το κανονιστικό περιεχόμενο της συνταγματικής εγγύησης της ελευθερίας της τέχνης[39]. Σχετικώς επισημαίνεται στη θεωρία ότι αν ο περιορισμός δεν στρέφεται κατά της τέχνης, δηλ. δεν περιορίζει την καλλιτεχνική έκφραση καθ’εαυτήν, είναι θεμιτός. Η παρεμπόδιση του καλλιτέχνη να φιλοτεχνήσει ή να εκθέσει σε γκαλερί πίνακα με σεξουαλικό ή προσβλητικό κάποιας θρησκείας περιεχόμενο συνιστά υπέρμετρο περιορισμό της ελευθερίας της τέχνης. Τούτο όμως δεν ισχύει και για εκείνον που επιχειρεί να καταστήσει τον πίνακα  προσιτό σε άτομα που δεν το επιθυμούν, π.χ. έξω από σχολείο, ναό κ.λπ.[40].

Επισημαίνουμε ότι κριτικής έτυχε η απόφαση 3490/2006 ΣτΕ, με το επιχείρημα ότι αγνόησε την ανωτέρω διάκριση μεταξύ «πεδίου της δημιουργίας» και πεδίου της «κοινωνικής επενέργειας» του έργου τέχνης. Η εν λόγω απόφαση έκρινε ότι η προβολή ομοφυλοφιλικής σκηνής σε τηλεοπτική σειρά (ερωτικό φιλί μεταξύ δύο ανδρών) αποτελούσε συνταγματικά θεμιτή εκδήλωση της ελευθερίας της τέχνης, δεδομένου ότι με την επίμαχη σκηνή γινόταν η παρουσίαση μιας υπαρκτής κοινωνικής πραγματικότητας σχετιζόμενης με μία κοινωνική ομάδα που διαθέτει, κατά το Σύνταγμα, την ελευθερία της ερωτικής επιλογής[41].

Στην ανωτέρω ορθή προσέγγιση αντιπαρατέθηκε (μη πειστικώς) η άποψη ότι το προς διάγνωση ζήτημα εδώ δεν ήταν αν ο ομοφυλόφιλος δικαιούται κατά το Σύνταγμα να είναι ομοφυλόφιλος και να εκφράζεται μέσω της τέχνης, αλλά αν την προσωπική του περί σεξουαλικότητας άποψη δικαιούται, στο πεδίο πλέον της κοινωνικής επενέργειας, να την υποβάλει, μέσω της φοβερής δύναμης που διαθέτει η τηλεόραση, στους ευρισκόμενους στο σπίτι τους θεατές και δη στους ανηλίκους[42].

Ήδη από τις ανωτέρω εκ διαμέτρου αντίθετες προσλήψεις του αυτού τηλεοπτικού γεγονότος αντιλαμβανόμαστε τον άκρατο υποκειμενισμό που μπορεί να διέπει την κρίση περί των ορίων της ελευθερίας της τέχνης. Το κανονιστικό πρόβλημα της προστασίας της τέχνης οφείλεται και θα οφείλεται πάντοτε στο γεγονός ότι η τέχνη είναι εξ ορισμού συνδεδεμένη με τις προσωπικές αντιλήψεις όσων την παράγουν και όσων γίνονται δέκτες της. Συγχρόνως, όμως, διαπιστώνουμε ότι το πεδίο του προβληματισμού στη σύγχρονη εποχή της τηλοψίας και του διαδικτύου βαθμιαίως μετατοπίζεται από το ζήτημα των ορίων της ελευθερίας έκφρασης του καλλιτέχνη στο ειδικότερο ζήτημα του πρόσφορου πεδίου έκφρασής της.

Καταδεικνύεται λοιπόν η ανάγκη αναζήτησης –κατά το δυνατόν– ορισμένων κριτηρίων, επί τη βάσει των οποίων θα πρέπει να χωρεί η διάγνωση του τυχόν παράνομου χαρακτήρα της προσβολής, ώστε η μέθοδος της στάθμισης συμφερόντων να μη μετατρέπεται σε αυθαίρετη διαδικασία. Ταυτόχρονα όμως πρέπει να επισημανθεί ότι η προσπάθεια ανάδειξης γενικών κριτηρίων για τη στάθμιση ως μέσο επίλυσης συγκρούσεων δικαιωμάτων που συνδέονται με την προσωπικότητα μόνον περιορισμένη και κατευθυντήρια λειτουργία μπορεί να έχει[43]. Τέτοια κριτήρια επεξεργάστηκε το γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο αρχικώς στην περίφημη υπόθεση Mephisto[44] και εν συνεχεία στο πλαίσιο μεταγενέστερων αποφάσεων, αποκρυσταλλώνοντάς τα αργότερα (το έτος 2007) με την απόφαση Esra[45].

III. Η αναζήτηση κριτηρίων για τη διάγνωση του θεμιτού ή μη χαρακτήρα της προσβολής

1. Το είδος και η βαρύτητα της προσβολής

 Καταρχήν υποστηρίζεται ότι εφόσον προσβαλλόμενη με το έργο τέχνης έκφανση της προσωπικότητας δεν είναι η κατ’ άρθρ. 2 παρ. 1 Συντ. αξία του ανθρώπου, αλλά η τιμή, η υπόληψη ή η εικόνα του ανθρώπου, που προστατεύονται με το άρθρ. 5 παρ. 1 Συντ. και θεωρούνται γενικώς έννομα αγαθά δεκτικά σταθμίσεως, η προστασία των τελευταίων στο ερευνώμενο εδώ πεδίο συγκρούσεως θα είναι ασθενέστερη. Σύμφωνα με την υπ’ αριθμ. 13/1999 απόφαση της Ολομελείας του Αρείου Πάγου, η συνταγματική προστασία της ελεύθερης καλλιτεχνικής και πνευματικής δημιουργίας και της ελεύθερης έκφρασης των στοχασμών (άρθρ. 16 παρ. 1, 2 και 14 παρ. 1, 2 και 3 Συντ.), επειδή αποσκοπεί στη διαφύλαξη ύψιστων κοινωνικών αγαθών, καλύπτει (νομιμοποιεί) και προσβολές του δικαιώματος της προσωπικότητας που τυχόν ενυπάρχουν στην ενάσκησή τους, διότι η προσωπικότητα, και αν ακόμα θίγεται, έχει υποδεέστερη σημασία σε σχέση με το αγαθό των άνω ελευθεριών, εφόσον δεν προσβάλλεται η αξία του ανθρώπου[46].

Παράλληλα, όσο πιο πολύ απομακρυνόμαστε από τον πυρήνα και μεταφερόμαστε προς την περιφέρεια του εννόμου αγαθού του θιγομένου, τόσο πιο πιθανό είναι η στάθμιση συμφερόντων να καταλήξει υπέρ της ελευθερίας της τέχνης[47]. Σχετικώς παρατηρείται ότι εκφάνσεις που βρίσκονται στην περιφέρεια της ιδιωτικής σφαίρας του προσώπου (λ.χ. όταν σε αυτό αποδίδεται μέσω του έργου, έστω και ψευδώς, η ιδιότητα του χαρτοπαίχτη), δύσκολα θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι εντάσσονται στο κατά τα ανωτέρω minimum προστασίας[48].

Ωστόσο, η ανωτέρω μέθοδος επίλυσης της σύγκρουσης (κατάφαση της υπεροχής της ελευθερίας της τέχνης με την εξαίρεση της απόλυτης προτεραιότητας της ανθρώπινης αξιοπρέπειας) μπορεί στην πράξη να αποβεί σε κάποιες περιπτώσεις υπερβολικά αυστηρή, αφού φαίνεται να αποδέχεται ότι υπάρχουν ταμπού στην τέχνη (όπως η ερωτική ζωή ή οι οικογενειακές σχέσεις), ενώ σε άλλες περιπτώσεις υπερβολικά επιεικής, αφού υπονοεί ότι λοιπές προσβολές της προσωπικότητας θα πρέπει να γίνονται ανεκτές[49]. Ο δε περιορισμός ότι η προσβολή δεν μπορεί να εγγίζει τον πυρήνα του δικαιώματος επικρίνεται ως ελάχιστα καθησυχαστικός, με το επιχείρημα ότι η αντίληψη για το «κουκούτσι του βερίκοκου»[50] δεν μας προσφέρει κάποιο κριτήριο που να επιτρέπει στοιχειωδώς να προσδιορίσουμε το κατώφλι πέρα από το οποίο παραβιάζονται τα «ιερά». Το πεδίο καταλείπεται απλώς ελεύθερο στην κρίση του εκάστοτε κρίνοντος ή σταθμίζοντος[51].

Αυτονόητο είναι πάντως ότι στον περιορισμό της ελευθερίας της τέχνης δεν μπορεί να οδηγούν επουσιώδεις προσβολές της προσωπικότητας. Στη σχετική εκτίμηση θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψιν το γεγονός ότι η έκταση της αξίωσης σεβασμού της προσωπικότητας καθορίζεται και από τον ίδιο τον φορέα του δικαιώματος, στον οποίο επαφίεται η περιχάραξη της κοινωνικής του παρουσίας. Ο φορέας του δικαιώματος οφείλει να ανέχεται επεμβάσεις στην προσωπικότητά του που συνδέονται με τη ζωή που ο ίδιος επέλεξε, ιδίως εφόσον πρόκειται για πρόσωπο της επικαιρότητας ή της σύγχρονης ιστορίας[52].

