πηγή εικόνας: Bhatt & Joshi Associates

I. Εισαγωγή

Κατά την εύστοχη διαπίστωση του Μπιτζιλέκη, οι συχνές νομοθετικές τροποποιήσεις των αδικημάτων δωροδοκίας (άρ. 235-236 ΠΚ) μαρτυρούν μια «ασυντόνιστη πολιτική και μια προχειρότητα στην αντιμετώπιση του φαινομένου της διαφθοράς των δημοσίων υπηρεσιών».^[1] Αντικείμενο του παρόντος αποτελεί η ανάλυση των ουσιωδών και κατ’ επανάληψη τροποποιήσεων των διατάξεων της ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας,^[2] στις οποίες επιδίδεται ο νομοθέτης με σκοπό την «πάταξη της διαφθοράς». Ενόψει της προϊούσας «νομοθετικής παλινωδίας», εντοπίζονται και αναλύονται οι προβληματικές διαχρονικού δικαίου που ανακύπτουν, με έμφαση στη νομολογιακή τους αντιμετώπιση. Τέλος, επιχειρείται η αποδελτίωση των ουσιωδών, πλην νομοθετικά αναπάντητων ερωτημάτων, ως αιτίου της πανθομολογούμενης αναποτελεσματικότητας των διατάξεων δωροδοκίας από την άποψη της αντεγκληματικής πολιτικής.

ΙΙ. Ζητήματα διαχρονικού δικαίου: Το απαιτητικό έργο αναζήτησης της lex mitior

Ορθώς έχει επισημανθεί αναφορικά με τον «πυρήνα» των αδικημάτων διαφθοράς, ήτοι την παθητική και ενεργητική δωροδοκία, ότι «ελάχιστα άρθρα του Ποινικού μας Κώδικα υπέστησαν τόσες τροποποιήσεις και μάλιστα σε τόσο μικρό χρονικό διάστημα», καθιστώντας πράγματι απαιτητικό το συνταγματικό καθήκον του εφαρμοστή του δικαίου προς εύρεση της lex mitior.^[3] Η υποχρέωση αυτή, που συνιστά θεμελιώδη αρχή του ποινικού δικαίου, αποτυπώνεται στο άρ. 2 ΠΚ ως εξής: «Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου».^[4] Επισημαίνεται ότι, κατόπιν της τροποποίησης του άρ. 2 ΠΚ με τον Ν. 4619/2019, κατοχυρώθηκε ρητώς ότι ο εφαρμοστής του δικαίου, κατά την αναζήτηση της lex mitior, οφείλει να προβεί σε σύγκριση, όχι περισσοτέρων νόμων, όπως ίσχυε υπό το καθεστώς του παλαιού Ποινικού Κώδικα, αλλά διατάξεων νόμων, απομονώνοντας όμοια και μοναδικά συγκρίσιμα μεγέθη, ώστε να καταλήξει στην εφαρμογή της διατάξεως που in concreto οδηγεί στην ευμενέστερη ποινική αντιμετώπιση του κατηγορουμένου.^[5]

1. Όσον αφορά το κριτήριο θεμελίωσης διακεκριμένης παραλλαγής του αδικήματος κατ’ άρ. 235 παρ. 2 ΠΚ – ΑΠ 1302/2022

Μείζονες προβληματικές διαχρονικού δικαίου ανακύπτουν εξαιτίας των συχνών νομοθετικών μεταβολών αναφορικά με το κριτήριο θεμελίωσης διακεκριμένης παραλλαγής των αδικημάτων δωροδοκίας. Επισκοπώντας τη «δαιδαλώδη» νομοθετική εξέλιξη σχετικά με το εν λόγω ζήτημα, διαπιστώνεται ότι αρχικώς στο Σχέδιο ΠΚ 1933 κριτήριο θεσμοθέτησης διακεκριμένης παραλλαγής του αδικήματος αποτελούσε η νομιμότητα ή μη της συμφωνηθείσας υπηρεσιακής ενέργειας, χάριν της οποίας υποσχόταν, προσφερόταν ή παρεχόταν το «δώρο».^[6] Ωστόσο, η νομοθετική αυτή επιλογή ανετράπη διά του Ν.Δ. 1234/1972^[7], καθώς καταργήθηκε η διάκριση ανάμεσα στη δωροδοκία «χάριν νομίμων πράξεων» και τη δωροδοκία «χάριν παρανόμων πράξεων» –που τιμωρείτο αυστηρότερα– με το σκεπτικό ότι «η διάκριση σε νόμιμες και παράνομες πράξεις του υπαλλήλου δημιουργεί στην πράξη ερμηνευτικά προβλήματα, εφόσον υπάρχουν πράξεις, νόμιμες κατ’ επίφαση, οι οποίες όμως είναι ευθέως αντίθετες προς τον ηθικό νόμο ή τους κανόνες της χρηστής διοικήσεως, έτσι ώστε να μη δικαιολογείται οποιαδήποτε ευνοϊκή μεταχείριση του δράστη τους».^[8]

Το κριτήριο θεμελίωσης διακεκριμένης-κακουργηματικής περίπτωσης των αδικημάτων δωροδοκίας διαφοροποιήθηκε με τον Ν. 3666/2008.^[9],[10] Ειδικότερα, επελέγη η αξία του ωφελήματος (υπέρβαση του συνολικού ποσού των 73.000 ευρώ) ως κριτήριο για την θεμελίωση διακεκριμένης παραλλαγής τόσο της ενεργητικής όσο και της παθητικής δωροδοκίας, για την οποία προβλεπόταν ποινή κάθειρξης έως 10 έτη. Υιοθετήθηκε, λοιπόν, η λογική της διατίμησης, την οποία είχε εγκαινιάσει ο νομοθέτης στον χώρο των περιουσιακών εγκλημάτων.^[11] Επισημαίνεται ότι έως τον Ν. 3666/2008 το αδίκημα της παθητικής δωροδοκίας τιμωρείτο ως κακούργημα αποκλειστικά με την συνδρομή των προϋποθέσεων του άρ. 1 του Ν. 1608/1950,^[12] υπό τους όρους ότι «στρέφεται κατά του δημοσίου ή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή κατά άλλου νομικού προσώπου από εκείνα που αναφέρονται στο άρ. 263Α του Ποινικού Κώδικα» και συνάμα προκαλεί περιουσιακή βλάβη άνω των 50.000.000 δραχμών. Καθίσταται εναργής η προσπάθεια του νομοθέτη να τυποποιήσει τη δωροδοκία ως αδίκημα περιουσιακό, και δη περιουσιακής βλάβης του Δημοσίου, προσέγγιση που προκάλεσε –δικαίως– αντιδράσεις στη θεωρία.^[13] Ακολούθως, διά του Ν. 3943/2011^[14] προστέθηκε διαζευκτικά μια έτερη διακεκριμένη μορφή του αδικήματος της παθητικής δωροδοκίας, εφόσον ο «ο δράστης έχει την ιδιότητα του υπαλλήλου του Υπουργείου Οικονομικών». Εν συνεχεία, διά των Ν. 4055/2012^[15] και 4139/2013^[16] αυξήθηκε το κατώτατο όριο της αξίας του ωφελήματος βάσει του οποίου προβλεπόταν η διακεκριμένη παραλλαγή του αδικήματος της δωροδοκίας, στα 120.000 ευρώ, σε αντιστοιχία με τα υπόλοιπα περιουσιακά αδικήματα.

Ο Ν. 4254/2014,^[17] ο οποίος επέφερε την πρώτη συστηματοποίηση των διατάξεων σχετικά με τα αδικήματα δωροδοκίας, μετέβαλε εκ νέου το κριτήριο στοιχειοθέτησης διακεκριμένης-κακουργηματικής παραλλαγής των αδικημάτων δωροδοκίας, καθώς επανεισήχθη η επιλεγείσα από τον νομοθέτη του παλαιού Ποινικού Κώδικα διάκριση ανάμεσα στη δωροδοκία/δωροληψία «χάριν παρανόμων πράξεων» αφενός και «χάριν νομίμων πράξεων» αφετέρου. Αναλυτικότερα, ο νομοθέτης επέλεξε να τιμωρήσει τόσο τη δωροληψία όσο και τη δωροδοκία υπαλλήλου αυστηρότερα, ως κακουργήματα, εφόσον αντικείμενο της «συναλλαγής» δωροδότη-δωρολήπτη αποτελεί υπηρεσιακή ενέργεια ή παράλειψη που «αντίκειται στα καθήκοντα» του υπαλλήλου.^[18] Συμπληρωματικώς αναφέρεται ότι στο άρ. 235 ΠΚ προβλέφθηκαν ορισμένες πρόσθετες διακεκριμένες παραλλαγές του αδικήματος, σε περίπτωση που η πράξη τελέστηκε κατ’ επάγγελμα, είτε κατά συνήθεια, είτε όταν το αθέμιτο ωφέλημα είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Παρ’ όλα αυτά, δεν τυποποιήθηκαν αντίστοιχες διακεκριμένες μορφές ενεργητικής δωροδοκίας υπαλλήλου (άρ. 236 ΠΚ), καθώς ο νομοθέτης δεν αξιολόγησε ως ιδιαίτερα «πιθανή» την επανειλημμένη και συστηματική τέλεση πράξεων ενεργητικής δωροδοκίας προς όφελος μιας επιχείρησης, ώστε να δημιουργηθούν συνθήκες αναπαραγωγής συμπεριφορών διαφθοράς που θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε διάβρωση της λειτουργίας της δημόσιας υπηρεσίας σε μεγάλη έκταση.^[19]

