1.  Το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. 4 του ελληνικού Συντάγματος ορίζει ότι: «Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου (…)  τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους (…) Oι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας».

Αυτή η μοναδική, εξ όσων γνωρίζω, από πλευράς συγκριτικού δικαίου, πανηγυρική αναγνώριση της αρχής της αναλογικότητας, και ιδίως της επιταγής της αναλογικότητας και της λειτουργίας της ως περιορισμού των περιορισμών των συνταγματικών δικαιωμάτων, έχει κεφαλαιώδη σημασία για την πρακτική και θεωρητική εφαρμογή του ποινικού δικαίου.

Κι αυτό, γιατί η ποινική δικαιοσύνη είναι κατ' εξοχήν εκείνος ακριβώς ο κρατικός θεσμός,  ο οποίος αφορά σε μια βαριά προσβολή ή περιορισμό συνταγματικών ελευθεριών, ώστε εξ αυτού να προκύπτει το ενδεχόμενο ενός αναγκαίου περιορισμού αυτών των περιορισμών, μέσω της αρχής της αναλογικότητας, στην οποία, επομένως, θα πρέπει κατεξοχήν εδώ να αποδοθεί ο αντίστοιχος σεβασμός. Η ποινική νομοθέτηση και η εφαρμογή του ποινικού δικαίου θα πρέπει να νοούνται ακριβώς ως ενάσκηση στην αρχή της αναλογικότητας.

Η αναλογικότητα, λοιπόν, με την οποία έχουμε να κάνουμε στο ποινικό δίκαιο, σχετίζεται με τα δυο κεντρικά θεμελιώδη μεγέθη του τομέα μας: Το έγκλημα και την ποινή. Αυτό που αναγνωρίζεται ως έγκλημα στο νόμο, πρέπει απαραιτήτως να είναι ανάλογο προς την ποινή. Ιδίως στο επίπεδο του νόμου η ποινή αποτελεί την βασική έννοια, προς την οποία το έγκλημα, ήτοι η νομοθετική του τυποποίησή, οφείλει να προσανατολίζεται ως το ανάλογό της – κι αυτό, γιατί αυτό που είναι η «ποινή», υπάρχει αυτόνομα, δηλαδή είναι δεκτικό ορισμού[1]. Αντιθέτως το έγκλημα ως έννοια δεν μπορεί να οριστεί αυτοδύναμα, αλλά μόνο μέσω της ποινής. Πραγματικά πλήρης ορισμός του μπορεί να είναι μόνον ο εξής: «Έγκλημα είναι η ανθρώπινη συμπεριφορά, στην οποία αρμόζει η ποινή». Αυτός είναι στην πραγματικότητα και ο μόνος ισχύων αληθινός ορισμός της έννοιας του εγκλήματος, εν όψει του ότι πλήρης ορισμός του εγκλήματος χωρίς αναφορά στην ποινή, δεν είναι δυνατός. Και ναι μεν γνωρίζουμε με βεβαιότητα ότι μια σειρά από ανθρώπινες συμπεριφορές (όπως η ανθρωποκτονία, η ληστεία, ο βιασμός, η εσχάτη προδοσία, κ.ά.) αποτελούν εγκλήματα. Ωστόσο δεν είναι δυνατή μια έγκυρη οριοθέτηση της έννοιας του εγκλήματος ιδίως προς τα κάτω. Απομένει επομένως μόνον ένας δρόμος, για να επιτευχθεί εν προκειμένω ένας αποτελεσματικός «περιορισμός των περιορισμών» συνταγματικών δικαιωμάτων, τους οποίους (περιορισμούς) επιφέρει το ποινικό δίκαιο και η εφαρμογή του, και αυτός είναι να εφαρμόσουμε την αρχή της αναλογικότητας και υπ' αυτήν την έννοια ταυτόχρονα να την σεβαστούμε. Με άλλα λόγια μόνον η επιβεβλημένη αναλογία προς την εννοιολογικά αδιαμφισβήτητη ποινή μπορεί εν προκειμένω να μας βοηθήσει να διασφαλίσουμε την απαραίτητη οριοθέτηση του εγκλήματος. Το κακό που ενέχει το έγκλημα θα πρέπει προπάντων να αντιστοιχεί στην επιβολή του κακού που ενυπάρχει εγγενώς στην ποινή, και στην ηθική αποδοκιμασία που εμπεριέχεται σ’ αυτήν. Παράλληλα προς αυτή την αναλογικότητα, αναπτύσσεται συγχρόνως και μια άλλη, δευτερεύουσα αναλογικότητα, η οποία διαδραματίζει εδώ έναν υποδεέστερο ρόλο, ήτοι εκείνη μεταξύ μιας τιθέμενης, υπό συζήτηση νέας ποινικοποίησης κάποιας συμπεριφοράς και των ήδη καθιερωμένων, θα λέγαμε, «φυσικών εγκλημάτων»[2]. Η διαπίστωση εν προκειμένω της ύπαρξης αναλογικότητας μπορεί να προωθήσει την αποδοχή του νέου αδικήματος.