Για την εκτίμηση δε της βαρύτητας της προσβολής ιδιαίτερα σημαντική είναι η συνολική ερμηνεία του έργου και όχι η απομόνωση τμημάτων του. Ομοίως πρέπει να γίνεται δεκτό ότι ορισμένες μορφές τέχνης (όπως η σάτιρα και η γελοιογραφία), που απευθύνονται στο ευρύ κοινό και αναφέρονται σε συγκεκριμένα πρόσωπα, χαρακτηρίζονται εκ φύσεως από την υπερβολή και τον παραμορφωτικό τους χαρακτήρα. Για τον λόγο αυτό θεωρείται σκόπιμη η διάκριση μεταξύ εκφραστικού πυρήνα (νοηματικού περιεχομένου του συγκεκριμένου έργου) και εξωτερικού περιβλήματος (των ιδιαίτερων, υπερβολικών μέσων που χρησιμοποιούνται)[53]. Μάλιστα το ΕΔΔΑ έχει αναγνωρίσει ευρύτατο πεδίο ελευθερίας στη σατιρική έκφραση, επισημαίνοντας ακριβώς την εγγενή τάση της προς την υπερβολή και την παραμόρφωση της πραγματικότητας. Με το σκεπτικό αυτό έκρινε ότι παραβιάστηκε το άρθρ. 10 της ΕΣΔΑ από την απόφαση αυστριακού δικαστηρίου που διέταξε την απόσυρση πίνακα στον οποίο καρικατούρες 34 δημοσίων προσώπων εμφανίζονταν να επιδίδονται σε σεξουαλικές δραστηριότητες[54].

Σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να καταβάλλεται προσπάθεια για την κατανόηση του αληθούς νοήματος του καλλιτεχνικού έργου. Ακόμα και σε περιπτώσεις σατιρικών ή υπερβολικών εκφράσεων δεν θα πρέπει να οδηγούμαστε σε ερμηνευτικές εκδοχές που απομακρύνονται από όσα ο δημιουργός ήθελε, προφανώς, να μεταδώσει. Στο σημείο αυτό ανακύπτει βέβαια το ζήτημα αν η κατανόηση της καλλιτεχνικής συμπεριφοράς θα γίνει με κριτήριο τον μέσο άνθρωπο ή κάποια κατηγορία πεπαιδευμένου κοινού, ειδημόνων, κ.ά. Εύστοχα επισημαίνεται ότι το έργο του σατιρικού καλλιτέχνη που χρησιμοποιεί καθημερινή γλώσσα θα πρέπει να ερμηνευθεί με μεγαλύτερη έμφαση στον πνευματικό ορίζοντα του μέσου ανθρώπου, ενώ μια εξειδικευμένης τεχνοτροπίας εικαστική δημιουργία θα πρέπει να ερμηνευθεί με σημείο αναφοράς το αντιστοίχως μυημένο κοινό. Το καλλιτεχνικό έργο θα πρέπει δηλ. να ερμηνεύεται βάσει των καλλιτεχνικών αξιώσεων που το ίδιο εγείρει[55].

2. Το forum της προσβολής

Σημαντικότατο κριτήριο, όπως ήδη υπονοήθηκε, για τη διάγνωση του παρανόμου ή μη χαρακτήρα της προσβολής είναι το forum στο οποίο αυτή συντελείται. Με ιδιαίτερη ευαισθησία πρέπει να προσεγγίζονται άμεσες και συγκεκριμένες προσβολές της προσωπικότητας τελούμενες διά καλλιτεχνικών έργων που μεταδίδονται από τηλεοπτικούς ή ραδιοφωνικούς σταθμούς. Η δύναμη των εν λόγω μέσων (και κυρίως της τηλεόρασης) είναι τέτοια, ώστε η προσβολή να είναι σε θέση όχι απλώς να πλήξει αλλά κυριολεκτικώς να καταρρακώσει την προσωπικότητα του θιγομένου. Στη σχετική στάθμιση βαραίνει και το γεγονός, ότι, όπως προαναφέρθηκε, το Σύνταγμα (άρθρ. 15 παρ. 2) υπάγει τη ραδιοτηλεόραση στον άμεσο έλεγχο του κράτους[56]. Είναι ωστόσο εξαιρετικά αμφίβολο αν θα πρέπει να ανατεθεί στην τηλεόραση –και δη στην ιδιωτική τηλεόραση– ο ρόλος του θεματοφύλακα των “υγιών” (αν υποτεθεί ότι υπάρχουν τέτοιες) αντιλήψεων της κοινωνίας μας περί σεξουαλικότητας, θρησκευτικού συναισθήματος, εθνικού φρονήματος κ.ο.κ., ώστε να θεμελιώνονται αντιστοίχως δικαιώματα εκ της προσβολής της προσωπικότητας όσων θεωρούν ότι προσβάλλονται οι πεποιθήσεις τους από  προβαλλόμενες μέσω της τηλεόρασης καλλιτεχνικές δημιουργίες.

Δικαιολογημένα δε αποδίδεται τέτοια σημασία στο ζήτημα του πεδίου προβολής του έργου, ώστε να αποκλείεται το ενδεχόμενο προσβολής της προσωπικότητας σε περιπτώσεις όπου η επαφή με την κρίσιμη καλλιτεχνική δημιουργία εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του προσώπου. Επισημαίνεται, λ.χ., ότι οι κινηματογραφικές αίθουσες είναι χώροι οριοθετημένοι και η προσέλευση των θεατών σε αυτές οικειοθελής, οπότε δεν τίθεται καν θέμα προσβολής της προσωπικότητας τρίτων προσώπων ή της δημοσίας αιδούς από την προβολή σε αυτές ταινιών οιουδήποτε περιεχομένου[57]. Ακόμα και αν αναγνωριστεί κάποιο έννομο συμφέρον προστασίας του θρησκευτικού συναισθήματος και τούτο αντιπαρατεθεί στην ελευθερία της τέχνης, είναι δύσκολο να αντιληφθεί κανείς «με ποιο τρόπο η σύγκρουση αυτή μπορεί να αποβεί υπέρ της προστασίας της προσωπικότητας εκείνων οι οποίοι θα προσβληθούν μόνον εάν αποφασίσουν να το δουν [ενν. το έργο τέχνης]»[58]. Αντίστοιχα, οι αναγνώστες λογοτεχνικών έργων χαρακτηρίζονται συνήθως από ένα πνευματικό επίπεδο που τους επιτρέπει να επεξεργασθούν κριτικά το περιεχόμενο του λογοτεχνικού έργου και να εντοπίσουν ενδεχόμενες ανακρίβειες και υπερβολές στο πλαίσιο του μεταφορικού χαρακτήρα του. Έτσι –και τουλάχιστον όπου δεν τίθεται ζήτημα προσβολής της τιμής και της υπόληψης τρίτων προσώπων– πρέπει να συνυπολογισθεί το δεδομένο αυτό, αφού κανείς δεν εξαναγκάζεται να αγοράσει ένα βιβλίο και να αισθανθεί ότι θίγεται το θρησκευτικό του συναίσθημα[59]. Ομοίως, όποιος επιθυμεί να επισκεφθεί την έκθεση όπου εκτίθεται “βλάσφημο” έργο τέχνης μπορεί να πάει, όποιος φοβάται ότι θα σκανδαλισθεί ανεπανόρθωτα μπορεί να επιλέξει να μην την επισκεφθεί[60]. Οι εν λόγω προσεγγίσεις βρίσκουν και αντίλογο[61], ωστόσο το ζήτημα της εκούσιας ή μη επαφής με το κρίσιμο έργο είναι μια σοβαρότατη παράμετρος, ιδίως στις περιπτώσεις όπου δεν τίθεται ζήτημα προσβολής της τιμής και της υπόληψης τρίτων προσώπων, και πρέπει να προσλαμβάνει καθοριστική σημασία κατά τη στάθμιση των συγκρουόμενων αγαθών.

3. Η σχέση των περιεχόμενων στο καλλιτεχνικό έργο παραστάσεων με την πραγματικότητα

Το κριτήριο της σχέσης των περιεχόμενων στο καλλιτεχνικό έργο διατυπώσεων ή παραστάσεων με την πραγματικότητα αποτελεί συχνά το αποφασιστικότερο διαγνωστικό μέσο κατά τη διαδικασία της in concreto στάθμισης. Απλή δυσφήμηση με ισχυρισμό ή διάδοση αληθούς γεγονότος μέσω καλλιτεχνικού έργου, θεωρείται ότι θα πρέπει να γίνεται κατά βάσιν ανεκτή από τον θιγόμενο, έστω και αν το γεγονός αφορά στον οικογενειακό ή ιδιωτικό του βίο (πρβ. 366 παρ. 1 ΠΚ), με εξαίρεση τις ακραίες περιπτώσεις όπου η προσβολή αφορά την αξία του ανθρώπου. Πολύ περισσότερο θα πρέπει να γίνεται ανεκτή η ανωτέρω προσβολή όταν το έργο είναι υψηλής αισθητικής στάθμης, ώστε η απαγόρευση της παραστάσεως ή κυκλοφορίας του να αντίκειται προφανώς στην αρχή της αναλογικότητας. Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι ότι όταν το γεγονός είναι ψευδές και ο καλλιτέχνης το γνωρίζει (πρβ. 363 ΠΚ), συνειδητά δε επεμβαίνει στην προσωπική σφαίρα του θιγομένου με πρόθεση να τον διακωμωδήσει ή να τον παραστήσει ως πρόσωπο χαμηλής ηθικής υποστάθμης, η παρανομία προκύπτει ήδη από το είδος της προσβολής, η δε επίκληση της διαφύλαξης της καλλιτεχνικής ελευθερίας ως «δικαιολογημένου ενδιαφέροντος», ή η επίκληση άλλου λόγου, δεν θα μπορεί να λειτουργήσει ως λόγος άρσης του άδικου χαρακτήρα της πράξης (κατ’ άρθρ. 367 Π.Κ.)[62].