Ο νέος Ποινικός Κώδικας (Ν. 4619/2019^[20] έως και σήμερα) διατήρησε το κριτήριο της θεμελίωσης κακουργηματικής μορφής παθητικής και ενεργητικής δωροδοκίας αποκλειστικά σε περίπτωση που η υπηρεσιακή ενέργεια «αντίκειται στα καθήκοντα» του υπαλλήλου.^[21] Συνάμα, προβλέπεται αυστηρότερη κύρωση για την κατ’ επάγγελμα τέλεση τόσο της πλημμεληματικής όσο και της διακεκριμένης μορφής αποκλειστικά στο αδίκημα της παθητικής δωροδοκίας.^[22]

Σημαίνουσες προβληματικές διαχρονικού δικαίου^[23] απορρέουν από την επιλογή του νομοθέτη να διαφοροποιήσει το κριτήριο στοιχειοθέτησης διακεκριμένης περίπτωσης ενεργητικής-παθητικής δωροδοκίας, επιλέγοντας την αξία του ωφελήματος^[24] με τον Ν. 3666/2008 και έως τον Ν. 4254/2014, όπου επανήλθε το ισχύον έως και σήμερα κριτήριο της νομιμότητας ή μη της υπηρεσιακής ενέργειας. Το ζήτημα αυτό, καθ’ όσον αφορά το αδίκημα της παθητικής δωροδοκίας (άρ. 235 ΠΚ), αναδεικνύεται εναργώς στην ΑΠ 1302/2022.^[25]

Τα πραγματικά περιστατικά της εν λόγω υπόθεσης συνοψίζονται ως εξής: Υπάλληλος του Υπουργείου Οικονομικών, εκμεταλλευόμενος την ιδιότητά του αυτή, απαίτησε ωφέλημα προκειμένου να μεσολαβήσει για την επιτάχυνση της έγκρισης επιδότησης προς την επιχείρηση του δωροδότη. Ο δωρολήπτης-υπάλληλος ζήτησε κατ’ αρχήν το ποσό των 300.000 ευρώ με σκοπό να «διεκπεραιώσει» τον φάκελο του δωροδότη, άλλως, η διαδικασία θα διαρκούσε περί τα 4 έτη, γεγονός το οποίο θα απέβαινε ζημιογόνο για την ξενοδοχειακή επιχείρησή του. Ο χρόνος τέλεσης της αποδιδόμενης πράξης εκτείνεται από το Μάρτιο του 2009 έως και 4 Μαΐου 2012. Από το χρονικό διάστημα αυτό έως και την εκδίκαση της υπόθεσης ενώπιον του Αρείου Πάγου, η διάταξη του άρ. 235 ΠΚ υπέστη πληθώρα τροποποιήσεων.^[26] Επισκοπώντας τα κριτήρια επιλογής της ευμενέστερης ποινικής διάταξης κατ’ άρ. 2 ΠΚ, ευμενέστερος είναι ο νόμος που μεταβάλλει τον χαρακτήρα της πράξης από κακουργηματικό σε πλημμεληματικό, καθώς οδηγεί σε ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση, όχι μόνο ως προς την προβλεπόμενη ποινή, αλλά και ως προς τον χρόνο της παραγραφής, αφού το πλημμέλημα υπόκειται σε βραχύτερη προθεσμία παραγραφής από εκείνη του κακουργήματος.^[27] Το Ανώτατο Ακυρωτικό επιμελώς διέκρινε τρία καθεστώτα νομοθετικών ρυθμίσεων, εφαρμόζοντας εν τέλει ορθώς το ευμενέστερο για τον κατηγορούμενο.

Πρώτον, κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης (Μάρτιος 2009 έως Μάιος 2012), πράξη παθητικής δωροδοκίας μπορούσε να τιμωρηθεί ως κακούργημα μόνον εφόσον η αξία του ωφελήματος υπερέβαινε το ποσό των 120.000 ευρώ ή αν ο δράστης είχε την ιδιότητα του υπαλλήλου του Υπουργείου Οικονομικών. Δεύτερον, κατόπιν της ριζικής τροποποίησης των διατάξεων περί δωροδοκίας με τον Ν. 4254/2014, κακουργηματική περίπτωση δωροδοκίας μπορούσε να στοιχειοθετηθεί μόνον εφόσον η υπηρεσιακή ενέργεια «αντίκειται στα καθήκοντα του υπαλλήλου», και προβλεπόταν αυστηρότερο πλαίσιο ποινής σε περίπτωση που η εν λόγω πράξη τελείτο κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια, ή αν το ωφέλημα ήταν ιδιαίτερης μεγάλης αξίας. Τρίτον, υπό το καθεστώς του νέου Ποινικού Κώδικα (Ν. 4619/2019), στην αρχική του μορφή, διατηρήθηκε το κριτήριο της παράνομης υπηρεσιακής ενέργειας για τη διακεκριμένη περίπτωση δωροδοκίας, με ευμενέστερο πλαίσιο ποινής, ενώ προβλέπεται αυστηρότερη τιμώρηση σε περίπτωση κατ’ επάγγελμα τέλεσης του αδικήματος.

Ενώ, λοιπόν, κατά τον φερόμενο χρόνο τέλεσης της πράξης, η συμπεριφορά του κατηγορουμένου τιμωρείτο με ποινή καθείρξεως μέχρι δέκα (10) έτη, καθώς και υποχρεωτική χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες ευρώ (50.000,00 €) έως πεντακόσιες χιλιάδες ευρώ (500.000,00 €), το Ανώτατο Ακυρωτικό όταν επελήφθη της υπόθεσης σε αναιρετικό επίπεδο, έκρινε ότι επρόκειτο για πράξη πλημμεληματικού χαρακτήρα, ως προς την οποία όφειλε να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη λόγω παραγραφής.

2. Όσον αφορά το πλαίσιο ποινικών κυρώσεων – ΑΠ 123/2022

Μια ακόμα ένδειξη της επικρατούσας στα αδικήματα δωροδοκίας «νομοθετικής παλινωδίας» εντοπίζεται στο διαρκώς μεταβαλλόμενο πλαίσιο των απειλούμενων ποινικών κυρώσεων.^[28]

Ο νέος Ποινικός Κώδικας διατήρησε, εν πολλοίς, ακέραια τη νομοτυπική υπόσταση των αδικημάτων δωροδοκίας-δωροληψίας, όπως διαμορφώθηκε με τον Ν. 4254/2014· επέφερε, όμως, και σημαντικές μεταβολές στο κυρωτικό σκέλος τους.^[29] Εν γένει, θα μπορούσε να ειπωθεί πως η μεταχείριση που επεφύλασσε ο Ν. 4619/2019 στους δράστες των συγκεκριμένων εγκλημάτων ήταν μάλλον επιεικής, καθώς προσανατολίστηκε κατά κύριο λόγο στον μετριασμό του προηγούμενου εξοντωτικού πλαισίου ποινών.

Όσον αφορά στο αδίκημα της παθητικής δωροδοκίας, ο Ν. 4619/2019 προέβλεπε στην πλημμεληματική μορφή της τελεσθείσας «χάριν νομίμων ενεργειών» πράξης ποινή φυλακίσεως –χωρίς κατώτατο όριο– και χρηματική ποινή, ενώ υπό το καθεστώς του παλαιού ΠΚ, ετίθετο ως ελάχιστο όριο η ποινή φυλακίσεως ενός (1) έτους. Εντούτοις, το πράγματι επιεικές πνεύμα του νομοθέτη του νέου Ποινικού Κώδικα αποτυπώθηκε στην αποκλιμάκωση του ποινικού κολασμού της ενεργητικής δωροδοκίας, η οποία τυποποιήθηκε αποκλειστικά σε πλημμεληματική μορφή με ποινή φυλακίσεως έως τρία έτη ή χρηματική ποινή στη βασική μορφή του αδικήματος και αντίστοιχα φυλακίσεως τουλάχιστον τριών ετών και χρηματική ποινή για την διακεκριμένη περίπτωση δωροδοκίας «χάριν παρανόμων πράξεων».^[30] Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση επί του τελικού σχεδίου του νέου ΠΚ (Ν. 4619/2019), η ουσιώδης διαφοροποίηση στην ποινική αξιολόγηση δωροληψίας-δωροδοκίας οφείλεται στην εγγενώς μικρότερη απαξία της πράξης του δωροδότη έναντι της πράξης του υπαλλήλου-δωρολήπτη. Ο νομοθέτης, λοιπόν, αξιολογεί αυστηρότερα τον δωρολήπτη, δεδομένου ότι ο τελευταίος είναι επιφορτισμένος με την προάσπιση της ακεραιότητας και της αμεροληψίας κατά την εκτέλεση της δημόσιας υπηρεσίας και όχι ο ιδιώτης, του οποίου οι πράξεις δημιουργούν μόνο κίνδυνο για το έννομο αγαθό.^[31]