Εν τέλει κατά την εφαρμογή του ποινικού νόμου προκύπτει και μια τρίτη μορφή αναλογικότητας, ήτοι, αυτή την φορά, όχι του εγκλήματος προς την ποινή, αλλά αντιθέτως, της ποινής προς το εκάστοτε υπάρχον έγκλημα (επιμέτρηση της ποινής)- ωστόσο αυτή καταφανώς ξεπερνά τα όρια της εδώ υπό συζήτηση θεματικής.

2.  Ας εξετάσουμε τώρα αναλυτικότερα, υπό ποιά έννοια και με ποιόν τρόπο, σε σχέση με τα ανωτέρω, μπορεί να στοιχειοθετηθεί (εάν το μπορεί) η απαραίτητη αναλογικότητα του εγκλήματος προς την ποινή προκειμένου να γίνεται όντως σεβαστή η αντίστοιχη αρχή.

Πριν κάτι παραπάνω από είκοσι χρόνια δημοσιεύτηκε ένα άρθρο μου στο γερμανικό νομικό περιοδικό ZStW με τον τίτλο “Περί του πρωτείου της ποινής”, στο οποίο, μεταξύ άλλων, ασχολήθηκα ακριβώς με αυτό το ζήτημα[3]. Η ποινή στον ουσιαστικό πυρήνα της είναι μια νομοθετικά προβλεπόμενη σκληρή μεταχείριση, δηλαδή ένα κακό, το οποίον επιβάλλεται από το κράτος σε ένα υποκείμενο, ως αποκλειστική έκφραση μιας ιδιαίτερης κοινωνικοηθικής αποδοκιμασίας που του αξίζει εξαιτίας μιας παραβατικής συμπεριφοράς του. Αυτή η σκληρή μεταχείριση, από την οποίαν θίγονται κεφαλαιώδη συνταγματικά δικαιώματα, όπως η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, η ελευθερία μετακίνησης και εγκατάστασης, η τιμή, η περιουσία κ.ά., επιβάλλεται στον ένοχο, προκειμένου να γίνει από αυτόν αισθητή ακριβώς ως τέτοια. Αυτή η βαρειά και σκληρή μεταχείριση υπηρετεί, όπως είπαμε, την εκφραστική λειτουργία της ποινής, ως πρόσφορου φορέως της κοινωνικοηθικής αποδοκιμασίας, με την οποία έχει φορτωθεί ο δράστης[4]. Ο ορισμός της ποινής που προτάθηκε πιο πάνω[5], καταδεικνύει τον ρόλο του εγκλήματος ως δικαιολογητικού λόγου της ποινής. Μόνο που η ουσιαστική έννοια του εγκλήματος δεν είναι επιδεκτική ενός “κλειστού” ορισμού– εάν κανείς εξαιρέσει κάποια δεδομένα «φυσικά» εγκλήματα, έχουμε έτσι εν προκειμένω να αντιμετωπίσουμε ένα κενό που αναμένει την συμπλήρωσή του.