Η ελευθερία της τέχνης ως λόγος άρσης του αδίκου μέσω του άρθρ. 367 παρ. 1 γ΄ ΠΚ (εκδηλώσεις που γίνονται από δικαιολογημένο ενδιαφέρον)[63] ή του άρθρ. 367 παρ. 1 εδ. δ΄ ΠΚ (ανάλογες περιπτώσεις) [64] μπορεί να άρει το άδικο των εγκλημάτων κατά της τιμής αλλά έχει και αυτή όρια, όταν κατ’ άρθρ. 367 παρ. 2 β΄ ΠΚ «από τον τρόπο που πραγματοποιήθηκε ή από τις περιστάσεις υπό τις οποίες τελέστηκε η δυσφήμηση προκύπτει σκοπός εξύβρισης». Ως γνωστόν, η νομολογία σταθερά δέχεται ότι σκοπός εξύβρισης υπάρχει στον τρόπο εκδήλωσης της εξυβριστικής συμπεριφοράς, όταν δεν ήταν πραγματικά αναγκαίος για να αποδοθεί, όπως έπρεπε αντικειμενικά, το περιεχόμενο της σκέψης του δράστη για προστασία δικαιολογημένου ενδιαφέροντος και που, ενώ ο δράστης το γνώριζε, το χρησιμοποίησε για να προσβάλει την τιμή του άλλου[65]. Εύστοχα ωστόσο επισημαίνεται ότι ο συνδυασμός αυτών των αντικειμενικών («πραγματικά αναγκαίος») και υποκειμενικών κριτηρίων («το χρησιμοποίησε για να …»), που σε άλλες περιπτώσεις οδηγεί σε ικανοποιητικά αποτελέσματα, στην περίπτωση της δι’ έργου τέχνης προσβολής της τιμής δεν προσφέρει κάτι ουσιαστικό. Ενώ δηλ. σε άλλες περιπτώσεις του άρθρ. 367 Π.Κ. η συμπεριφορά έχει αμιγώς ή κυρίως πληροφοριακό περιεχόμενο, εντάσσεται στην σχέση μέσου-σκοπού και εν τέλει μπορεί να υπαχθεί σε κοινωνικά αποδεκτούς και νομικά θεσμοποιημένους κανόνες περί αναγκαίου και επιτρεπτού, η καλλιτεχνική δημιουργία ως δημιουργική έκφραση της φαντασίας εξαρτάται άμεσα από την προσωπικότητα του καλλιτέχνη και τα εκφραστικά του μέσα. Οι –εύλογες για άλλες μορφές ανθρώπινης επικοινωνίας– κρίσεις περί αναγκαιότητας δεν είναι πρόσφορες για τη θεώρηση της καλλιτεχνικής δημιουργίας, που εκ των πραγμάτων δεν εντάσσεται στη λογική της αναγκαιότητας. Ορθότερη, λοιπόν, εν προκειμένω είναι η αναζήτηση του ορίου μέχρι του οποίου μπορεί να γίνει ανεκτή η άσκηση της καλλιτεχνικής ελευθερίας[66].

Στη νομολογία μας τονίζεται ότι η σάτιρα είναι μια μορφή καλλιτεχνικής δημιουργίας που ψυχαγωγεί καυτηριάζοντας και κατακρίνοντας, με στοιχεία κωμικά και παραμορφωτικά, υπαρκτά γνωρίσματα, ελαττώματα και ατέλειες του προσώπου που σατιρίζεται. Κανένας θιγόμενος δεν είναι όμως υποχρεωμένος να ανέχεται συκοφαντίες και σάτιρα για ανύπαρκτα ελαττώματα και ατέλειές του: «Και ναι μεν με το άρθρο 16 παρ. 1 του Συντάγματος προστατεύεται η ελευθερία της τέχνης, η δε σάτιρα καθώς και μια σατυρική παράσταση είναι μορφή τέχνης με τη χρησιμοποίηση μάλιστα παραβολικής και συμβολικής γλώσσας. Δεν είναι όμως συμβολισμός η απροκάλυπτη επίθεση στο πρόσωπο του ενάγοντος, ούτε μπορεί να θεωρηθεί ως απλή υπερβολή η παρουσίαση ψεύτικης εικόνας που σκοπό έχει την καταφρόνηση του παρουσιαζομένου, δείχνοντας έναν άνθρωπο ακριβώς τον αντίθετο από αυτό που είναι στη πραγματικότητα»[67].

4. Ο βαθμός της αισθητικής αποξένωσης του έργου

Κρίσιμος, επίσης, είναι ο βαθμός της αισθητικής αποξένωσης (Verfremdung) του έργου τέχνης από το κοινωνικό του πρότυπο. Όπως προαναφέρθηκε, η λογοτεχνική δημιουργία δεν εξελίσσεται σε ένα αποκομμένο από τη ζωή επίπεδο και η Τέχνη δεν μπορεί να υπάρξει χωρίς σύνδεση και αναφορά σε βιώματα, καταστάσεις και πρόσωπα της κοινωνικής πραγματικότητας. Ιδιαίτερα στη σύγχρονη λογοτεχνία, στον κινηματογράφο και σε τηλεοπτικές σειρές που βασίζονται σε βιογραφίες υπαρκτών προσώπων, εμφανίζεται συχνά το φαινόμενο να εμπλέκονται υπαρκτά πρόσωπα σε φανταστικές ή πραγματικές καταστάσεις. Αλλά και σε εικαστικά έργα τέχνης (σε γλυπτά, πίνακες ζωγραφικής, ακόμα και σε φωτογραφίες) είναι δυνατόν να παρουσιάζεται η εικόνα ενός προσώπου κατά τρόπον ώστε να μην είναι δυνατόν να διακρίνει κανείς ευχερώς αν πρόκειται ή όχι περί ενός συγκεκριμένου προσώπου. Σε ένα έργο γλυπτικής η πιθανότητα αναγνώρισης του προσώπου του μοντέλου είναι μικρή, σε αντίθεση με το έργο ζωγραφικής που συχνά τα χαρακτηριστικά του ατόμου είναι πιο ευκρινή και αναγνωρίσιμα[68].

Στις περιπτώσεις αυτές, όσο περισσότερο ανεξαρτητοποιείται η κινηματογραφική, λογοτεχνική ή εικαστική απεικόνιση από το ιστορικό πρωτότυπό της, τόσο δυσκολότερα στοιχειοθετείται η προσβολή της προσωπικότητας. Το γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο (ΒVerfG) με την απόφασή του στην προαναφερθείσα υπόθεση Esra το έτος 2007, επισήμανε ότι το κρίσιμο ζήτημα είναι κατά πόσον ο καλλιτέχνης έχει επιτύχει να ανυψώσει το έργο του στην αισθητική εκείνη σφαίρα όπου το πραγματικό-υποκειμενικό και το αντικειμενικό-φαντασιακό στοιχείο ενώνονται σε τέτοιο βαθμό, ώστε να μην είναι πλέον δυνατόν στον κύκλο των προσώπων που συγκροτούν το εγγύτερο προσωπικό περιβάλλον του θιγόμενου προσώπου να αναγνωρίσουν στη μορφή του έργου το πρόσωπο της κοινωνικής πραγματικότητας[69]. Παρέλκει να σημειωθεί ότι η δυνατότητα προσβολής της προσωπικότητας άλλων συναρτάται με ουσιαστικά κριτήρια αξιολόγησης της συγγένειας των χαρακτήρων του έργου με υπαρκτά πρόσωπα και δεν μπορεί να αποκλείεται από την ύπαρξη μιας απλής δήλωσης του συγγραφέα ότι το έργο είναι προϊόν φαντασίας και δεν έχει αξιώσεις απόδοσης πραγματικών περιστατικών[70].

Αλλά και η κατάφαση της αναγνωρισιμότητας δεν οδηγεί κατ’ ανάγκην στην κατάφαση της παρανομίας. Θα πρέπει να γίνει μια περαιτέρω αξιολόγηση του βαθμού παραμόρφωσης της προσωπικότητας του θιγομένου. Και δεν αρκεί μόνον αυτό, αλλά θα πρέπει επιπρόσθετα αυτά τα αρνητικά χαρακτηριστικά να παρουσιάζονται ως αποδίδοντα την πραγματικότητα. Το γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο έχει επεκτείνει πάντως την προστασία του θιγόμενου προσώπου και στην περίπτωση που προσβάλλεται ο πυρήνας της προσωπικότητάς του με στοιχεία που δεν έχουν θέση στη δημοσιότητα[71].

5. Το μέτρο της καλλιτεχνικής αξίας του έργου

Συχνά προβάλλεται ως κριτήριο ότι, όσο μεγαλύτερης αισθητικής αξίας είναι το έργο, τόσο ευκολότερα διατεθειμένη θα πρέπει να εμφανίζεται η έννομη τάξη να ανεχθεί την προκαλούμενη με αυτό διατάραξή της, αναλογιζόμενη βεβαίως –κατά τις επιταγές της αρχής της αναλογικότητας (άρθρ. 25 παρ. 1 εδ. δ΄ Συντ.)– και τον κίνδυνο να αποσυρθεί σε αντίθετη περίπτωση το έργο, μέσω των παρεχόμενων στον προσβαλλόμενο με το άρθρ. 57 ΑΚ αξιώσεων, από την κυκλοφορία, οπότε θα παύσει να αποτελεί πολιτιστικό κτήμα της ανθρωπότητας. Μια υποχώρηση των δικαιωμάτων των άλλων μπροστά στη «μεγάλη Τέχνη» φαίνεται να γίνεται αποδεκτή στη θεωρία[72], ενώ η «αισθητική» του έργου αναφέρεται και στη νομολογία ως παράγων που λαμβάνεται υπόψιν κατά τη σχετική στάθμιση[73].