Η τάση αποκλιμάκωσης στον ποινικό κολασμό των πράξεων δωροδοκίας, που επήλθε με το νέο ΠΚ (Ν. 4619/2019) στην αρχική του μορφή ανετράπη λίαν συντόμως, καθώς μέσα σε λίγους μήνες ετέθη σε ισχύ ο Ν. 4637/2019,^[32] ο οποίος αποτέλεσε και την αφετηρία για την τελευταία ενότητα νομοθετικών τροποποιήσεων, με χαρακτηριστικό γνώρισμα τη σταδιακή αυστηροποίηση του κυρωτικού πλαισίου.^[33] Η ριζική αυτή μεταστροφή της βούλησης του Έλληνα νομοθέτη ερείδεται στο διεθνές ενδιαφέρον που προξένησαν οι νομοθετικές μεταβολές του Ν. 4619/2019, καθώς η Ομάδα Κρατών για την Καταπολέμηση της Διαφθοράς του Συμβουλίου της Ευρώπης (GRECO) από κοινού με την Ομάδα Εργασίας του ΟΟΣΑ για τη διαφθορά διενήργησαν έναν ad hoc έλεγχο αναφορικά με την ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στην Ελλάδα.^[34] Στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού, συντάχθηκε αναλυτική Έκθεση της GRECO, η οποία δημοσιεύτηκε στις 18 Δεκεμβρίου 2019 και περιλαμβάνει συστάσεις προς «βελτίωση» του νομοθετικού πλαισίου.^[35]

Ενόψει τούτων, ο Ν. 4637/2019 επανέφερε την κακουργηματική μορφή των πράξεων δωροδοκίας «χάριν παρανόμων πράξεων», επιβάλλοντας ποινή καθείρξεως έως 8 ετών και χρηματική ποινή.^[36] Περαιτέρω, στο πλαίσιο αυστηροποίησης του ποινικού κολασμού του αδικήματος της ενεργητικής δωροδοκίας, δυνάμει του άρ. 43 του Ν. 4855/2021^[37] αυξήθηκε το πλαίσιο ποινής από φυλάκιση έως τριών ετών σε φυλάκιση χωρίς να προβλέπεται διαζευκτικά η δυνατότητα επιβολής μόνο χρηματικής ποινής, με την αιτιολογία ότι έτσι θα καλυφθούν και «σοβαρότερες περιπτώσεις δωροδοκίας».^[38]

Ολοκληρώνοντας την «πολυτάραχη» νομοθετική εξέλιξη των διατάξεων αναφορικά με τα εγκλήματα δωροδοκίας-δωροληψίας, επιβεβλημένη κρίνεται η αναφορά και στον πρόσφατο Ν. 5090/2024,^[39] διά του οποίου έλαβε χώρα έτι περαιτέρω αυστηροποίηση του πλαισίου ποινών.^[40] Ο νόμος αυτός αύξησε την προβλεπόμενη ποινή φυλάκισης των βασικών αδικημάτων δωροληψίας και δωροδοκίας σε ποινή φυλακίσεως τουλάχιστον 1 έτους, ενώ παράλληλα προέβλεψε σωρευτικά επιβαλλόμενες, εξοντωτικές χρηματικές ποινές για τις διακεκριμένες παραλλαγές των αδικημάτων.^[41] Μάλιστα, λόγω της μεταβολής επί το αυστηρότερο του ανωτάτου ορίου του γενικού πλαισίου ποινής για τα κακουργήματα (άρ. 52 παρ. 2 ΠΚ), που επήλθε με το άρ. 138 του Ν. 5090/2024, είναι χαρακτηριστικό ότι για πρώτη φορά προβλέφθηκε ποινή καθείρξεως έως 20 ετών για τη διακεκριμένη παραλλαγή της κατ’ επάγγελμα τέλεσης δωροληψίας χάριν παρανόμων πράξεων. Επισημαίνεται ότι η εν λόγω αυστηροποίηση επελέγη ως περισσότερο συμβατή με τις σχετικές συστάσεις του ΟΟΣΑ, αν και δεν έλειψαν οι αντιρρήσεις με έρεισμα την ανάγκη τήρησης της αρχής της αναλογικότητας αναφορικά με τη σωρευτική επιβολή δρακόντειων χρηματικών ποινών.^[42]

Όσον αφορά το αδίκημα της παθητικής δωροδοκίας, εξετάζοντας τις νομοθετικές διατάξεις, ως ίσχυσαν,^[43] μπορούμε να διακρίνουμε δύο καθεστώτα όσον αφορά το απειλούμενο πλαίσιο ποινής: Αφενός, υπό τον νέο Ποινικό Κώδικα (Ν. 4619/2019) στην αρχική του μορφή προβλεπόταν για την πλημμεληματική μορφή της δωροληψίας η επιβολή ποινής φυλακίσεως και χρηματικής ποινής. Αφετέρου, μετά τη θέση σε ισχύ του Ν. 5090/2024 αυξήθηκε το πλαίσιο των ποινικών κυρώσεων και απειλείται πλέον φυλάκιση τουλάχιστον 3 ετών και χρηματική ποινή 5.000 έως 50.000 ευρώ. Ενόψει τούτων, καθίσταται σαφές ότι τυγχάνει εφαρμογής ως ευμενέστερη η προηγούμενη διάταξη, ως ίσχυε στον νέο Ποινικό Κώδικα κατά την αρχική του μορφή, μέχρι την αυστηροποίησή της με το Ν. 5090/2024.

Αυτό επιβεβαιώνεται και νομολογιακώς στην πρόσφατη απόφαση ΑΠ 123/2022, όπου το Ανώτατο Ακυρωτικό αναγνώρισε ως ευμενέστερη κατ’ άρ. 2 ΠΚ, τη διάταξη ως ίσχυε υπό το καθεστώς του νέου ΠΚ στην αρχική του μορφή (Ν. 4619/2019), σε σχέση με την προηγηθείσα πρόβλεψη του Ν. 4254/2014.^[44] Εν προκειμένω, όσον αφορά τα πραγματικά περιστατικά, ο κατηγορούμενος στις 15.9.2017, υπό την ιδιότητά του ως Ιατρού –Ορθοπεδικού– Διευθυντή, υπηρετούντος σε Χειρουργική Ορθοπεδική Κλινική, και εκμεταλλευόμενος την ιδιότητα του αυτή, ζήτησε το ποσό των χιλίων (1.000) ευρώ ως αμοιβή του, προκειμένου να πραγματοποιήσει χειρουργική επέμβαση ισχίου στον ασθενή.^[45] Το Δικαστήριο, επιλαμβανόμενο της υποθέσεως, αναγνώρισε στη μείζονα σκέψη του το προκύψαν ζήτημα διαχρονικού δικαίου και έκρινε ως εφαρμοστέα τη διάταξη της δωροληψίας, ως ίσχυε υπό το καθεστώς του Ν. 4619/2019, δεδομένου ότι «προβλέπεται ποινή φυλάκισης με ελάχιστο όριο τις δέκα (10) ημέρες».^[46]

Αναφορικά με το πλαίσιο ποινικών κυρώσεων στο αδίκημα της ενεργητικής δωροδοκίας, το νυν ισχύον νομοθετικό καθεστώς επιφυλάσσει δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση, δεδομένου ότι έχει επέλθει περαιτέρω επαύξηση του πλαισίου ποινών, ιδίως των χρηματικών, ακόμα και μετά τις διαδοχικές προβλέψεις αυστηρότερων ποινών με το Ν. 4637/2019 και το Ν. 4855/2021.^[47] Ειδικότερα, για την πλημμεληματική μορφή της ενεργητικής δωροδοκίας επιβάλλεται ποινή φυλακίσεως τουλάχιστον ενός έτους, καθώς και σωρευτική χρηματική ποινή από τρεις χιλιάδες (3.000) έως πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ. Η νομοθετική αυτή επιλογή είναι, εν πολλοίς, συμβατή με τις συστάσεις του ΟΟΣΑ, όπου γίνεται ειδική μνεία για την ανάγκη αυστηροποίησης του πλαισίου ποινών για το αδίκημα της ενεργητικής δωροδοκίας, κατόπιν της μείζονος αποκλιμάκωσης των ποινών που έλαβε χώρα με το Ν. 4619/2019.^[48] Επισκοπώντας τις προϊσχύσασες νομοθετικές διατάξεις, ηπιότερο ήταν το πλαίσιο ποινών μετά την τροποποίηση που υπέστη διά του άρ. 43 του Ν. 4855/2021, όπου προβλεπόταν ποινή φυλακίσεως χωρίς να προβλέπεται διαζευκτικά η δυνατότητα επιβολής χρηματικής ποινής. Μάλιστα, κατά τον Χαραλαμπάκη, η συγκεκριμένη ρύθμιση κινείται προς την ορθή κατεύθυνση, καθώς εναρμονίζεται με το ουσιαστικό ποινικό άδικο που θέτει η συγκεκριμένη συμπεριφορά, ενώ δεν θέτει εν αμφιβόλω τη θεμελιώδη αρχή της αναλογικότητας των ποινικών κυρώσεων.^[49] Σε κάθε περίπτωση, βέβαια, ευμενέστερη ήταν η διάταξη του άρ. 236 παρ. 1 του νέου ΠΚ στην αρχική του μορφή, η οποία απειλούσε διαζευκτικά ποινή φυλακίσεως έως 3 έτη ή χρηματική ποινή, σε σχέση με την προϊσχύσασα διάταξη υπό το καθεστώς του παλαιού Ποινικού Κώδικα, που προέβλεπε υψηλότερο minimum και maximum της ποινής φυλακίσεως (1 έως 5 έτη) και σωρευτικώς επιβαλλόμενη χρηματική ποινή από 5.000 έως 50.000 ευρώ.