Αποτελεί τώρα μια αξιοπερίεργη ιδιαιτερότητα της γερμανόφωνης εξέτασης του κεφαλαιώδους αυτού ερωτήματος, ότι κανείς δεν καταπιάνεται άμεσα με αυτό, αλλά έμμεσα, μέσω αυτού του ιδιαίτερου μορφώματος που αποκαλείται «έννομο αγαθό». Τι μπορεί κανείς να εννοήσει υπ’ αυτή την έννοια; Απ’ την μια πλευρά νοείται το αντικείμενο προστασίας της εκάστοτε ποινικής διάταξης. Όλες οι ποινικές διατάξεις, καλές ή κακές, χρησιμεύουν στην προστασία ενός κάποιου μεγέθους, το οποίο νοείται ως «το έννομο αγαθό» της σχετικής ειδικής υπόστασης. Αυτή είναι, κατά την ορολογία του Hassemer, η πέραν πάσης αμφιβολίας, αδιαμφισβήτητη «ενδοσυστημική» έννοια του εννόμου αγαθού. Από αυτήν θα πρέπει ωστόσο, κατά τον ίδιο συγγραφέα[6], να διακρίνεται το «έννομο αγαθό» κατά την «συστημικά κριτική» έννοιά του. Σύμφωνα με αυτήν, υπάρχουν γνήσια και μη γνήσια, πραγματικά και «επίπλαστα» έννομα αγαθά. Μόνον τα πρώτα, δηλαδή τα γνήσια και τα πραγματικά, μπορούν να θεωρηθούν ως αγαθά που νομίμως προστατεύονται με την ποινή και κατά συνέπεια μόνον η δική τους προσβολή μπορεί να θεωρηθεί έγκλημα.

Στην πραγματικότητα ωστόσο το «έννομο αγαθό», με την έννοια ενός προϋπάρχοντος μεγέθους, του οποίου η προσβολή συνιστά πάντοτε έγκλημα, δεν υφίσταται – εκτός κι εάν ήμασταν διατεθειμένοι να δεχτούμε κυκλικούς συλλογισμούς όπως: Η προσβολή του εννόμου αγαθού καταδεικνύει το έγκλημα, το οποίο με την σειρά του καταδεικνύει την προσβολή του εννόμου αγαθού. Τα δυο άγνωστα μεγέθη: Το έγκλημα και το έννομο αγαθό, δεν μπορούν να αλληλοβοηθηθούν (στον προσδιορισμό τους). Παρόλα αυτά ως  και ο κορυφαίος Roxin είχε την άποψη, ότι η ουσιαστική έννοια του εγκλήματος παρέμενε έως τώρα ανεξιχνίαστη για τον λόγο ότι μέχρι σήμερα δεν είχε καταστεί δυνατό να προσδιοριστεί η έννοια του εννόμου αγαθού, έτσι, ώστε η οριοθέτησή της να είναι νομικά θεμελιωμένη και επαρκής κατά περιεχόμενο[7]. Νομίζω ότι είναι καιρός να εγκαταλείψουμε το φάντασμα του «εννόμου αγαθού».

3. Στην συμβολή μου στον τιμητικό τόμο Hassemer του έτους 2010 είχα ασχοληθεί για μια ακόμα φορά με το θέμα αυτό. Είχα παρακινηθεί προς τούτο από δυο κυρίως λόγους: Κατ’ αρχάς είχε εντωμεταξύ δημοσιευτεί η ιδιαίτερα σημαντική απόφαση του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου BVerfGE 120, 223-273 (της 26.02.2008), η οποία για πρώτη φορά έλαβε αναλυτικά θέση στο ζήτημα του «εννόμου αγαθού», και επιπλέον για πρώτη φορά ένας σημαίνων νομικός του αγγλοσαξωνικού χώρου, ο Andrew von Hirsch, είχε επίσης εκφράσει την άποψή του για την έννοια αυτήν[8], η οποία έως τότε αποτελούσε μια εσωτερική υπόθεση της γερμανικής ποινικοδογματικής επιστήμης (και των υπολοίπων επηρεασμένων από αυτήν, μεταξύ των οποίων και της ελληνικής).