IV. Ειδικότερα όσον αφορά περιπτώσεις συλλογικής προσβολής του θρησκευτικού συναισθήματος

Ως γνωστόν, γίνεται δεκτό ότι οι θρησκευτικές πεποιθήσεις του ανθρώπου συνιστούν βασικό στοιχείο της συνταγματικά προστατευόμενης προσωπικότητάς του[74]. Επισημαίνεται δε ότι εδώ συνταγματικά προστατευόμενη έκφανση δεν είναι το ψυχολογικά και συνεπώς υποκειμενικά νοούμενον θρησκευτικό συναίσθημα του πιστού, αλλά η κανονιστικά-αντικειμενικά νοούμενη θρησκευτική συγκρότησή του ως προσώπου αξιούντος από τους συμπολίτες του ένα minimum ευγενούς και ειρηνικής μεταχείρισής του και ως προς τη «θρησκευτική τιμή του»[75].

Το ΕΔΔΑ δέχεται μεν ότι οι πιστοί μιας θρησκείας δεν μπορούν λογικά να περιμένουν ότι θα εξαιρεθούν από κάθε κριτική ή αμφισβήτηση και πρέπει να αποδεχθούν και να ανεχθούν την άρνηση των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων από τους άλλους, ταυτόχρονα όμως θεωρεί ότι από τη θρησκευτική ελευθερία (άρθρ. 9 ΕΣΔΑ) απορρέει δικαίωμα τρίτων (κατά την έννοια του άρθρ. 10 παρ. 2 ΕΣΔΑ) για σεβασμό των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων και υποχρέωση των άλλων αποχής από την έκφραση ιδεών αμφισβήτησης και εναντίωσης κατά τρόπο ακραίο που μπορεί να σοκάρει ή να προσβάλει και να ενοχλήσει έντονα τους πιστούς. Το Δικαστήριο αναγνωρίζει ότι οι εθνικές αρχές έχουν ευρύτερα περιθώρια εκτίμησης όταν ρυθμίζουν την ελευθερία έκφρασης σχετικά με ζητήματα που μπορούν να προσβάλλουν βαθιές προσωπικές πεποιθήσεις στη σφαίρα των χρηστών ηθών και ιδίως της θρησκείας[76].

Όσον αφορά έργα τέχνης που φέρεται να θίγουν το θρησκευτικό συναίσθημα των πιστών, η σύγχρονη τάση στον δυτικό κόσμο είναι να διευρύνονται κατά το δυνατόν τα όρια της κοινωνικής ανοχής χάριν της ανεμπόδιστης άσκησης της ελευθερίας της τέχνης. Τούτο φάνηκε και στην ελληνική δικαστηριακή πράξη, ιδίως στις υποθέσεις της κινηματογραφικής ταινίας «Κώδικας Da Vinci»[77], του βιβλίου «Μν» του Μίμη Ανδρουλάκη[78], του σκιτσογραφήματος «Η ζωή του Ιησού» του Αυστριακού συγγραφέα Gerhard Haderer[79] και της αποκαθήλωσης του έργου του Βέλγου Thierry de Cordier στη ζωγραφική έκθεση «Outlook».

Πρέπει όμως να επισημανθεί ότι στις τρεις πρώτες εκ των ανωτέρω περιπτώσεων η δικαστική κρίση δεν βρέθηκε αντιμέτωπη με έργα τέχνης που να θεώρησε η ίδια ότι επιχειρούσαν σοβαρά ή ήταν πράγματι σε θέση να προσβάλουν τη θρησκευτική συγκρότηση των πιστών. Απλώς απέφυγε –ευλόγως– να προβεί στην απαγόρευση της κυκλοφορίας ή της προβολής των επίμαχων  έργων, επικαλούμενη τον μυθοπλαστικό ή χιουμοριστικό χαρακτήρα τους. Στην τέταρτη περίπτωση, ο επιμελητής της έκθεσης «Οutlook» αθωώθηκε από την κατηγορία της δημόσιας και κακόβουλης καθύβρισης της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας, με το σκεπτικό ότι ο τελευταίος δεν είχε πρόθεση να προκαλέσει το κοινό αίσθημα, όπως φάνηκε από τη συναίνεσή του να πάψει να εκτίθεται η δημιουργία στην έκθεση[80].

Είναι, ωστόσο, άδηλο τι θα πράξει η ελληνική Δικαιοσύνη εάν κληθεί να αποφανθεί επί της ουσίας περί της προσβολής ή μη του θρησκευτικού συναισθήματος των πιστών, λ.χ. από μια κινηματογραφική ταινία που δεν θα εμφανίζει το “αιρετικό” περιεχόμενό της ως μυθοπλασία αλλά ως επιστημονικά τεκμηριωμένη αλήθεια. Στη νομολογία μας γίνεται δεκτό ότι η «ολοκληρωτική απαγόρευση του δημοσίου αντιθρησκευτικού λόγου μπορεί να γίνει κατ’ εξαίρεση αποδεκτή, όταν ο τρόπος του ομιλητή είναι τόσο βάναυσα περιφρονητικός, προκλητικός ή εξυβριστικός, ώστε να συνεπάγεται την άρνηση της θρησκευτικής ελευθερίας των άλλων, οπότε και χάνει το δικαίωμα στην ανοχή από μία δημοκρατική, πλουραλιστική κοινωνία με ανοιχτό πνεύμα, που δικαιούται τότε και είναι αναγκαίο να αμυνθεί έτσι με τον έσχατο και δραστικότερο μέσο που διαθέτει, αφού κάθε ηπιότερο είναι απρόσφορο»[81].

Εφόσον, λοιπόν, γίνεται δεκτό ότι όλοι έχουν αξίωση για δικαστική προστασία της προσωπικότητάς τους και ότι έντονη εκδήλωση της προσωπικότητας αποτελεί το όποιο θρησκευτικό συναίσθημα ο καθένας μας έχει, τότε το κεντρικό ερώτημα παραμένει αναπάντητο: Πότε το συναίσθημα αυτό προσβάλλεται, ειδικά και συγκεκριμένα (ή πότε ο τρόπος είναι κατά τα ως άνω «τόσο βάναυσα περιφρονητικός, προκλητικός ή εξυβριστικός»), ώστε να υπάρχει δυνατότητα δικαστικής παρέμβασης για την προστασία του;

Χαρακτηριστικό πάντως είναι ότι οι αποφάσεις που εκδόθηκαν στις υποθέσεις των βιβλίων “Κώδικας Da Vinci” και «Μν» αντιστοίχως παραπέμπουν στην κριτική του Γ. Ρήγου κατά της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων που είχε παλαιότερα απαγορεύσει την προβολή της βασιζόμενης στο ομώνυμο έργο του Ν. Καζαντζάκη ταινίας με τίτλο «Ο τελευταίος Πειρασμός». Ειδικότερα, αναφέρουν ότι σε μια δημοκρατική κοινωνία, όπως ως προς τη νομική έκφανσή της καθορίζεται η ελληνική κοινωνία από το Σύνταγμα του 1975, κανείς δεν μπορεί, επικαλούμενος τον σεβασμό της προσωπικότητάς του, να επιβάλλει στους άλλους τι θα πρέπει να δουν, τι να διαβάσουν και να ακούσουν, καθώς και να παρεμποδίσει, όσο ευγενή και ανιδιοτελή και να είναι τα κίνητρά του, την ελεύθερη κυκλοφορία των όποιων δημιουργημάτων του πνεύματος, καλών ή κακών[82].

Στην ανωτέρω θέση αποτυπώνεται, εμφανώς, ο προβληματισμός του εφαρμοστή του δικαίου έναντι του παράδοξου της συνταγματικής προστασίας της τέχνης. Εκ πρώτης όψεως φαίνεται να προκρίνεται η ρητορεία του συντακτικού νομοθέτη περί μιας τέχνης που είναι ανεπιφύλακτα ελεύθερη. Ωστόσο, όπως προαναφέραμε, υπάρχει σχεδόν ομοφωνία ως προς το γεγονός ότι η ισχύς του άρθρ. 16 Συντ. περιορίζεται από τουλάχιστον ενδοσυνταγματικούς φραγμούς. Τούτο προφανώς σημαίνει ότι ως κοινωνία έχουμε αποφασίσει ότι κάποια πράγματα δεν επιθυμούμε ούτε να τα βλέπουμε ούτε να τα διαβάζουμε ούτε να τα ακούμε εφόσον αυτά πλήττουν καίρια άλλα συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά. Ευλόγως παρατηρείται, όμως, ότι, «αν ξηλώσουμε έστω και κατ’ ελάχιστο την άκρη του πουλόβερ της ανεπιφύλακτης προστασίας, αρκεί να τραβήξει κανείς λίγο το νήμα για να βρεθεί η τέχνη γυμνή και πλήρως απροστάτευτη απέναντι σε όσους, υπό το πρόσχημα είτε του σεβασμού των πεποιθήσεων κάποιων, λίγων ή πολλών, είτε της διατήρησης της ηθικής συνοχής της συμβίωσής μας, διεκδικούν την εξουσία να προσδιορίζουν καταναγκαστικά για λογαριασμό μας τι θα λογίζεται ως ωραίο ή άσχημο»[83].