Εντούτοις, η κυριότερη προβληματική διαχρονικού δικαίου ανακύπτει εξαιτίας του Ν. 4619/2019, ο οποίος όρισε πλημμεληματική ποινή για το συγκεκριμένο αδίκημα σε όλες τις μορφές του, ακόμα και όταν τελείται «χάριν παρανόμων πράξεων», η δε ισχύς του διήρκησε για ελάχιστο χρονικό διάστημα, αφού τροποποιήθηκε εκ νέου με τον Ν. 4637/2019 (με έναρξη ισχύος την 18.11.2019).^[50] Επομένως, βάσει του άρ. 2 ΠΚ, οιαδήποτε πράξη ενεργητικής δωροδοκίας έχει τελεστεί έως τις 18.11.2019 και δεν έχει εκδικαστεί ακόμα αμετάκλητα, ακόμα και αν αφορά υπηρεσιακή ενέργεια ή παράλειψη που «αντίκειται στα καθήκοντα» υπαλλήλου, τιμωρείται ως πλημμέλημα. Αναγκαία συνέπεια αυτού, όπως εύστοχα επισημαίνει ο Τριανταφύλλου, συνιστά η παραγραφή σωρείας πράξεων ενεργητικής δωροδοκίας, που διώκονταν σε βαθμό κακουργήματος υπό το προϊσχύσαν καθεστώς, ήτοι πριν από την νομοθετική τροποποίηση του Ν. 4619/2019.^[51]

3. Λοιπά ζητήματα όσον αφορά στην αντικειμενική υπόσταση των αδικημάτων δωροδοκίας – ΑΠ 1448/2011

Πέραν των ανωτέρω, συχνές ήταν και οι μεταβολές στη νομοτεχνική κατάστρωση της βασικής πλημμεληματικής μορφής παθητικής και ενεργητικής δωροδοκίας (άρ. 235 παρ. 1 και 236 παρ. 1 ΠΚ αντίστοιχα).

Κατ’ αρχάς, ο Ν. 4254/2014 μετέβαλε την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της δωροληψίας κατά το ότι αρκούσε η έναντι ωφελήματος υπηρεσιακή ενέργεια ή παράλειψη υπαλλήλου «σε σχέση με την άσκηση των καθηκόντων του» για την πλήρωσή της. Στον αντίποδα, υπό το προϊσχύσαν καθεστώς απαιτούνταν η επίδικη ενέργεια ή παράλειψη να «ανάγεται στα καθήκοντά» του, ώστε οι περιπτώσεις δωροδοκίας «χάριν νομίμων πράξεων» που δεν εντάσσονταν στον στενό πυρήνα των υπηρεσιακών καθηκόντων του υπαλλήλου, αλλά πραγματοποιούνταν «επ’ ευκαιρία» της άσκησης των καθηκόντων του και είχαν χρόνο τέλεσης μέχρι την 7.4.2014 κατέστησαν ανέγκλητες.^[52] Καθ’ όσον αφορά στην αντικειμενική της υπόσταση, η ποινική διάταξη, ως ίσχυε πριν από την τροποποίηση του Ν. 4254/2014, ήταν ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, προβληματική που όμως δεν φαίνεται να απασχόλησε τη νομολογία του Ακυρωτικού μας.^[53] Απεναντίας, το εν λόγω στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης, ήτοι η υπαγωγή της υπηρεσιακής ενέργειας από άποψη τοπική και υλική στον κύκλο των υπαλληλικών αρμοδιοτήτων, είχε αναδειχθεί ως μείζονος σημασίας από τη νομολογία, ιδίως αν αναλογιστεί κανείς ότι απαιτούνταν ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία για τη συνδρομή του.^[54] Η πλούσια νομολογία του Αρείου Πάγου κατατείνει στο ότι έως τη θέση σε ισχύ του Ν. 4254/2014 δεν καταλαμβάνονταν από την αντικειμενική υπόσταση της δωροληψίας πράξεις που βρίσκονται έξω από τα υπηρεσιακά καθήκοντα του υπαλλήλου, όπως εκείνες που γίνονται με τη χρησιμοποίηση της υπηρεσιακής επιρροής του σε άλλον υπάλληλο που έχει την αρμοδιότητα να τις πραγματοποιήσει.^[55]

Η Εισηγητική Έκθεση του Ν. 4254/2014 κατατείνει προδήλως σε διεύρυνση του κύκλου των εξαγοραζόμενων πράξεων του υπαλλήλου, ώστε να καταλαμβάνονται και όσες «αυτός μπορεί να διαπράξει επ’ ευκαιρία της εκτελέσεως των καθηκόντων του ή επωφελούμενος από την θέση που κατέχει».^[56] Εξετάζοντας κριτικά τη συγκεκριμένη νομοθετική επιλογή, επισημαίνεται από τη θεωρία ότι η νεοεισαχθείσα διατύπωση εντείνει την ασάφεια της διατάξεως σχετικά με τον προσδιορισμό των ορίων του αξιοποίνου των πράξεων δωροδοκίας.^[57] Η ήδη προκληθείσα σύγχυση οξύνεται εκ της νέας διατυπώσεως της τρίτης παραγράφου του άρ. 235 ΠΚ (δωροληψία «χάριν καλλιέργειας κλίματος»), η οποία θέτει εντός ποινικού ενδιαφέροντος ενέργειες, στις οποίες προβαίνει ο υπάλληλος «επωφελούμενος από την ιδιότητά του» έναντι «αθέμιτου ωφελήματος». Παρ’ όλα αυτά, και υπό το ισχύον καθεστώς, δεν εντάσσονται στο αδίκημα δωροληψίας παροχές υπηρεσιών ιδιωτικής φύσης, που έχουν σχέση απλώς με την ειδικότητα και τις γνώσεις κάποιου, όπως για παράδειγμα, επαγγελματικές συμβουλές φορολογικού υπαλλήλου ή ιδιωτικά μαθήματα καθηγητή, που πραγματοποιούνται σε καθαρά ιδιωτική βάση, ακόμα και αν συνιστούν παραβάσεις καθηκόντων νομικού ή δεοντολογικού χαρακτήρα.^[58] Έτι περαιτέρω, η υπηρεσιακή ενέργεια ή παράλειψη «σε σχέση με την άσκηση των καθηκόντων» του δεν βρίσκεται σε νοηματική αντιστοιχία με την κακουργηματική παραλλαγή της δωροδοκίας λόγω υπηρεσιακής ενέργειας ή παράλειψης που «αντίκειται στα καθήκοντά» του, διαβρώνοντας το καθιερωμένο δίπολο δωροδοκίας «χάριν νομίμων πράξεων-χάριν παρανόμων πράξεων».^[59] Σε κάθε περίπτωση, από άποψη διαχρονικού δικαίου, κρίσιμο είναι ότι η έως την 7.4.2014 ανέγκλητη πράξη «πωλήσεως» μιας χρήσιμης για τον δωροδότη εμπιστευτικής πληροφορίας που περιήλθε στον υπάλληλο επ’ ευκαιρία άσκησης των καθηκόντων του, όπως αυτά διαγράφονται ή προκύπτουν από τον νόμο ή τους υπηρεσιακούς κανονισμούς ή τις υπηρεσιακές σχέσεις, καθίσταται πλέον ποινικά κολάσιμη.^[60]

Έτερη βαρυσήμαντη προβληματική διαχρονικού δικαίου όσον αφορά την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της παθητικής δωροδοκίας, η οποία –σε αντίθεση με την προαναφερθείσα– δεν διέλαθε της προσοχής της νομολογίας, αφορά στο αξιόποινο των πράξεων δωροληψίας «χάριν τελειωμένων υπηρεσιακών ενεργειών». Όσον αφορά την πλημμεληματική μορφή της δωροληψίας, ο νομοθέτης διά του Ν. 2802/2000 αποφάσισε να αποποινικοποιήσει την δωροληψία «χάριν τελειωμένων υπηρεσιακών ενεργειών», η οποία αποτελούσε ουσιώδες στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης ήδη υπό το καθεστώς του Ν.Δ. 1234/1972. Ωστόσο, η νομοθετική επιλογή της αποποινικοποίησης της συγκεκριμένης συμπεριφοράς ανετράπη με τον Ν. 3666/2008, όπου επικράτησε η αντίληψη ότι για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος της δωροληψίας είναι αδιάφορο το αν η υπηρεσιακή ενέργεια έχει γίνει πριν από την αθέμιτη συναλλαγή (τελειωμένη υπηρεσιακή πράξη) ή πρόκειται να γίνει μετά από αυτή (μελλοντική υπηρεσιακή πράξη).^[61]