Το γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο με μια υποδειγματική επιχειρηματολογία αχρήστευσε το έννομο αγαθό που δήθεν επιτελούσε μια κρίσιμη λειτουργία, και στην πραγματικότητα έθεσε τέλος σε αυτό το παράξενο κατασκεύασμα. Η εξουσία του δημοκρατικά νομιμοποιημένου νομοθέτη, να προσδιορίζει ακόμα και τα αγαθά που προστατεύονται μέσω του ποινικού δικαίου, δεν μπορεί κατ’ αρχάς, κατά το Συνταγματικό Δικαστήριο, να περιορίζεται με την επίκληση δήθεν προϋπαρχόντων και μάλιστα «αναγνωρισμένων» σε υπερβατικό επίπεδο, πέραν του νομοθέτη, εννόμων αγαθών. Αυτή (η εξουσία) βρίσκει το όριό της πολύ περισσότερο (...) στο ίδιο το Σύνταγμα. Και θεμελιώδες συστατικό στοιχείο του Συντάγματος είναι σε κάθε περίπτωση ακριβώς η αρχή της αναλογικότητας, όπως κατά υποδειγματικό τρόπο ρητώς προβλέπεται στο ά. 25 παρ. 3 του ελληνικού Συντάγματος. Ο περιορισμός των περιορισμών των ατομικών ελευθεριών, ή με άλλα λόγια (όπως εν προκειμένω μας ενδιαφέρει):  τα όρια της ποινικοποίησης, αποτελούν μια λειτουργία της αρχής της αναλογικότητας. Από την άλλη πλευρά ο v. Hirsch αναφέρεται κατ’ αρχάς στην λεγόμενη «αρχή της βλάβης» (Harm principle)[9], την οποία εισήγαγε ο φιλόσοφος John Stuart Mill ως κανονιστική αρχή της εγκληματοποίησης, κατά την οποία μια «βλάβη» (harm), δηλαδή μια ζημία, προκαλείται με την έννοια της προσβολής ενός συμφέροντος, και μάλιστα ενός τέτοιου, στο οποίο αποδίδεται μια κάποια αξία για την ανθρώπινη υπόσταση. Ωστόσο, με μόνη την θεώρηση αυτής την έννοιας της ζημίας και της πρόκλησης ζημίας ως λόγου της ποινικοποίησης, τα όρια της τελευταίας στενεύουν αρκετά. Γι αυτό και επιχειρήθηκε (η έννοια της ζημίας) να συμπληρωθεί μέσω άλλων αρχών ποινικοποίησης. Προς τούτο ο αμερικανός φιλόσοφος του δικαίου Joel Feinberg εισήγαγε την λεγόμενη «αρχή της ενόχλησης»[10], („Offence Principle“- Belästigungsprinzip[11]) μέσω της οποίας νομιμοποιήθηκαν ως εγκλήματα, αδικήματα όπως η επιδειξιομανία, η διάδοση πορνογραφικού υλικού ή η προσβολή της δημοσίας αιδούς κ.α.[12]

Αναφορικά μάλιστα με το αδίκημα της προσβολής της μνήμης νεκρού (παρ. 161 γερμΠΚ, άρθρο 365 ελληνΠΚ) και την νομιμοποίηση αυτού ως εγκλήματος, ο v. Hirsch προφέρει τα εξής κρίσιμα, κατά την άποψή μου, λόγια: «Το ζήτημα αυτό θα έπρεπε να εξεταστεί ευθέως και όχι να μένει καλυμμένο πίσω από την εφεύρεση των οιωνδήποτε εννόμων αγαθών». Αυτή η προτροπή θα έπρεπε, θεωρώ, να γενικευτεί. Είναι καιρός πλέον να αποφύγουμε τις πλαγιοδρομήσεις μέσω του σκιώδους κατασκευάσματος ενός «κριτικού εννόμου αγαθού», ή άλλων αντίστοιχων υποστάσεων. Και αυτή η ευθεία εξέταση συντελείται όταν κανείς αναζητά ευθέως την αναλογικότητα της ποινικοποιηθείσης συμπεριφοράς προς την ποινή. Αυτόν ακριβώς τον δρόμο ακολούθησαν οι ανωτέρω αναφερθέντες αγγλοσάξωνες διανοητές, καθώς και το γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο. Στον ουσιαστικό πυρήνα της έννοιας της ποινής, δηλαδή (πλάι στην ιδιαίτερη κοινωνικοηθική αποδοκιμασία που εκφράζει) στην πρόκληση στον δράστη ενός κακού (μιας σκληρής μεταχείρισης), θα πρέπει λοιπόν κατά βάση να αντιστοιχεί από την πλευρά του εγκλήματος η πρόκληση μιας ανάλογης βλάβης, και στην περίπτωση που αυτή λείπει, να πληρούται σε αναπλήρωσή της τουλάχιστον η έννοια της «ενόχλησης» (offence), η οποία σε κάθε περίπτωση πρέπει να αντιστοιχεί προς το έτερο συστατικό στοιχειό της ουσιαστικής έννοιας της ποινής, δηλαδή προς την εκφραζόμενη απ’ αυτήν ιδιαίτερη κοινωνικοηθική αποδοκιμασία[13]. Θα πρέπει να είναι εμφανές ότι με αυτόν τον τρόπο επιδιώκεται ακριβώς μια ορθή εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας και το αυτό ισχύει και ως προς την σύσταση του Συνταγματικού Δικαστηρίου «να αναζητηθούν στο ίδιο το Σύνταγμα τα όρια της ποινικοποίησης».