Το μήνυμα που προφανώς θέλησαν να μεταδώσουν οι προαναφερθείσες αποφάσεις είναι ότι τελικά πρέπει να είμαστε εξαιρετικά φειδωλοί έναντι περιορισμών της ελευθερίας της τέχνης, όταν η προσβολή φέρεται να αφορά σε συλλογικά συναισθήματα (σε θρησκευτικές πεποιθήσεις, στο εθνικό φρόνημα, στην εν γένει περί ηθικής αντίληψη) και όχι σε άμεση βλάβη, σε άμεσες επιπτώσεις επί αυστηρώς προσωπικών αγαθών του θιγομένου. Σημειωτέον ότι η τάση αυτή της νομολογίας αποτυπώθηκε και στην υπ’ αριθμ. 383/2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία ανακλήθηκε προηγούμενη απόφαση ασφαλιστικών μέτρων που είχε διατάξει την απόσυρση του βιβλίου «Ζιγκ-Ζαγκ στις νεραντζιές» της συγγραφέως Ε. Σωτηροπούλου από τις σχολικές βιβλιοθήκες. Στην απόφαση της ανάκλησης αναφέρεται ότι δεν προέκυψε κακόβουλη ενέργεια της συγγραφέως αποσκοπούσα ευθέως στην προσβολή της ηθικής, ώστε να μπορεί να θεωρηθεί ότι με όσα αναφέρονται στις κρίσιμες περικοπές του βιβλίου προσβάλλεται η προσωπικότητα του αναγνωστικού κοινού. Τέτοια προσβολή της προσωπικότητας –συνεχίζει η ίδια απόφαση– και μάλιστα ως πλήττουσα ειδικά και συγκεκριμένα την έννοια της ηθικής δεν μπορεί να θεωρηθεί κατ’ αντικειμενική κρίση ότι επιφέρει η μυθοπλασία της λογοτεχνίας και της ποίησης[84].

Είναι πράγματι παράλογο να αξιώνουμε να προστατεύεται από την έννομη τάξη το σύνολο των ιδεών, των συναισθημάτων και των πεποιθήσεων που συνιστούν την προσωπικότητά μας. Και τούτο γιατί ο μόνος νοητός κανόνας που θα μπορούσε να προστατεύσει τα συναισθήματα και τις πεποιθήσεις όλων από οποιαδήποτε προσβολή θα ήταν εκείνος που θα επέβαλλε στους πάντες «άκρα του τάφου σιωπή»[85]. Εφόσον δεχόμαστε ότι η ελευθερία της τέχνης έχει όρια, τότε τα όριά της καλούμαστε να τα ανιχνεύσουμε στη βλάβη και τον πόνο που προκαλεί σε τρίτα πρόσωπα. Όχι όμως σε κάθε βλάβη και κάθε πόνο. Δεν μπορεί να υπάρχει ένα γενικευμένο δικαίωμα όλων μας στη μη προσβολή των πεποιθήσεών μας[86].

Όσον αφορά δε τα κριτήρια εντοπισμού της άμεσης και προσωπικής προσβολής της προσωπικότητας συγκεκριμένου προσώπου που παρατέθηκαν ανωτέρω, αυτά δεν δίνουν σε καμία περίπτωση μονοσήμαντες λύσεις. Αποτελούν όμως μέτρα που αναδεικνύουν τις κρίσιμες συνισταμένες κατά τη στάθμιση των συγκρουόμενων αγαθών[87]. Για τον λόγο αυτό αναμένεται από τη νομολογία να επεξεργαστεί τα εν λόγω κριτήρια κατά τρόπο σταθερό και επανεφαρμόσιμο, προκειμένου να μην εκτεθεί στη μομφή ότι κάποιοι ιδιαίτερα σημαντικοί και ταλαντούχοι καλλιτέχνες βρίσκονται στο απυρόβλητο ή κάποιοι προβεβλημένοι και κοινωνικώς ισχυροί θιγόμενοι προστατεύονται προνομιακώς. Μέσα από αυτό το πρίσμα θα είχε ίσως ενδιαφέρον να αντιπαραβάλει κανείς τις δικαστικές αποφάσεις που δικαίωσαν πολύ γνωστό και διακεκριμένο τραγουδιστή στην υπόθεσή του εναντίον “αιρετικού” σατιρικού καλλιτέχνη[88], προς την απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που απέρριψε αγωγή λαϊκής τραγουδίστριας κατά πασίγνωστου ηθοποιού-τηλεοπτικού σατιρικού σχολιαστή[89]. Κανείς δεν διαφωνεί ότι στο πλαίσιο μιας φιλελεύθερης και πλουραλιστικής κοινωνίας τα όρια της ελευθερίας της τέχνης πρέπει να νοούνται όσο το δυνατόν ευρύτερα. Εφόσον όμως καταλήξουμε –έστω και κατά προσέγγιση– στο πού χαράσσονται τελικώς αυτά τα όρια, τότε τουλάχιστον ας ισχύσουν για όλους.

ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ
[1] Για τους περισσότερους (και παραπλήσιους) ορισμούς της έννοιας «προσωπικότητα» βλ. ιδίως Καράκωστα Ι., Το δίκαιο της προσωπικότητας, 2012, σελ. 46 επ., Φουντεδάκη Κ., Φυσικό πρόσωπο και προσωπικότητα στον Αστικό Κώδικα, 2012, σελ. 5 επ., 133 επ.
[2] Βλ. τις σχετικές παρατηρήσεις Τάκη Α., Για την ελευθερία της τέχνης, 2008, σελ. 13 επ.
[3] Ανδρουλάκης Ν., Άσεμνο και ποινή σήμερα (Tαυτόχρονα μια συμβολή στο πρόβλημα της ποινικής κύρωσης ηθικών επιταγών), ΠοινΧρ 1983, 343.
[4] Βλ. Παπανικολάου Π., Ελευθερία της τέχνης και δικαίωμα της προσωπικότητας, 2008, σελ. 37.
[5] Δαγτόγλου Π., Συνταγματικό Δίκαιο/Ατομικά Δικαιώματα Α΄, β΄ έκδ., 2005, σελ. 736.
[6] Denninger E., σε: Isensee J./Kirchhof P. (εκδ.), Ηandbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, β΄ έκδ., 2001, Tόμος VI, Freiheitsrechte, § 146 αρ. 16 επ. Aναλυτικώς για τη δικαιική προσέγγιση της έννοιας της τέχνης βλ. von Arnauld A., Kunst, σε: Kube H./Mellinghoff R./Morgenthaler G./Palm U./Puhl T./Seiler C. (εκδ.), Leitgedanken des Rechts, Paul Kirchhof zum 70. Geburtstag, Τόμος I, Staat und Verfassung, 2013, § 52 αρ. 3 επ.
[7] Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 37 επ., βλ. και Mahrenholz Ε.-G., Freiheit der Kunst, σε: Βenda E./Maihofer W./Vogel, H.-J. (εκδ.), Handbuch des Verfassungsrechts, β΄ έκδ., 1994, § 26 αρ. 39 επ.
[8] Ανδρουλάκης, ΠοινΧρ 1983, ό.π., 343 επ., 347.
[9] Βλ. Κωστάρα Α., Ελευθερία της τέχνης και Ποινικό Δίκαιο, σε: Τιμητικός Τόμος για Ι. Μανωλεδάκη, Ι, 2005, σελ. 414. Σχετικά με την προβληματική και την ιστορία της λογοκρισίας ερωτικών θεμάτων βλ. Βαλαωρίτη Ν., Λογοκρισία ερωτικών θεμάτων, σε: Ζιώγα Ι./Καραμπίνη Λ./Σταυρακάκη Ι./Χριστόπουλου Δ. (επιμ.), Όψεις λογοκρισίας στην Ελλάδα, 2008, σελ. 57 επ.
[10] Χρυσόγονος Κ., Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, γ΄ έκδ., 2006, σελ. 328. Βλ. και Τσακυράκη Σ., Θρησκεία κατά τέχνης, 2005, σελ. 218 επ., όπου προτείνεται ένας συνδυασμός αντικειμενικού και υποκειμενικού κριτηρίου.
[11] Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, ό.π., σελ. 329. Βλ. και Κωστάρα, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ.  417, που δέχεται ότι «Τέχνη αποτελεί κάθε έργο, που αποβλέπει στην αισθητικής φύσεως επικοινωνία με το κοινό και εντάσσεται, κατά την σχετική περί αυτού κρίση των ειδικών, σε ορισμένο καλλιτεχνικό είδος».
[12] Βλ. Θεοδόση Γ., Η ελευθερία της τέχνης, 2006, σελ. 33. Για τη δυσχέρεια εννοιολογικού προσδιορισμού της έννοιας της τέχνης και τις νομικές προσεγγίσεις της βλ. και Φουντεδάκη Κ., Η σχέση του δικαιώματος στην προσωπικότητα με τις ελευθερίες της τέχνης και της επιστήμης, ΕλλΔνη 2013, 1277 επ.
[13] Βλ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο/Ατομικά Δικαιώματα Α΄, ό.π., σελ. 743, Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, ό.π., σελ. 326 επ., Μυλωνόπουλο X., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι, 2007, σελ. 550, EφΑθ 1121/2011 ΝΟΜΟS, ΜΠρΑθ 6520/2006, ΝΟΜΟS, ΜΠρΑθ 5208/2000, NOMOS.
[14] Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, ό.π., σελ. 326.
[15] Βλ. Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 45, Κωστάρα, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 419 επ., Θεοδόση, Η ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 48, καθώς και του ιδίου, Λογοκρισία: Τι μέλλει γενέσθαι;, σε: Ζιώγα Ι./Καραμπίνη Λ./Σταυρακάκη Ι./Χριστόπουλου Δ. (επιμ.), Όψεις λογοκρισίας στην Ελλάδα, 2008, σελ. 89.
[16] Βλ. Βλαχόπουλο Σ., Λογοτεχνία και δίκαιο: Το Σύνταγμα ως εγγύηση ή απειλή της καλλιτεχνικής δημιουργίας;, σε: Παπαχρίστου Α./Μπρεδήμα Α.(επιμ.), Τέχνη και Δίκαιο, 2007, σελ. 48.
[17] Βλ. Θεοδόση, Η ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 74, καθώς και Βλαχόπουλο, Λογοτεχνία και δίκαιο, ό.π., σελ. 51, ο οποίος επισημαίνει ότι αντίθετη άποψη που θα υποστήριζε το απεριόριστο των ανεπιφύλακτων ατομικών δικαιωμάτων, δεν θα ελάμβανε υπόψιν της την ύπαρξη και άλλων συνταγματικών εννόμων αγαθών, την τυπική τους ισοδυναμία και την αρχή της ενότητας του Συντάγματος.
[18] Βλ. όμως τη χαρακτηριστική εξαίρεση του Τσακυράκη Σ., Θρησκεία κατά τέχνης, ό.π., ιδίως σελ. 187 επ., του ιδίου, Τέχνη, θρησκεία και λογοκρισία, σε: Ζιώγα Ι./Καραμπίνη Λ./Σταυρακάκη Ι.,/Χριστόπουλου Δ. (επιμ.), Όψεις λογοκρισίας στην Ελλάδα, 2008, σελ. 91 επ.
[19] Περί της ομοφωνίας της εγχώριας συνταγματικής θεωρίας βλ. Τάκη, Για την ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 106, Θεοδόση, Η ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 37, Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 20, με περαιτέρω παραπομπές.
[20] Βλ. ΣτΕ 3490/2006, ΤΝΠ ΔΣΑ.
[21] Άλλα έννομα αγαθά των οποίων γίνεται συνήθως επίκληση για τον περιορισμό της ελευθερίας της τέχνης είναι η προστασία της νεότητας που ανάγεται σε κρατική αποστολή από το άρθρ. 21 παρ. 3 Συντ. και η προστασία της δημόσιας αιδούς που επίσης φαίνεται να έχει συνταγματική κατοχύρωση, όπως προκύπτει από το άρθρ. 14 παρ. 3 Συντ., βλ. Βλαχόπουλο, Λογοτεχνία και δίκαιο, ό.π., σελ. 52.
[22] Βλ. ιδίως ΟλΑΠ 13/1999, NOMOS, ΟλΑΠ 40/1998, NOMOS, Βλαχόπουλο Σ., «Υπόθεση Ανδρουλάκη (Μν) Μία υπόθεση που δεν εκδόθηκε ποτέ», Το Σ 2000, σελ. 556, Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 30.
[23] Σύμφωνα με την ΟλΑΠ 40/1998, ΤΝΠ ΔΣΑ, η κατ’ άρθρ. 2 παρ. 1 Συντ. αξία του ανθρώπου περιλαμβάνει πρωτίστως την ανθρώπινη προσωπικότητα «ως εσωτερικό συναίσθημα τιμής και ως κοινωνική αναγνώριση υπολήψεως». Στην ΕφΑθ 5538/2006, ΤΝΠ ΔΣΑ, θεωρείται περιεχόμενο της εν λόγω συνταγματικής διάταξης η επιταγή να μην υποβιβάζεται ο άνθρωπος σε αντικείμενο, σε απλό δηλ. μέσο για την εξυπηρέτηση οιουδήποτε σκοπού.
[24] Βλ. Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 64 επ.
[25] Βλ. ιδίως ΜΠρΘεσ 5506/2015, ΝΟΜΟS, που αναφέρεται ειδικώς στον βαθμό αναγνωρισιμότητας του προσβαλλόμενου προσώπου, τη βαρύτητα της προσβολής, τη σχέση των παραστάσεων του έργου με την αλήθεια, τον χρόνο προβολής, το κίνητρο του δημιουργού και την αισθητική του έργου, βλ. και αναλυτικώς κατωτέρω υπό ΙΙΙ.
[26] Βλ. σχετικώς τις διαπιστώσεις Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 24.
[27] Για την ισχύ της θεωρίας αυτής και μετά τη θέσπιση της ερμηνευτικής αρχής του άρθρ. 25 παρ. 1 εδ. γ΄ Συντ. κατά την συνταγματική αναθεώρηση του 2001, βλ. ιδίως Παπανικολάου Π., Σύνταγμα και αυτοτέλεια του Αστικού Δικαίου, 2006, σελ. 44 επ. Πρβλ. επίσης την ΠΠρΑθ 6294/2011, ΝΟΜΟS, όπου επισημαίνεται ότι η νομική σημασία των συνταγματικών αυτών δικαιωμάτων και ελευθεριών δεν εξαντλείται στις μεταξύ του κράτους, ως πολιτειακής εξουσίας και των πολιτών σχέσεις, αλλά επεκτείνεται και στις μεταξύ των πολιτών σχέσεις ως υποκειμένων Ιδιωτικού Δικαίου.
[28] Βλ. ΜΠρΘεσ 5506/2015, ΝΟΜΟS.
[29] Θεοδόσης, Η ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 71.
[30] Γενικά για τον κανόνα αυτόν ως έκφανση της αρχής της αναλογικότητας βλ. ιδίως Stächelin G., Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat. Normative und empirische materielle und prozedurale Aspekte der Legitimation unter Berücksichtigung neuerer Strafgesetzgebungspraxis, Berlin 1998, σελ. 161 επ.
[31] Βλ. τις σχετικές επισημάνσεις Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 24 επ.