Τίθεται, λοιπόν, το ερώτημα: Υφίσταται, τελικά, ανάγκη ποινικού κολασμού της δωροδοκίας «χάριν τελειωμένων υπηρεσιακών ενεργειών»; Αρχικώς, η ποινικοποίηση της δωροδοκίας με αντικείμενο υπηρεσιακές ενέργειες που έχουν ήδη ολοκληρωθεί υιοθετήθηκε υπό το καθεστώς του Ν.Δ. 1234/1972 με την αιτιολογία ότι «το ατιμώρητον της εκ των υστέρων δωροδοκίας θέλει συντελέσει εις διαφθοράν της υπαλληλίας».^[62] Η αυτή άποψη έβρισκε απήχηση και στη θεωρία, καθώς, κατά τον Γάφο, είναι αδιάφορο αν η αμοιβή προηγείται ή έπεται της υπηρεσιακής πράξεως, δεδομένου ότι και στις δύο περιπτώσεις προσβάλλεται η καθαρότητα της υπηρεσιακής άσκησης καθηκόντων. Αντίστοιχα, νεότεροι θεωρητικοί ήταν, εν πολλοίς, σύμφωνοι με την άποψη περί ανάγκης ποινικοποιήσεως της δωροδοκίας «χάριν τελειωμένων υπηρεσιακών ενεργειών».^[63] Χαρακτηριστικά, ο Παπακυριάκου, εξομοιώνοντας την αξιόποινη συμπεριφορά δωροδοκίας με «σύμβαση αγοραπωλησίας», όπου εκποιούμενο αντικείμενο είναι μια συγκεκριμένη υπηρεσιακή ενέργεια, αναφέρει εύστοχα ότι είναι αδιάφορο αν η «πωλούμενη» ενέργεια έχει ήδη λάβει χώρα ή θα λάβει χώρα στο μέλλον. Το αποτέλεσμα είναι το αυτό· η υπηρεσιακή ενέργεια βγαίνει προς «πώληση», διαβρώνοντας, σε κάθε περίπτωση, την ορθή λειτουργία του κρατικού μηχανισμού.^[64] Στο ίδιο πλαίσιο, ο Μπιτζιλέκης επισημαίνει ως μοναδικό διαφοροποιητικό στοιχείο ανάμεσα στη δωροδοκία «χάριν τελειωμένων υπηρεσιακών ενεργειών» και «χάριν μελλοντικών υπηρεσιακών ενεργειών» το γεγονός ότι στην πρώτη περίπτωση η αθέμιτη συναλλαγή λειτουργεί ως «επιστέγασμα» της υπηρεσιακής δράσης, ενώ αντίθετα στην πρώτη ως «κίνητρο» αυτής.^[65] Αντίθετη φαίνεται να είναι η Καϊάφα-Γκμπάντι, η οποία αναφέρει ότι ορισμένα κριτήρια θα έπρεπε να συνεκτιμώνται αποκλειστικά στο πεδίο της επιμέτρησης, όχι να αποτελούν στοιχεία συγκρότησης ή αναβάθμισης του αξιοποίνου. Μάλιστα, χαρακτηρίζει τη δωροδοκία «χάριν τελειωμένων υπηρεσιακών ενεργειών» ως «οριακή περίπτωση», υπό την έννοια ότι εν προκειμένω σημασία έχει, πέραν της ιδιοτελούς χρήσης του υπηρεσιακού μηχανισμού προς πορισμό παράνομου περιουσιακού οφέλους, η αναγκαιότητα διατήρησης ενός ελάχιστου μέτρου αποτελεσματικότητας της ποινικής παρέμβασης.^[66]

Ανεξάρτητα, όμως, από την θετική ή αρνητική θεώρηση της συγκεκριμένης ρύθμισης, αυτονοήτως προκαλείται προβληματική διαχρονικού δικαίου, η οποία έτυχε και νομολογιακής εφαρμογής. Ενδεικτικά αναφέρεται η απόφαση ΑΠ 1448/2011, η οποία αφορούσε –κατόπιν μεταβολής της κατηγορίας, ως προς τον χρόνο τέλεσης της αποδιδόμενης στους κατηγορουμένους πράξης συνέργειας σε παθητική δωροδοκία– λήψη ωφελήματος για τελειωμένη υπηρεσιακή ενέργεια, τελεσθείσα στις 27.5.2003,^[67] η οποία είχε καταστεί ανέγκλητη.^[68]

4. Ειδικότερα, η εξελικτική πορεία της έννοιας του «ωφελήματος» δημιουργεί προβληματική διαχρονικού δικαίου;

Κρίσιμο στοιχείο στην αντικειμενική υπόσταση των αδικημάτων δωροδοκίας αποτελεί η έννοια του «ωφελήματος», το οποίο απαιτείται, λαμβάνεται ή αποτελεί αντικείμενο υπόσχεσης από τον δωροδότη, ώστε να ευοδωθεί η –νόμιμη ή παράνομη– υπηρεσιακή ενέργεια ή παράλειψη του δωρολήπτη.^[69] Η έννοια του «ωφελήματος» έχει υποστεί διαχρονικώς ποικίλες νομοθετικές τροποποιήσεις, με πιο πρόσφατη αυτή του Ν. 5090/2024, εγείροντας τον προβληματισμό περί του αν προκύπτει ζήτημα διαχρονικού δικαίου ως προς τον εννοιολογικό της προσδιορισμό. Ερωτάται, λοιπόν, αν επέφεραν οι συχνές –και μη αμελητέες– νομοθετικές τροποποιήσεις ουσιώδη μεταβολή στην έννοια του «ωφελήματος», ώστε να γεννάται ζήτημα εφαρμογής ευμενέστερης ποινικής διάταξης κατ’ άρ. 2 ΠΚ.

Αρχικώς, ο Ποινικός Κώδικας του 1950 έκανε λόγο για «δώρα ή έτερα μη προσήκοντα … ωφελήματα»· μετά τον Ν.Δ. 1234/1972, γίνεται αναφορά σε «δώρα ή έτερα ανταλλάγματα». Στη συνέχεια, υπό το καθεστώς του Ν. 2802/2000 εισήχθη η έννοια του «οποιασδήποτε φύσης» ωφελήματος, ενώ ο Ν. 4258/2014 υπό το πρόσχημα «νομοτεχνικών διορθώσεων» προσέθεσε στη γραμματική διατύπωση της διάταξης τη θεμελιώδη έννοια του «αθέμιτου».^[70] Όπως προαναφέρθηκε, ο πρόσφατος Ν. 5090/2024 προσέθεσε στην έννοια του «ωφελήματος» και τον προσδιορισμό «ανεξαρτήτως αξίας», προκαλώντας –κατά την κρατούσα γνώμη στη θεωρία^[71]– σύγχυση όσον αφορά το εύρος του συγκεκριμένου στοιχείου της ειδικής υπόστασης των αδικημάτων δωροδοκίας.

Διαχρονικώς, μείζον ζήτημα που απασχολούσε θεωρία και νομολογία συνιστούσε η συμπερίληψη στην έννοια του «ωφελήματος» –υλικών ή μη– παροχών μικρής αξίας ή συμβολικού χαρακτήρα, που προσφέρονται για λόγους «ευγνωμοσύνης» ή «κοινωνικής αβρότητας».^[72] Υπό το καθεστώς του Ν.Δ. 1234/1972, όπου γινόταν αναφορά σε «δώρα ή έτερα ανταλλάγματα», είχε ανακύψει διχογνωμία στη θεωρία περί του αν στην έννοια των «ωφελημάτων» περιλαμβάνονται μόνο υλικά ή και μη υλικά πλεονεκτήματα, δεδομένου ότι θεωρούνταν στενότερη από την έννοια των «ανταλλαγμάτων».^[73] Το εν λόγω εριζόμενο ζήτημα επιλύθηκε διά του άρ. 2 του Ν. 2802/2000, καθώς προσετέθη ο προσδιορισμός «οποιασδήποτε φύσης» στην έννοια του «ωφελήματος», στοιχείο που διατηρήθηκε στην ειδική υπόσταση του αδικήματος. Επομένως, κατά την κρατούσα γνώμη σε θεωρία και νομολογία, στην έννοια του «ωφελήματος» περιλαμβάνονται δύο κατηγορίες παροχών: αφενός, υλικές παροχές περιουσιακής φύσης, αποτιμητές σε χρήμα, ήτοι οικονομικά μεγέθη, όπως χρήματα, κοσμήματα, πράγματα αναλώσιμα ή μη, καθώς και άυλες μορφές περιουσιακού χαρακτήρα, υπό την έννοια της εξοικονομηθείσας από τον υπάλληλο δαπάνης.^[74] Αφετέρου, στη δεύτερη κατηγορία περιλαμβάνονται και παροχές μη περιουσιακού χαρακτήρα, οι οποίες βελτιώνουν εν γένει την κοινωνική ή έννομη θέση κάποιου ή ικανοποιούν τα εκάστοτε ανθρώπινα πάθη και αδυναμίες. Υπό αυτό το πρίσμα, η «εξαγορά» της υπηρεσίας μπορεί να γίνει και με παροχές που δεν έχουν οικονομική αποτίμηση.^[75] Το ίδιο γίνεται δεκτό και στη νομολογία, με χαρακτηριστική την ΑΠ 1627/2009, κατά την οποία «ωφελήματα … μπορεί να είναι … κάθε χαριστική παροχή υλικής ή μη φύσεως, ακόμα και παροχή δωρεάν ερωτικών απολαύσεων, σε όφελος του δράστη υπαλλήλου, επί της οποίας παροχής δεν έχει αυτός καμία νόμιμη αξίωση …».^[76]