Βέβαια, κατά την άποψη του εν λόγω Δικαστηρίου το ιδιαίτερης ευθύνης έργο της διασφάλισης μιας αναλογικότητας μεταξύ εγκλήματος και ποινής εναπόκειται καταρχήν στην προνομιακή κρίση του νομοθέτη[14]. Με μια βασική εξαίρεση: Εναπόκειται στο δικαστήριο να επέμβει, εάν σε κάποια περίπτωση διαπιστωθεί ότι χρησιμοποιείται ως μοναδικό στήριγμα του αξιοποίνου μια απλή κοινωνική αντίληψη περί ηθικής. Η απλή ανηθικότητα, όπως λέγεται, δεν αρκεί για την ποινικοποίηση.

Από μια προσεκτικότερη παρατήρηση προκύπτει ωστόσο ότι αυτή η αποξένωση της ποινικής επιστήμης από την ηθική, κάθε άλλο παρά αυτονόητη είναι. Θα πρέπει κανείς να προσέξει να μην υποτιμήσει τον ρόλο της ηθικής στο ποινικό δίκαιο, ιδίως ενόψει του ότι η ποινή αποτελεί κατ' ουσία και έκφραση μιας ιδιαίτερης κοινωνικοηθικής αποδοκιμασίας, η οποία μάλιστα φτάνει και μέχρι κοινωνικό στιγματισμό (μεταξύ άλλων με το ποινικό μητρώο). Σε αυτό δεν μπορεί παρά να αντιστοιχεί, κατά το μέτρο μιας επικριτικής ηθικής, μια ιδιαίτερα αξιοκατακριτή ποινικοποιηθείσα συμπεριφορά, συγκεκριμένες εκφάνσεις της οποίας προξενούν οργή και αγανάκτηση. Κοινωνικοηθικά ουδέτερη συμπεριφορά δεν επιτρέπεται να ποινικοποιείται[15]. Το έγκλημα θα πρέπει να είναι σε μεγάλο βαθμό ηθικά απαράδεκτο. Αυτό έχει ως συνέπεια, πλάι στις ήδη αναφερθείσες αρχές, με τις οποίες επιχειρείται να διαγραφεί το πλαίσιο του αξιόποινου και του κολασίμου, όπως η αρχή της βλάβης (harm principle) και η αρχή της ενόχλησης (offence principle), να διεκδικεί θέση και μια λίγο ως πολύ διακρινόμενη αρχή της εξανάστασης (Indignation-Principle)[16]. Η εν λόγω αρχή διακρίνεται από την συγγενή της αρχή της ενόχλησης ιδίως κατά τούτο, ότι δηλαδή στερείται, θα λέγαμε, της «επιθετικής απόχρωσης» που έχει η τελευταία, η οποία οδηγεί σε ένα είδος θυματοποίησης του «παρενοχλούμενου». Είναι όμως αυτονόητο ότι θα πρέπει κανείς να είναι προσεκτικός ως προς την επίκληση αυτής της αρχής, εν όψει της αδυναμίας να καλύψει μόνη της με αναλογικότητα πλήρως την σκληρή μεταχείριση μέσω της ποινής.