[32] Βλ. τη διάταξη του άρθρ. 15 παρ. 1 Συντ., η οποία εξαιρεί ρητά τη φωνογραφία και τον κινηματογράφο από τις προστατευτικές για τον Τύπο διατάξεις.
[33] Πρβλ. BVerfGE 30, 173, 191 (υπόθεση «Mephisto»).
[34] Βλ. Θεοδόση, Η ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 63 επ., καθώς και Βλαχόπουλο, Το Σ 2000, ό.π., σελ. 566, που επισημαίνει ότι η επίλυση της επίδικης υπόθεσης πρέπει να προσανατολίζεται αποκλειστικά στο ατομικό δικαίωμα της ελευθερίας της τέχνης.
[35] Ειδικώς σχετικά με την εκ των άρθρ. 14 και 16 παρ. 1 Συντ. παρεχόμενη προστασία εκπομπών σατιρικού περιεχομένου ως μορφών λόγου και τέχνης βλ. ιδίως ΣτΕ 3232/2017, NOMOS, ΣτΕ 1734/2017, ΝΟΜΟS, ΣτΕ 675/2016, NOMOS, ΣτΕ 2838/2014, ΝΟΜΟS, ΣτΕ 3946/2014, ΝΟΜΟS, ΣτΕ 4815/2014, NOMOS, που κρίνουν απορριπτέο τον ισχυρισμό ότι η τηλεοπτική σάτιρα, ως μορφή λόγου και τέχνης που προστατεύεται από τα άρθρα 14 παρ. 1 και 16 παρ. 1 Συντ., δεν είναι δεκτική περιορισμών, καθώς και ΑΠ 1865/2014, ΝΟΜΟS, επί περίπτωσης προσβολής προσωπικότητας από σατιρικό καλλιτέχνη στο πλαίσιο παράστασης.
[36] Βλ. Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 22.
[37] Βλ. Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 18 επ., 43 επ.
[38] Μüller F., Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969, σελ. 14 επ., 19 επ., 97 επ.
[39] Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 19 επ.
[40] Μυλωνόπουλος, Γενικό Μέρος, ό.π., σελ. 550.
[41] ΣτΕ 3490/2006, ΤΝΠ ΔΣΑ.
[42] Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 50.
[43] Πρβλ. Larenz K./Canaris C-W., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, γ΄ έκδ., 1995, σελ. 223 επ.
[44] BVerfGE 30, 173 επ., με αφορμή το μυθιστόρημα «Mephisto» του Κlaus Man.
[45] BVerfG, 1 ΒvR 1783/05 της 13.06.2007, που αφορά μυθιστόρημα με τίτλο «Esra» του συγγραφέα Μaxim Biller, σχετικώς βλ. ιδίως Βünnigmann K., Die „Esra“-Entscheidung als Ausgleich zwischen Persönlichkeitsschutz und Kunstfreiheit, 2013, σελ. 5 επ.
[46] ΟλΑΠ 13/1999, ΤΝΠ ΔΣΑ. Πρβλ. όμως και την κριτική που ασκήθηκε στην εν λόγω απόφαση (η οποία εκδόθηκε επί της υπόθεσης του λεξικού «Μπαμπινιώτη»), με τη σκέψη ότι εφόσον ο ίδιος ο συντακτικός νομοθέτης δεν προέβη σε ιεράρχηση των συνταγματικών δικαιωμάτων, δεν επιτρέπεται να τον υποκαταστήσει σε αυτό ο δικαστής, ούτε προσφέρεται κάποιο κριτήριο σχετικά με την αξιολόγηση των «κοινωνικών αγαθών» που θα υπαγόρευε την ιεράρχηση (Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, ό.π., σελ. 103, Φουντεδάκη, ΕλλΔνη 2013, ό.π., 1275.
[47] Βλ. και Θεοδόση, Λογοκρισία, ό.π., σελ. 89.
[48] Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 66.
[49] Βλ. Κιούπη Δ., Προσβολές της τιμής, Η εξύβριση, 2009, σελ. 213 υποσ. 47.
[50] Βλ. Τσακυράκη, Θρησκεία κατά τέχνης, ό.π., σελ. 197 υποσ. 13.
[51] Βλ. Τάκη Α., Ελευθερία της τέχνης ή δικαίωμα του καλλιτέχνη; σε: Ζιώγα Ι./Καραμπίνη Λ./Σταυρακάκη Ι./ Χριστόπουλου Δ. (επιμ.), Όψεις λογοκρισίας στην Ελλάδα, 2008, σελ. 116.
[52] Βλ. Καράκωστα, Το δίκαιο της προσωπικότητας, ό.π., σελ. 326.
[53] Βλ. Κιούπη, Προσβολές της τιμής, ό.π., σελ. 203 με περαιτέρω παραπομπές.
[54] ΕΔΔΑ (Πρώτο Τμήμα) 25.1.2007, Vereinigung Bildender Künstler κατά Αυστρίας.
[55] Βλ. Κιούπη, Προσβολές της τιμής, ό.π., σελ. 202.
[56] Βλ. Θεοδόση, Η ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 70. Για την εποπτεία επί του φορέα δημόσιας ραδιοτηλεόρασης βλ. Τσεβά Α., Η ανεξαρτησία της δημόσιας ραδιοτηλεόρασης από το κράτος, 2017, σελ. 234 επ.  Σχετικώς με τους εκ του άρθρ. 15 παρ. 2 Συντ. εκπορευόμενους περιορισμούς στη μετάδοση από την τηλεόραση οπτικοακουστικών έργων που συνιστούν και έκφραση καλλιτεχνικής δημιουργίας βλ. αντί άλλων ΣτΕ 910/2018, ΝΟΜOS. Πρβλ. και τις επιταγές του άρθρ. 3 του ν. 2328/1995 (Νομικό καθεστώς της ιδιωτικής τηλεόρασης κ.λ.π.) όπου ορίζεται μεταξύ άλλων ότι: «1. (…) β) Οι κάθε είδους εκπομπές (συμπεριλαμβανομένων και των διαφημίσεων), που μεταδίδουν οι ραδιοφωνικοί και τηλεοπτικοί σταθμοί πρέπει να σέβονται την προσωπικότητα, την τιμή, την υπόληψη, τον ιδιωτικό και οικογενειακό βίο, την επαγγελματική, κοινωνική, επιστημονική καλλιτεχνική, πολιτική ή άλλη συναφή δραστηριότητα κάθε προσώπου, η εικόνα του οποίου εμφανίζεται  στην οθόνη ή το όνομα του οποίου ή στοιχεία επαρκή για τον προσδιορισμό του οποίου μεταδίδεται.». Περαιτέρω στο άρθρ. 2 του υπ’ αριθμ. 2/1991 Κανονισμού του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεοράσεως (“περί ραδιοτηλεοπτικών προγραμμάτων” [ΦΕΚ 421 Β΄/21.06.1991]) ορίζεται μεταξύ άλλων ότι οι ραδιοτηλεοπτικές εκπομπές πρέπει «…να διασφαλίζουν την ποιοτική στάθμη που επιβάλλει η κοινωνική αποστολή της ραδιοτηλεοράσεως (…). Πρέπει να τηρούνται οι γενικά παραδεκτοί κανόνες της ευπρέπειας και της καλαισθησίας στη γλώσσα και τη συμπεριφορά, λαμβάνοντας υπόψη το είδος και το πλαίσιο της εκάστοτε εκπομπής. Ιδιαίτερη μέριμνα επιβάλλεται στα προγράμματα που μεταδίδονται σε χρόνο που η τηλεόραση είναι πιθανόν να παρακολουθείται από ανηλίκους.” Kατά τις ΣτΕ 721/2018, NOMOS, ΣτΕ 720/2018, NOMOS, ΣτΕ 368/2015, ΝΟΜΟS, η κρίση του ΕΣΡ σχετικά με την επιλεγείσα σήμανση καταλληλότητας του τηλεοπτικού προγράμματος δεν συνιστά υπέρμετρο περιορισμό στη δημόσια παρουσίαση καλλιτεχνικού έργου και δεν αντιβαίνει στον κανόνα της ελευθερίας της τέχνης, ενώ με την ΣτΕ 1667/2015, ΝΟΜΟS, κρίθηκε ότι δεν ετίθετο στην κρινόμενη περίπτωση επιβολής προστίμου από το ΕΣΡ για επεισόδιο τηλεοπτικής σειράς ζήτημα παραβίασης του άρθρου 16 παρ. 1 Συντ. που κατοχυρώνει την ελευθερία της τέχνης «εφόσον οι χυδαίες φράσεις που ακούστηκαν στο επίμαχο επεισόδιο δεν ήταν αναγκαίο συστατικό μέρος του ούτε, άλλωστε, η εν λόγω ελευθερία επιτρέπει την προβολή από την τηλεόραση σκηνών που εξευτελίζουν και απαξιώνουν ανθρώπινες υπάρξεις (πρβλ. ΣτΕ 3490/2006, 2983/2913)».
[57] Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, ό.π., σελ. 317. Βλ. και παρατηρήσεις Γ. Καμίνη σε ΜΠρωτΑθ 17115/1988, Εφαρμογές Δημοσίου Δικαίου 2/1989, σελ. 234.
[58] Βλ. Τσακυράκη, Θρησκεία κατά τέχνης, ό.π., σελ. 60, του ιδίου, Τέχνη, θρησκεία και λογοκρισία, σε: Ζιώγα Ι./Καραμπίνη Λ./Σταυρακάκη Ι.,/Χριστόπουλου Δ. (επιμ.), Όψεις λογοκρισίας στην Ελλάδα, 2008, σελ. 92.
[59] Βλ. Βλαχόπουλο, Λογοτεχνία και δίκαιο, ό.π., σελ. 55, ο οποίος επισημαίνει ότι η στάθμιση μπορεί να προκαθορισθεί από τον νομοθέτη, ο οποίος –λόγω της πρωτεύουσας δημοκρατικής του νομιμοποίησης– έχει τη δυνατότητα, αν όχι την υποχρέωση, να προβεί ο ίδιος πρωτογενώς στη στάθμιση, όπως το έπραξε λ.χ. με τη διάταξη του άρθρ. 30 του ν. 5060/1931, με την οποία παρέχεται προβάδισμα της ελευθερίας της τέχνης στην περίπτωση των άσεμνων καλλιτεχνικών έργων, πλην της περίπτωσης σύγκρουσης με την προστασία της νεότητας, οπότε υπερισχύει η τελευταία.
[60] Χριστόπουλος Δ., Λογοκρισία και δικαιώματα: Από τα σκίτσα του Μωάμεθ στην ελληνική βλασφημία, σε: Ζιώγα Ι./Καραμπίνη Λ./Σταυρακάκη Ι.,/Χριστόπουλου Δ. (επιμ.), Όψεις λογοκρισίας στην Ελλάδα, 2008, σελ. 79.
[61] Βλ. Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 90 επ.
[62] Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 69 επ.
[63] Βλ. Μυλωνόπουλο, Γενικό Μέρος, ό.π., σελ. 549, όπου κάνει λόγο για αβίαστη εφαρμογή του άρθρ. 367 ΠΚ (προστασία δικαιολογημένων συμφερόντων).
[64] Βλ. Κιούπη, Προσβολές της τιμής, ό.π., σελ. 200.