Σε αυτό το πλαίσιο, μάλλον ανεπιτυχής ήταν η με τον Ν. 4198/2013 προσθήκη από τον νομοθέτη της τρίτης παραγράφου στη διάταξη μόνο της παθητικής δωροδοκίας, σύμφωνα με την οποία «δεν συνιστά δωροδοκία η απλή υλική παροχή προς έκφραση ευγνωμοσύνης». Η εν λόγω νομοθετική επιλογή επικρίθηκε σφόδρα από τη θεωρία, με αποτέλεσμα να καταργηθεί μόλις 7 μήνες αργότερα. Κατά τον ορθό προβληματισμό του Δημήτραινα για το δογματικό υπόβαθρο της συγκεκριμένης ρύθμισης, ήταν αμφίβολο αν πρόκειται για λόγο άρσης του αδίκου ή γενικό αποκλεισμό του αρχικού αδίκου, δεδομένου ότι δεν εντοπίζεται έτερη διάταξη στον Ποινικό μας Κώδικα που να περιλαμβάνει αρνητικό προσδιορισμό της αξιόποινης συμπεριφοράς.^[77] Περαιτέρω, ο Μπιτζιλέκης εξέφρασε αντιρρήσεις σχετικά με τη χρήση του όρου «υλική παροχή» και επέκρινε την επιλογή του νομοθέτη να αφίσταται από την έννοια του «ωφελήματος», ενώ τονίζει την ανασφάλεια δικαίου που προκαλείται εξαιτίας της συγκεκριμένης διατάξεως.^[78]

Κρίσιμη για την εν λόγω προβληματική ήταν η προσθήκη του προσδιορισμού του «αθέμιτου» στην έννοια του «ωφελήματος» διά του άρ. 32 Ν. 4258/2014. Η νομοθετική αυτή επιλογή δεν εμφανίζεται ενιαία στον Ποινικό Κώδικα, δεδομένου ότι στα άρθρα 159 και 159^Α ΠΚ αντί για αθέμιτο ωφέλημα χρησιμοποιείται ο όρος «ωφέλημα που δεν δικαιούται», ενώ στο άρ. 237^Α ΠΚ, στο οποίο τυποποιείται το αδίκημα της εμπορίας επιρροής, το «αθέμιτο» προσδιορίζει την επιρροή για την οποία δέχεται κάποιος το ωφέλημα ως «αντάλλαγμα».^[79] Ως προς την έννοια του «αθέμιτου» έχουν διατυπωθεί ποικίλες απόψεις. Κατά την Ψαρούδα-Μπενάκη, «αθέμιτο» καθίσταται το «ωφέλημα», εφόσον επιδιώκεται με μη νόμιμα μέσα και δεν αποτελεί αντικείμενο νόμιμης αξίωσης.^[80] Η θέση αυτή, όμως, προσκρούει στον σοβαρό αντίλογο ότι, με βάση το κανονιστικό κριτήριο του «παρανόμου», οιοδήποτε ωφέλημα θα μπορούσε να θεωρηθεί «αθέμιτο», ενώ ο εγκληματικός πυρήνας της δωροδοκίας εντοπίζεται στην «ανεπίτρεπτη ανταλλαγή» κάποιας πράξης/παράλειψης του υπαλλήλου με τον πολίτη που παρέχει τα ωφελήματα.^[81] Κατά άλλη άποψη, η προσθήκη του επιθέτου «αθέμιτος» αποσκοπούσε στην κάλυψη του νομοθετικού κενού που δημιουργήθηκε κατόπιν της τροποποίησης της αντικειμενικής υπόστασης των αδικημάτων δωροδοκίας με τον Ν. 4254/2014, στο πλαίσιο της οποίας δεν προϋποτίθεται ο υπάλληλος να απαιτεί ή να λαμβάνει το «ωφέλημα» κατά παράβαση των καθηκόντων του.^[82] Η προσθήκη αυτή αξιολογείται ως μείζονος σημασίας στις περιπτώσεις που το αντικείμενο εξαγοράς ήταν νόμιμη υπηρεσιακή ενέργεια του υπαλλήλου και, ως εκ τούτου, γινόταν δεκτό ότι δεν στοιχειοθετείται το αδίκημα, εφόσον η λήψη του ωφελήματος προβλεπόταν με βάση τα καθήκοντα του υπαλλήλου.^[83] Κατά τρίτη άποψη, η οποία βρίσκει έρεισμα στην Εισηγητική Έκθεση του Ν. 4254/2014, με τον προσδιορισμό του «αθέμιτου» τίθενται εκτός του αξιοποίνου παροχές ή χειρονομίες ελάχιστης αξίας ή συμβολικού χαρακτήρα στις οποίες μπορεί να προβεί ο ενδιαφερόμενος πολίτης στο πλαίσιο κοινωνικά πρόσφορων εκδηλώσεων ή ευγένειας.^[84] Αναλύοντας αυτή τη διατύπωση, ο Μπιτζιλέκης προσδιορίζει την «παροχή ωφελήματος προς έκφραση ευγνωμοσύνης» χρησιμοποιώντας τέσσερα κριτήρια. Πρώτον, η σχέση ευχαρίστησης αφορά μόνο τελειωμένη υπηρεσιακή ενέργεια· δεύτερον, η παροχή «προς έκφραση ευγνωμοσύνης» δεν απαιτείται, παρά μόνο προσφέρεται· τρίτον, συνδέεται με υπηρεσιακές ενέργειες «παροχικής διοίκησης», όπως υγείας ή εκπαίδευσης, και, τέταρτον, έχει προσωπικό χαρακτήρα που αρμόζει στην περίσταση, ενώ η οικονομική αξία είναι αδιάφορη – κυμαίνεται από άνθη, γλυκά, ποτά μέχρι μορφές ψυχαγωγίας έως και κοσμήματα ή ακριβούς πίνακες.^[85]

Η αυτή προσέγγιση διατηρήθηκε και στην Αιτιολογική Έκθεση του επί του τελικού σχεδίου του νέου ΠΚ (Ν. 4619/2019), όπου προσδιορίζεται η έννοια του «ωφελήματος» ως εξής: «Στη νέα διάταξη του άρθρου 235 παρ. 1 ΠΚ εμπίπτουν οι κάθε είδους παράνομες αμοιβές, εξυπηρετήσεις ή όποια άλλα ανταλλάγματα τυχόν αξιώσει ή αποδεχθεί ένας υπάλληλος προκειμένου να ενεργήσει υπέρ του δωροδότη ή άλλου προσώπου, κατά τρόπο που δεν αντιβαίνει κατά τα λοιπά (εκτός δηλ. από το ότι δεν θα έπρεπε να λάβει ανταμοιβή) στα υπηρεσιακά του καθήκοντα. Το όποιο τέτοιο ωφέλημα θα πρέπει επιπλέον να είναι σε θέση, είτε αντικειμενικά είτε υποκειμενικά (αν πρόκειται για αντικείμενο που έχει αξία μόνον για τον συγκεκριμένο δράστη) να επηρεάσει τη βούληση αυτού να ενεργήσει».^[86] Η θέση αυτή αποκρυσταλλώνει πλήρως την ήδη εκπεφρασμένη άποψη τόσο της θεωρίας όσο και του Έλληνα νομοθέτη –παρά τις ενδεχόμενες αστοχίες του– περί αποσύνδεσης της έννοιας του «αθέμιτου ωφελήματος» από την οικονομική αξία της υλικής ή μη παροχής και προσανατολισμού της στην έννοια του «παρανόμου» και του «κοινωνικοηθικά μη αποδεκτού».^[87]