Πρέπει μήπως όλα αυτά, ενδεχομένως, να σημαίνουν, ότι επιτρέπεται να θεωρούμε κάθε σχετική σοβαρή ανηθικότητα ως επαρκή λόγο μιας ποινικοποίησης; Κατ’ αρχάς θα έτεινε, ίσως, κανείς να απαντήσει αρνητικά σε αυτή την ερώτηση χωρίς πολλά λόγια. Παρά ταύτα εν προκειμένω απαιτείται προσοχή. Δεν πρέπει να ξεχνάμε ότι σύμφωνα με το ά. 2 παρ. 1 του γερμανικού Θεμελιώδους Νόμου (ΓερμΣ) το συνταγματικό δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας αναγνωρίζεται μόνον εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και εφόσον δεν προσκρούει στην συνταγματική τάξη ή τα χρηστά ήθη (!). Κατά τον ίδιο τρόπο στα ά. 8 έως 10 της Ε.Σ.Δ.Α. μια σειρά από ατομικά δικαιώματα και θεμελιώδεις ελευθερίες σχετικοποιούνται εν όψει προστασίας της ηθικής και χάριν αυτής.  Σε σχέση με την υπόθεση της «αιμομιξίας μεταξύ αδελφών», με την οποία ασχολήθηκε το γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο στην προαναφερθείσα απόφασή του, παρατηρούμε ότι η ενλόγω προσεκτική απόφασή του αφήνει καταρχήν ανοικτό το ερώτημα περί της σχέσης της ηθικής με την ποινικοποίηση μια συμπεριφοράς, και εκφράζεται υπέρ του αξιοποίνου χαρακτήρα της ενλόγω αιμομιξίας στη βάσει άλλων, μάλλον αμφίβολης ορθότητας, επιχειρημάτων (κατά ένα μέρος στη βάση κάποιων ενδείξεων αφηρημένης επικινδυνότητας, όπως η διατάραξη της οικογενειακής τάξης, η ανάγκη προστασίας του ασθενέστερου μέρους, οι γενετικά προκαλούμενες ασθένειες κλπ). Ωστόσο ο πραγματικός λόγος αυτής της θέσης αποκαλύπτεται στο ακόλουθο χωρίο της απόφασης (πλαγιάρ. 42): Αυτά τα δήθεν «κατανοητά» επιχειρήματα χρησιμοποιούνται στην πραγματικότητα μόνο, για να «να εξακολουθεί να τιμωρείται ποινικά το παγιωμένο στην κοινωνία ταμπού της αιμομιξίας». Ο απολιθωμένος παλαιολιθικός κανόνας του ταμπού παραμένει ακόμα ο πραγματικός λόγος της ποινικοποίησης.

Σε ότι αφορά τώρα το ζήτημα του περιορισμού του συνταγματικοδικαστηριακού ελέγχου της αναλογικότητας μιας συγκεκριμένης αξιόποινης συμπεριφοράς προς την ποινή, εξαιτίας του προνομίου που έχει η κρίση του νομοθέτη, θα πρέπει να τονιστεί, ότι κι αυτός ο περιορισμός θα πρέπει από την πλευρά του να περιοριστεί. Κι αυτό, γιατί μια εμφανής δυσαναλογία δεν μπορεί σε καμία κάθε περίπτωση να παραμένει ανεκτή. Η αρχή της αναλογικότητας αξιώνει πάντοτε σεβασμό, ιδίως στον πυρήνα της. Εξάλλου, κατά σωστή εκτίμηση, ο περιορισμός του δικαστικού ελέγχου της αρχής της αναλογικότητας αφορά μόνον στο ένα από τα τρία συστατικά της: την εν στενή έννοια αναλογικότητα. Αντιθέτως ο έλεγχος των υπολοίπων δύο εκφάνσεων της εν λόγω αρχής, δηλαδή της προσφορότητας και της αναγκαιότητας, είναι εξ ολοκλήρου ελεύθερος και ενδεδειγμένος. Στην υπόθεση της αιμομιξίας, η οποία ήχθη προς κρίση ενώπιον του Συνταγματικού Δικαστηρίου, δεν ήταν εμφανής ούτε η προσφορότητα ούτε η αναγκαιότητα της καταδίκης και της εφαρμογής της περί ης πρόκειται ποινικής διάταξης, και ο προσφεύγων είχε επίσης αμφισβητήσει την συγκεκριμένη εφαρμογή του ά. 179 παρ. 2 του γερμΠΚ. Τα τέσσερα κοινά παιδιά των δυο κατηγορουμένων αδελφών, που γνωρίστηκαν μεταξύ τους το πρώτον ως ενήλικες, παρείχαν επαρκή αφορμή, ώστε να εξεταστεί ένας τελεολογικός περιορισμός της υπό συζήτηση ειδικής υπόστασης.