[65] Όλως ενδεικτικώς ΑΠ 718/2017, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΑΠ 146/2001, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΑΠ 512/1999, ΤΝΠ ΔΣΑ.
[66] Βλ. Κιούπη, Προσβολές της τιμής, ό.π., σελ. 204 επ.
[67] Βλ. ΕφΑθ 340/2001, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΑΠ 707/2004, ΠοινΧρ 2005, 245,
[68] Βλ. Γαρουφαλιά Ο., Τα εικαστικά έργα και η νομική τους προστασία, 2001, σελ. 219.
[69] BVerfG, 1 ΒvR 1783/05 αρ. 75. Πρβλ. και ΜΠρΘεσ 5506/2015, ΤΝΠ ΔΣΑ, που δέχεται ότι αρκεί για την κατάφαση της αναγνωρισιμότητας το γεγονός ότι καθίσταται ευχερής η αναγνώριση του προσώπου τουλάχιστον από το στενό συγγενικό και οικογενειακό περιβάλλον, καθώς και ΕφΑθ 1121/2011, ΝΟΜΟS, που έκρινε ότι εφόσον δεν υφίσταται ταυτοποίηση των ηρώων του βιβλίου με τους συγγενείς των εναγουσών δεν νοείται προσβολή της προσωπικότητάς τους.
[70] Κιούπης, Προσβολές της τιμής, ό.π., σελ. 210.
[71] BVerfG, 1 BvR 1783/05 αρ. 99.
[72] Βλ. Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 78 με περαιτέρω παραπομπές.
[73] Πρβλ. ΜΠρωτΘεσ 5506/2015, ΤΝΠ ΔΣΑ. Περαιτέρω βλ. Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 79 επ. σχετικά με το θέμα της παρέλευσης του χρόνου ως κρισίμου στοιχείου για την κρίση περί προσβολής της προσωπικότητας.
[74] Βλ. Καράκωστα, Το δίκαιο της προσωπικότητας, ό.π., σελ. 316, ΜΠρΑθ 5208/2000, ΤΝΠ ΔΣΑ. Πρβλ. και ΟλΑΠ 13/1999, ΤΝΠ ΔΣΑ, όπου επισημαίνεται ότι «Η προσωπικότητα περιλαμβάνει κάθε αγαθό που συνδέεται στενά με το πρόσωπο, ως ύπαρξη φυσική, ηθική, κοινωνική και πνευματική, όπως είναι η τιμή, η υπόληψη, η ελευθερία, η εθνικότητα ως στοιχείο προσδιοριστικό της ταυτότητας του ατόμου κ.α.».
[75] Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης, ό.π., σελ. 84.
[76] Βλ. ΕΔΔΑ 13.9.2005, Ι.Α. κατά Τουρκίας, που έκρινε θεμιτή την καταδίκη εκδότη μυθιστορήματος για ύβρη προς τον Μωάμεθ, ΕΔΔΑ 3.12.2003, Μurphy κατά Ιρλανδίας που έκρινε θεμιτή την απαγόρευση διαφήμισης θρησκευτικού περιεχομένου σε τοπικό ραδιοσταθμό, ΕΔΔΑ 25.11.1996, Wingrove κατά Βρετανίας, που έκρινε θεμιτή την άρνηση χορήγησης άδειας κυκλοφορίας σε άσεμνη βιντεοκασέτα προσβλητική της χριστιανικής θρησκείας, ΕΔΔΑ 20.9.1994, Οtto Preminger Institut κατά Αυστρίας, που έκρινε θεμιτή την κατάσχεση κινηματογραφικής ταινίας για προσβολή της χριστιανικής θρησκείας, ΕΔΔΑ 24.5.1988, Müller κ.ά. κατά Ελβετίας, που έκρινε θεμιτή την κατάσχεση άσεμνων πινάκων σε έκθεση ζωγραφικής.
[77] Στην ΜΠρΑθ 6520/2006, ΤΝΠ ΔΣΑ, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων για την απαγόρευση προβολής της ταινίας «Κώδικας Da Vinci», αναφέρεται ότι «το έργο είναι ένα θρίλερ περιπέτειας και φαντασίας, πραγματεύεται δε ως μυθιστόρημα, μεταξύ άλλων αφηγήσεων και συμπερασμάτων, υποκειμενικής πάντοτε κρίσεως του συγγραφέα, περί της υποστάσεως του Χριστού και της σχέσεώς του με την Μαρία Μαγδαληνή, χωρίς να δίνεται ή να υποδεικνύεται απάντηση στα θρησκευτικά ζητήματα που θέτει, δημιουργώντας απλά και μόνον προβληματισμό στο θεατή. Τόσο ο συγγραφέας του έργου όσο και η αμερικάνικη εταιρεία παραγωγής αναφέρουν στους υπότιτλους της ταινίας ότι οι χαρακτήρες, τα περιστατικά και τα ονόματα που παρουσιάζονται είναι φανταστικά και οποιαδήποτε ομοιότητα με το όνομα, τον χαρακτήρα ή την ιστορία οποιουδήποτε προσώπου είναι τελείως συμπτωματική και χωρίς πρόθεση». Πρβλ. και ΠΠρΑθ 6294/2011, ΝΟΜΟS, που απέρριψε αγωγή περί προσβολής προσωπικότητας εκ της αναμετάδοσης της ως άνω ταινίας από τηλεοπτικό σταθμό, καθώς και Διάταξη Εισαγγελέως Πρωτοδικών Γ. Σκιαδαρέση/ΕΓ 1-06/40/24.7.2006, ΝΟΜΟS, για την αρχειοθέτηση μηνυτήριας αναφοράς σχετικά με την ως άνω ταινία.
[78] Με τη ΜΠρΑθ 5208/2000, ΤΝΠ ΔΣΑ, κρίθηκε ότι το βιβλίο «Μν» του συγγραφέα Μ. Ανδρουλάκη δεν πρόσβαλε το θρησκευτικό συναίσθημα ως εκδήλωση της προσωπικότητας των αιτούντων την απόσυρσή του, δεδομένου ότι – μεταξύ άλλων– το περιεχόμενο του επίμαχου βιβλίου «κινείται στο χώρο του παράδοξου της αλληγορίας και της φαντασίας ώστε ουδεμία φράση να εκλαμβάνεται τοις μετρητοίς και να θεωρείται ότι αποβλέπει στην προσβολή του θρησκευτικού συναισθήματος και σε φτηνό σκανδαλισμό του αναγνώστη». Η ίδια απόφαση έκρινε ότι δεν είναι επιτρεπτή η απαγόρευση της κυκλοφορίας του επίδικου βιβλίου, επειδή η κατ΄ εξαίρεση δυνατότητα κατάσχεσης εντύπων (σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρ. 14 παρ. 3 και 4 Συντ.) δεν ισχύει στις περιπτώσεις των καλλιτεχνικών έργων. Για την προβληματική της δυνατότητας ή μη απαγόρευσης της κυκλοφορίας εντύπου με δικαστική απόφαση βλ. Βλαχόπουλο, Το Σ 2000, ό.π., σελ. 552 επ.
[79] Με την υπ’ αριθμ. 3371/2005 απόφαση του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών (αδημ., βλ. σχετικώς Τσακυράκη, Θρησκεία κατά Τέχνης, ό.π., σελ. 71 επ.), κρίθηκε ένοχος για το αδίκημα της προσβολής θρησκεύματος δια του Τύπου ο αυστριακός συγγραφέας G. Haderer διότι με το σκιτσογράφημά του «Η ζωή του Ιησού» (Οξύ, Αθήνα 2005) κακόβουλα παρουσίασε τον Χριστό να εισπνέει διαρκώς λιβάνι, το οποίο παρουσιάζεται και ως γενεσιουργός αιτία των θαυμάτων του. Το εν λόγω βιβλίο είχε προηγουμένως κατασχεθεί. Ο Haderer αθωώθηκε τελικώς από το Εφετείο (ΕφΑθ 4532/2005 αδημ., βλ. σχετικώς Τσακυράκη, Θρησκεία κατά Τέχνης, ό.π., σελ. 72 επ.), που έκρινε ότι ο κακόβουλος χαρακτήρας της πράξης του αίρεται από το χιουμοριστικό περιεχόμενο του βιβλίου. Πρβλ. σχετικώς Τάκη, Ελευθερία της τέχνης ή δικαίωμα του καλλιτέχνη;, ό.π., σελ. 104, που επισημαίνει ότι η σε δεύτερο βαθμό απαλλαγή των καταδικασθέντων πρωτοδίκως συντελεστών επίδικων καλλιτεχνικών δημιουργιών αντανακλά περισσότερο τις ισχυρές αντιδράσεις κύκλων διανοουμένων και καλλιτεχνών παρά την εκδήλωση μιας σαφούς θέσης αρχής εκ μέρους των ελληνικών δικαιοδοτικών οργάνων. Eν προκειμένω, πρέπει να επισημανθεί ότι με τον νέο Ποινικό Κώδικα (ν. 4619/2019) καταργήθηκαν οι διατάξεις των άρθρων 198 ΠΚ (κακόβουλη βλασφημία) και 199 ΠΚ (καθύβριση θρησκευμάτων), καθώς, ως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση, «γίνεται γενικώς δεκτό, ότι δεν προσβάλλουν κανένα υπαρκτό κοινωνικό μέγεθος και επομένως δεν συνιστούν αξιόποινες πράξεις».
[80] Πρβλ. και τη Σύνοψη Διαμεσολάβησης του Συνηγόρου του Πολίτη στην υπόθεση Outlook (https://www.synigoros.gr/resources/docs/206030.pdf), όπου αναλυτικώς εκτίθενται οι λόγοι για τους οποίους ο Συνήγορος του Πολίτη θεωρεί ότι η αιτιολογία της απόφασης αφαίρεσης του επίμαχου έργου από την έκθεση παρίσταται προβληματική ως προς την προσφορότητα του επιλεγέντος μέσου για τον περιορισμό της παθητικής διάστασης της ελευθερίας της τέχνης.
[81] ΠΠρΑθ 6294/2011, ΝΟΜΟS, Διάταξη Εισαγγελέως Πρωτοδικών Γ. Σκιαδαρέση/ΕΓ 1-06/40/24.7.2006, ΝΟΜΟS.
[82] Bλ. σημείωση Γ. Ρήγου σε ΜΠΑ 17115/1988 ΕλλΔνη 30, 1382, καθώς και Φουντεδάκη, ΕλλΔνη 2013, ό.π., σελ. 1283, που εύστοχα επισημαίνει ότι η «ενοχλητική» τέχνη προστατεύεται σε μια δημοκρατική κοινωνία, η μόνη άμυνα του κοινού εναντίον της κακής τέχνης είναι η λήθη.
[83] Τάκης, Ελευθερία της τέχνης ή δικαίωμα του καλλιτέχνη, ό.π., σελ. 117.
[84] ΜΠΑ 383/2009, ΝΟΜΟS.
[85] Βλ. Τσακυράκη, Τέχνη, θρησκεία και λογοκρισία, ό.π., σελ. 95.
[86] Βλ. Χριστόπουλο, Λογοκρισία και δικαιώματα, ό.π., σελ. 69.
[87] Βλ. και τη συστηματοποίηση της σχετικής εξέτασης σε Βünnigmann, Die „Esra“-Entscheidung, ό.π., σελ. 546 επ.
[88] ΕφΑθ 340/2001, TNΠ ΔΣΑ, ΑΠ 707/2004, ΠοινΧρ 2005, 245.
[89] Αδημοσίευτη απόφαση.