Ενόψει τούτων, εγείρεται το περαιτέρω ερώτημα τι επιδιώκει ο νομοθέτης με την προσθήκη του προσδιορισμού «ανεξαρτήτως αξίας»; Όπως εύστοχα επισημαίνει ο Τοπαλνάκος, εκ της γραμματικής διατυπώσεως του νόμου θα μπορούσε να συναγάγει κανείς ότι ο νομοθέτης επιδιώκει να ποινικοποιήσει ακόμα και την περίπτωση ωφελημάτων που προσφέρονται στο πλαίσιο κοινωνικά πρόσφορων εκδηλώσεων φιλοφροσύνης ή ευπρέπειας, που συνήθως είναι άνευ αξίας.^[88] Παρά ταύτα, η άποψη αυτή δε μπορεί να γίνει δεκτή, δεδομένου ότι ήδη από τον Ν. 4254/2014, ο νομοθέτης επέλεξε να αποσυνδέσει την έννοια του ωφελήματος από την οικονομική του αξία, επιβεβαιώνοντας ότι υλικές παροχές που δίνονται για λόγους κοινωνικής ευπρέπειας, φιλοφροσύνης, στο πλαίσιο της «κοινωνικής προσφορότητας», εκφεύγουν του ενδιαφέροντος του ποινικού νομοθέτη.^[89]

Ως εκ τούτου, αν και η ιστορική βούληση του νομοθέτη, όπως αποτυπώνεται στην Αιτιολογική Έκθεση, δεν μπορεί να αντικαταστήσει τη γραμματική διατύπωση της διάταξης νόμου, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι αναφορικά με την έννοια του «αθέμιτου ωφελήματος» δεν ανακύπτει προβληματική διαχρονικού δικαίου. Εκ των ανωτέρω αναφερθέντων συνάγεται εναργώς ότι παρά τις συνήθεις –μάλλον άστοχες– επιλογές του νομοθέτη για αλλαγή στη γραμματική διατύπωση του στοιχείου της αντικειμενικής υπόστασης, τα εννοιολογικά του όρια παρέμειναν ακέραια, όπως εκλαμβάνονται διαχρονικώς τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία.

5. Σχέση με το αδίκημα της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες – ΑΠ 135/2023

Η στοιχειοθέτηση του αδικήματος της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες με βασικό αδίκημα τη δωροληψία-δωροδοκία υπαλλήλου (άρ. 235-236 ΠΚ) αποτελεί ένα μείζονος σημασίας θέμα, το οποίο έχει απασχολήσει εκτενώς τόσο τη θεωρία όσο και τη νομολογία.^[90]

Εν προκειμένω, ενδιαφέρον παρουσιάζει η διαχρονικού δικαίου προβληματική που αναφύεται λόγω των αντίστοιχα συχνών νομοθετικών τροποποιήσεων στον ειδικό ποινικό νόμο για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες, και αφορά στη σχέση μεταξύ των δύο αδικημάτων. Η μεγάλη πρακτική σημασία του εν λόγω ζητήματος αναδεικνύεται εναργώς στην ΑΠ 135/2023, με την οποία αναιρέθηκε η υπ’ αριθμ. 72/2021 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ιωαννίνων για τον λόγο της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης (άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ ΚΠΔ), καθώς υπέλαβε την πράξη της νομιμοποίησης εσόδων ως κακουργηματική και μη παραγεγραμμένη, παρά το γεγονός ότι το βασικό αδίκημα της παθητικής δωροδοκίας ήταν πλημμέλημα, και ως εκ τούτου είχε υποπέσει σε παραγραφή –γεγονός που καταφάσκει και η προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση.

Τα πραγματικά περιστατικά συνοψίζονται ως εξής: Ο κατηγορούμενος, υπό την ιδιότητά του ως υπαλλήλου-φαρμακοποιού του Γενικού Νοσοκομείου Πρέβεζας, ζήτησε 600 ευρώ από φαρμακευτική εταιρεία για να προβεί για λογαριασμό του νοσοκομείου σε παραγγελίες παραγομένων από αυτήν φαρμακευτικών προϊόντων. Την 19.6.2007, υπάλληλος της ανωτέρω φαρμακευτικής εταιρείας κατέθεσε το απαιτηθέν ποσό σε τραπεζικό λογαριασμό του κατηγορουμένου, με αποτέλεσμα τα χρήματα αυτά να περιέλθουν στην κατοχή του και συνάμα να συγκαλυφθεί η αληθινή τους προέλευση, ήτοι από το αδίκημα της παθητικής δωροδοκίας.^[91] Προκαταρκτικώς επισημαίνεται ότι ο χρόνος τέλεσης του αδικήματος της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα (19.6.2007) επιβάλλει την ανάλυση πλειόνων προβληματικών διαχρονικού δικαίου, τόσο σε σχέση με το «βασικό αδίκημα» της παθητικής δωροδοκίας όσο και με αυτό του «ξεπλύματος».

Καθ’ όσον αφορά στο αδίκημα της παθητικής δωροδοκίας, η εφαρμογή της αναδρομικώς ευμενέστερης ποινικής διάταξης είναι σχετικά «απλή υπόθεση». Το Ανώτατο Ακυρωτικό επιβεβαιώνει την κρίση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ότι το αδίκημα της δωροδοκίας έχει υποπέσει σε πενταετή παραγραφή, καθώς ο κατηγορούμενος έλαβε ωφέλημα για «μελλοντική» υπηρεσιακή ενέργεια, που ανάγεται στα καθήκοντά του και ως εκ τούτου, ουδεμία κακουργηματική-επιβαρυντική περίπτωση συντρέχει.

Περισσότερο περίπλοκο ήταν το έργο της αναζήτησης της lex mitior για το παρεπόμενο αδίκημα της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομη δραστηριότητα, δεδομένου ότι το βασικό αδίκημα της δωροδοκίας είχε υποπέσει σε παραγραφή. Αρχικώς, από το ακροτελεύτιο εδάφιο του άρ. 3 παρ. 1 του Ν. 3424/2005^[92] συναγόταν ότι αν το βασικό αδίκημα είχε παραγραφεί αλλά τιμωρούνταν με ποινή φυλάκισης ανώτερη του ενός (1) έτους, δεν αιρόταν το αξιόποινο της παρεπόμενης πράξης της νομιμοποίησης εσόδων. Στη συνέχεια, δεδομένου ότι καταργήθηκε η ως άνω διάταξη, ίσχυσε ο Ν. 3691/2008,^[93] ο οποίος στο άρ. 45 παρ. 1 περ. ε΄ προβλέπει ότι ο δράστης του βασικού αδικήματος μπορεί να τιμωρηθεί για το παρεπόμενο αδίκημα της νομιμοποίησης εσόδων, «εφόσον τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης των πράξεων νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες είναι διαφορετικά από εκείνα του βασικού εγκλήματος». Σημειωτέον, με βάση το άρ. 45 παρ. 3 Ν. 3691/2008, αν και «στις περιπτώσεις εξάλειψης του αξιόποινου, αθώωσης λόγω του ότι η πράξη κατέστη ανέγκλητη ή απαλλαγής του υπαιτίου από την ποινή λόγω ικανοποίησης του ζημιωθέντος για το βασικό αδίκημα, για το οποίο προβλέπεται ότι η ικανοποίηση του ζημιωθέντος επιφέρει αυτό το αποτέλεσμα, […] και για τις συναφείς πράξεις νομιμοποίησης εσόδων», η ρύθμιση αυτή δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση εξάλειψης αξιοποίνου λόγω παραγραφής.^[94]

Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι η ποινική μεταχείριση του «ξεπλύματος» εξαρτάται από τον νομικό χαρακτηρισμό του «βασικού αδικήματος» –εν προκειμένω, της δωροδοκίας– ως πλημμελήματος ή κακουργήματος, ανεξάρτητα από το αν έχει υποπέσει σε παραγραφή. Σχετικώς, ίσχυσαν διαχρονικά δύο νομοθετικά καθεστώτα. Κατ’ αρχάς, δυνάμει του άρ. 45 παρ. 1 περ. β΄ Ν. 3691/2008, η παθητική δωροδοκία συνιστά ένα από τα «βασικά αδικήματα» η διάπραξη των οποίων στοιχειοθετεί επιβαρυντική περίσταση νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, που τιμωρείται με ποινή κάθειρξης και χρηματική ποινή από 30.000 έως 1.500.000 ευρώ.^[95] Τούτου δοθέντος, σε περίπτωση κατάφασης της πλημμεληματικής μορφής δωροδοκίας του άρ. 235 ΠΚ, δύο ήταν οι εκδοχές για τη θεμελίωση του παρεπόμενου αδικήματος της νομιμοποίησης εσόδων από τέτοια πράξη. Είτε, κατά ρητή πρόβλεψη του άρ. 45 παρ. 1 περ. η΄ του Ν. 3691/2008, ακόμα και αν η απειλούμενη ποινή για το βασικό αδίκημα της δωροληψίας ήταν φυλάκιση, δεν θα μπορούσε να εφαρμοστεί η προνομιούχος πλημμεληματική μορφή του άρ. 45 παρ. 1 περ. στ΄[96] του νόμου αυτού και, ως εκ τούτου, το αδίκημα της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα θα παρέμενε κακούργημα.^[97] Είτε, δεδομένου ότι το άρ. 45 παρ. 1 περ. η΄ δεν περιλαμβάνει σχετική ρητή πρόβλεψη, θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρ. 45 παρ. 1 περ. θ΄, κατά την οποία εφόσον για το βασικό αδίκημα της δωροληψίας προβλεπόταν φυλάκιση και τα προκύψαντα έσοδα δεν υπερέβαιναν το ποσό των 15.000 ευρώ, η νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα θα ήταν πλημμεληματική.^[98]