4. Το ότι θεώρησα πως μου δόθηκε αφορμή να ξαναασχοληθώ με τις πιο πάνω ταπεινές μου αναπτύξεις επί της παρούσης υπό συζήτηση σημαντικής θεματικής, οφείλεται κυρίως στο ότι η «μεταφυσική» έννοια του «έννομου αγαθού» επελέγη, κατά την άποψή μου χωρίς να το αξίζει, ως ένα από τα θέματα του 36^ου Συνεδρίου των Καθηγητών του ποινικού δικαίου που έλαβε χώρα στο Άουγκσμπουργκ (στις 14-17 Μαΐου 2015). Όπως προκύπτει από το περιεχόμενο των δημοσιευθεισών εισηγήσεων (Engländer και Kudlich)[17] και της συζήτησης που ακολούθησε[18], ένα πράγμα εξακολουθεί, ως μη έδει, επίμονα να ισχύει: Επιβεβαιώνεται δηλαδή ότι παρ’ όλα όσα ειπώθηκαν κανείς δεν φαίνεται πρόθυμος να αποσυνδεθεί από αυτό το φάντασμα του «εννόμου αγαθού». Έτσι λ.χ. κάποιος από τους συνέδρους ήταν της άποψης ότι το έννομο αγαθό «εξακολουθεί να αποτελεί προϋπόθεση μιας νόμιμης ποινικής νομοθέτησης». Σε αυτό, στο έννομο αγαθό, θα πρέπει δήθεν να πιστωθεί μια «συστηματικά υπερβατική λειτουργία και ως εκ τούτου ένα κριτικό δυναμικό». Περαιτέρω συζητήθηκε ακόμη κατά πόσο ο συνταγματικά επιβεβλημένος έλεγχος της αναλογικότητας προϋποθέτει κατ’ ανάγκη ως σημείο αναφοράς του την ουσιαστική έννοια του «έννομου αγαθού», γιατί αλλιώς χωρίς αυτήν «παραμένει μετέωρος». Σε αυτό αντιτείνεται ότι η εξέταση της αναλογικότητας «μπορεί να διενεργηθεί με αναφορά σε οποιονδήποτε επιθυμητό σκοπό του νομοθέτη». Έτσι όμως αποδεικνύεται ότι δεν υπάρχει μια ξεκάθαρη αντίληψη ως προς το ποιό είναι το πραγματικό σημείο αναφοράς της αναλογικότητας. Διότι θα έπρεπε να είναι πασίδηλο, ότι σημείο αναφοράς της αναλογικότητας μόνον ένα συγκεκριμένο «κάτι» μπορεί να είναι και όχι οποιοσδήποτε «σκοπός», δηλαδή η ποινή! Το έγκλημα θα πρέπει να είναι ανάλογο προς την ποινή! Η υπερβατική έννοια του εννόμου αγαθού δεν μπορεί επομένως να «αναγεννηθεί» ούτε ως σημείο αναφοράς του εγκλήματος, σύμφωνο με την αρχή της αναλογικότητας - ήταν ούτως η άλλως ως τέτοια εξ αρχής άχρηστη και κενή περιεχομένου.

*Μετάφραση εκ του Γερμανικού από τη συμβολή στον υπό δημοσίευση τιμητικό τόμο για τον Καθηγητή Ulfrid Neumann. Ευχαριστώ τον Διδάκτορα κ. Βασίλειο Πετρόπουλο για την συνδρομή του στη μετάφραση του κειμένου.

[1] Για τον προσδιορισμό της ποινής βλ. Ν.Κ. Androulakis ZStW 108, σελ. 363.

[2] Εν προκειμένω νοούνται οι αξιόποινες πράξεις που βρίσκονται στον πυρήνα της εγκληματικής συμπεριφοράς. Ο Garofalo, Criminologie 1905 σελ. 321, ο οποίος εισήγαγε τον όρο (delitto naturale) τον χρησιμοποιούσε κατά την έννοια της εγκληματολογικής βιολογίας.

[3] Ν.Κ. Androulakis, ZstW 108 (1996) σελ. 300- 332.

[4] Βλ. Joel Feinberg, The Expressive Function of Punishment, σε: Antony Duff/David Garland, Α Reader on Punishment, 1994, σελ. 79.

[5] Ασχολείται μόνον με τον ουσιαστικό πυρήνα της έννοιας της ποινής, η οποία ολοκληρώνεται μέσω τυπικών  χαρακτηριστικών, όπως ιδίως η ιδιαίτερη ποινική διαδικασία που την νομιμοποιεί (καμία ποινή άνευ δίκης) με τις αρχές της (δημοσιότητα, προφορικότητα κ.λπ.), η οποία διεξάγεται από έναν ανεξάρτητο δικαστή. Όταν ελλείπουν τα τυπικά χαρακτηριστικά (της ποινής) αλλά είτε όντως υπάρχουν είτε εικάζεται ότι υπάρχουν, τα ουσιαστικά χαρακτηριστικά της, τότε έχουμε να κάνουμε με αυτό που ονομάζω δέουσα ποινή. Σχετικά με αυτή την έννοια συχνά αναφέρεται η υπόθεση που εκδικάστηκε από το ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ το 1960 Flemming vs Nestor (βλ. Joel Feinberg, Doing and Deserving 1970. Ν.Κ. Androulakis, ZStW 108 (1996) σελ. 321). Στον Βούλγαρο κομμουνιστή Nestor αφαιρέθηκε η σύνταξη λόγω της συμμετοχής του στο κομμουνιστικό κόμμα. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο θεώρησε αυτό ως ποινή και ακύρωσε την αφαίρεση. Ωστόσο το ανώτατο Δικαστήριο είχε διαφορετική άποψη.

[6] Βλ. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1979, σελ. 19 επ.

[7] Βλ. Roxin Strafrecht AT I 2. Aufl. 1994, σελ. 13

[8] Βλ. την συμβολή του σε: Hefendehl/v.Hirsch/Wohlers, Die Rechtsgutstheorie, Legitimationsbasis des Strafrechts oder Glasperlenspiel, 2007, σελ. 13 επ.

[9] Βλ. J.S.Mill, On Liberty, π.χ. στην έκδοση «Utilitarianism, Liberty and representative Government», Everymans Edition 1971, σελ. 163.

[10] Ή παρενόχλησης ή προσβολής.

[11] Κατά την μετάφραση του Κ. Παπαγεωργίου, Schaden und Strafe, 1994, σελ. 263

[12] Βλ. Joel Feinberg, The moral Limits of the Criminal law Bd. 2 (Offence to others), 1985 σελ. 1 επ.

[13] Κατά τον Feinberg (ό.π.) η λέξη «παρενόχληση» («offence») καλύπτει ολόκληρο το φάσμα (the whole miscellany) των διαφορετικών γενικά ανεπιθύμητων αισθήσεων  (π.χ. θυμό, ντροπή, αηδία), ιδίως όταν αυτές προκαλούνται από τη συμπεριφορά άλλου.

[14] Βλ. λ.χ. BVerfGE 43, 291-347; 50, 142-162 και προσφάτως 122, 214 ff. Το Ε.Δ.Δ.Α. αναγνωρίζει ένα περιθώριο κρίσης στον εθνικό νομοθέτη (margin of appreciation) Βλ. Laskey/Leggard/Brown vs. United Kingdom, 13.2.1997, 24 ZHRR, 39.

[15] Μια ηθικά ουδέτερη συμπεριφορά μπορεί να ανήκει μόνον στο πεδίο των παραβάσεων τάξεως.

[16] «Καμία κοινωνία δεν μπορεί να λειτουργήσει δίχως την δυσανεξία, την αγανάκτηση και την αηδία», είπε ο λόρδος Devlin, The Enforcement of Morals, 1963, σελ 16/17, σίγουρα με μια δόση υπερβολής.

[17] Αμφότερα δημοσιευμένα στο ZStW, Band 127, σελ. 627-699.

[18] Βλ. την αναφορά του Brodowski, ZStW 127, σελ.  692 επ, 709 επ.