Οι εν λόγω νομοθετικές προβλέψεις τροποποιήθηκαν εκ νέου διά του Ν. 4557/2018, ο οποίος διατήρησε μεν την παθητική δωροδοκία ως βασικό αδίκημα (άρ. 4 περ. γ΄), μετέβαλε όμως την ποινική μεταχείριση του «ξεπλύματος» σε περίπτωση που το αδίκημα του άρ. 235 ΠΚ τιμωρούνταν σε βαθμό πλημμελήματος. Με το άρ. 39 παρ. 1 εδ. δ΄ Ν. 4557/2018 –όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 6 του Ν. 4816/2021– ορίστηκε ότι αν το βασικό αδίκημα (π.χ. δωροληψία) τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος, τότε, ανεξαρτήτως του ύψους των εγκληματικών εσόδων, το παρεπόμενο αδίκημα της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος με φυλάκιση έως τρία (3) έτη και χρηματική ποινή έως τριακόσιες (300) ημερήσιες μονάδες.^[99]

Συγκρίνοντας τα ως άνω εκτεθέντα νομοθετικά καθεστώτα, προκύπτει ότι «σύμφωνα με το άρ. 2 ΠΚ, σε περίπτωση που τα εγκληματικά έσοδα από τη δωροληψία είναι μεγαλύτερα των 15.000 ευρώ, θα εφαρμοσθεί ως ευμενέστερη η ισχύουσα διάταξη του άρ. 39 παρ. 1 εδ. δ΄ Ν. 4557/2018 (όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 6 Ν. 4816/2021», ενώ «αν τα έσοδα αυτά είναι λιγότερα των 15.000 ευρώ, θα εφαρμοσθεί ως ευμενέστερη η προϊσχύσασα όμοια ρύθμιση των άρ. 45 παρ. 1 εδ. θ΄ του Ν. 3691/2008 και 39 παρ. 1 εδ. θ΄ του Ν. 4557/2018, με την επισημείωση ότι στις δύο περιπτώσεις η νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος». Ενόψει τούτων, ο Άρειος Πάγος κατέληξε στο συμπέρασμα ότι εφόσον το βασικό αδίκημα της παθητικής δωροληψίας χαρακτηρίζονταν ως πλημμέλημα, τότε αντιστοίχως και το αδίκημα της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα ύψους 600 ευρώ θα έπρεπε να αντιμετωπιστεί ως πλημμέλημα και άρα να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη λόγω παραγραφής.

Αδιαμφισβήτητα, η υπό εξέταση απόφαση αναδεικνύει με εναργή τρόπο το περίπλοκο έργο του εφαρμοστή του δικαίου, ιδίως όταν καλείται να αντιμετωπίσει διαχρονικού δικαίου προβληματικές σε δύο επίπεδα: αφενός, στο βασικό αδίκημα της δωροδοκίας, και, αφετέρου, στο έγκλημα συνάφειας της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα.

ΙΙΙ. Τα διαχρονικώς αναπάντητα ερωτήματα από τον ιστορικό νομοθέτη ως αίτιο της αναποτελεσματικότητας των διατάξεων περί δωροδοκίας-δωροληψίας

Ο Μπιτζιλέκης διατυπώνει ένα εύλογο ερώτημα, το οποίο προκύπτει αβίαστα από την επισκόπηση των πολλαπλών και ουσιωδών προβληματικών διαχρονικού δικαίου που ανακύπτουν στα αδικήματα δωροδοκίας: πώς είναι δυνατόν μια τόσο εκτεταμένη και αυστηρή ποινική καταστολή να μην καταφέρνει να εξυγιάνει την λειτουργία της δημόσιας διοίκησης, με αποτέλεσμα η Ελλάδα να εξακολουθεί να βρίσκεται στην πρώτη θέση των πλέον διεφθαρμένων κρατών σε ευρωπαϊκό επίπεδο;^[100] Κατά την άποψη της γράφουσας, τα αίτια για την παραδεδεγμένη αναποτελεσματικότητα των διατάξεων δωροδοκίας οφείλουν να αναζητηθούν όχι μόνο στην ενδεχόμενη «κακοτεχνία» των διατάξεων καθ’ εαυτές, αλλά κυρίως στην αναποφασιστικότητα του νομοθέτη αναφορικά με καίρια στοιχεία της νομοτυπικής υπόστασης του αδικήματος, καθώς και της συστηματικής ένταξής του στον Ποινικό Κώδικα.

1. Σχέση ανάμεσα στην ενεργητική και την παθητική δωροδοκία

Ένα από τα θεμελιώδη ζητήματα για τα οποία ο νομοθέτης δεν έχει σχηματίσει αποκρυσταλλωμένη γνώμη αφορά την αξιολογική σχέση ανάμεσα στην ενεργητική και την παθητική δωροδοκία, και ιδίως το ερώτημα αν θα τιμωρούνται με το ίδιο ή διαφορετικό πλαίσιο ποινής. Υπενθυμίζεται ότι δωροληψία και δωροδοκία συνιστούν εγκλήματα «συναντώμενης δράσης» (Begegnungsdelikte), υπό την έννοια ότι είναι αναγκαία η εκούσια σύμπραξη περισσότερων προσώπων με αντίρροπη όμως κατεύθυνση.^[101] Με άλλα λόγια, οι πράξεις του δωροδότη και του δωρολήπτη συνιστούν μια «εγκληματική ενότητα».^[102]

Αρχικώς, από τη θέση σε ισχύ του παλαιού ΠΚ 1950 έως την τροποποίηση των διατάξεών του με το Ν.Δ. 1234/1972, προβλεπόταν διαφορετική ποινική μεταχείριση για την ενεργητική και την παθητική δωροδοκία, η οποία τιμωρείτο αυστηρότερα με την αιτιολογία ότι ο υπάλληλος, προχωρώντας στην απαίτηση ή αποδοχή δώρων ή ανταλλαγμάτων, προσβάλλει και ένα ιδιαίτερο καθήκον πίστης προς την υπηρεσία του.^[103] Το καθεστώς αυτό μεταβλήθηκε με το Ν.Δ. 1234/1972 και ο νομοθέτης επέλεξε την εξίσωση της ποινικής αντιμετώπισης ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας. Υιοθετήθηκε τότε η άποψη ότι η ευνοϊκότερη μεταχείριση της ενεργητικής δωροδοκίας είναι άστοχη, υπό την έννοια ότι στην πράξη είναι σχεδόν αδύνατο να αποδειχτεί ποιος προκάλεσε την τέλεση του (ενιαίου) εγκλήματος, ώστε να μπορεί να δικαιολογηθεί η διαφορετική ποινική μεταχείριση των δραστών.^[104]

Η προσέγγιση του νομοθέτη όσον αφορά την αξιολογική σχέση ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας γίνεται ακόμη πιο δυσδιάκριτη με την τροποποίηση της νομοτυπικής υπόστασης των αδικημάτων διά του Ν. 4254/2014. Εν προκειμένω, ο νομοθέτης φαίνεται να αντιμετώπισε ευνοϊκότερα την ενεργητική δωροδοκία, δεδομένου ότι θέσπισε πρόσθετες διακεκριμένες παραλλαγές μόνο στην περίπτωση της παθητικής δωροδοκίας, αν η τέλεση της πράξης έλαβε χώρα κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια, καθώς και λόγω της «ιδιαίτερα μεγάλης αξίας» του ωφελήματος. Συνάμα, επέλεξε να μην τιμωρούνται οι µη συνδεόµενες µε συγκεκριμένη υπηρεσιακή ενέργεια παροχές για την δημιουργία «ευνοϊκού κλίματος» υπέρ του δότη, με την αιτιολογία ότι επιφορτισμένος με την προάσπιση της εμπιστοσύνης του κοινού στην ακεραιότητα και αμεροληψία της δημόσιας υπηρεσίας είναι καταρχήν ο ίδιος ο υπάλληλος.^[105] Ακολούθως, με το νέο ΠΚ στην αρχική του μορφή (Ν. 4619/2019), υιοθετήθηκε από το νομοθέτη μια προδήλως ευνοϊκότερη αντιμετώπιση της ενεργητικής δωροδοκίας έναντι της παθητικής, ήτοι θεσπίστηκε αποκλειστικά πλημμεληματική μορφή του αδικήματος της ενεργητικής δωροδοκίας, ακόμα και στην περίπτωση που η υπηρεσιακή ενέργεια ή παράλειψη αντίκειται στα καθήκοντα του υπαλλήλου, ενώ η αντίστοιχη παθητική δωροδοκία επέσυρε κακουργηματική ποινή. Κατά την Αιτιολογική Έκθεση του επί του τελικού σχεδίου του νέου ΠΚ (Ν. 4619/2019), η μεγάλη απόκλιση στην ποινική αντιμετώπιση της ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας αιτιολογείται εκ του γεγονότος ότι «<e