Α. Πραγματικά περιστατικά

Το έτος 2013 η Τ.R. 22 ετών, ανέφερε στο αστυνομικό τμήμα ότι δεχόταν συστηματικά κατά τα προηγούμενα έτη ενοχλητικά τηλεφωνήματα με απόκρυψη του αριθμού τηλεφώνου του καλούντος, πίστευε όμως ότι ο δράστης ήταν άντρας και συγκεκριμένα ο E.G.

Ανέφερε επιπλέον ότι την προηγούμενη ημέρα είχε λάβει δύο μηνύματα στο κινητό της. Το πρώτο περιείχε την φωτογραφία ενός πέους σε στύση με την αναφορά “E.G.” και το δεύτερο την αναφορά «Σου αρέσει μωρό μου; Είναι για σένα και για την κόρη σου». Οι ανακριτικές αρχές επιβεβαίωσαν από τον αριθμό τηλεφώνου και επιπλέον στοιχεία του λογαριασμού του αποστολέα ότι δράστης ήταν ο E.G.

Δυο εβδομάδες αργότερα ανακριτικός υπάλληλος επισκέφθηκε τον E.G. στην οικία του για να λάβει την κατάθεσή του. Κατά το χρόνο εκείνο ο E.G. ήταν 17 ετών και ζούσε με τους γονείς του. Είχε διαγνωστεί ότι πάσχει από σύνδρομο Asperger και επιπλέον εκκρεμούσε καταδικαστική εις βάρος του απόφαση για εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας. Ο E.G. πιστεύοντας ότι ο λόγος της επίσκεψης του αστυνομικού σχετιζόταν με την παραπάνω απόφαση που εκκρεμούσε εις βάρος του, αναστατώθηκε όταν έμαθε τον πραγματικό λόγο της επίσκεψης. Ομολόγησε ότι αυτός έπαιρνε τηλέφωνο κατά τα τελευταία έτη την T.R. και ότι αυτός έστειλε τα μηνύματα. Δήλωσε ότι η T.R. δούλευε για την μητέρα του, ότι έμαθε το τηλέφωνό της από το αρχείο της μητέρας του και ότι ένιωθε ερωτική έλξη γι’ αυτή. Ομολόγησε περαιτέρω ότι το εικονιζόμενο πέος στην φωτογραφία που έστειλε ήταν το δικό του.

Ο E.G. παραπέμφθηκε στο αρμόδιο δικαστήριο ανηλίκων με την κατηγορία της διακίνησης πορνογραφικού υλικού […], για την οποία κρίθηκε ένοχος […].Ο E.G. προσέφυγε στο εφετείο ισχυριζόμενος ότι η διάταξη δεν ερμηνεύτηκε ορθά και ότι επιπλέον είναι αντισυνταγματική. Το εφετείο επικύρωσε την καταδίκη με την αιτιολογία ότι η κείμενη νομοθεσία μπορεί να προστατεύει τους ανηλίκους και από τους εαυτούς τους μέσω της διαμόρφωσης ενός ορισμού της παιδικής πορνογραφίας που περιλαμβάνει και τις παραγόμενες από τους ίδιους φωτογραφίες[1]. Έκρινε επίσης ότι ο παραπάνω ορισμός δε ήταν αντισυνταγματικός και ότι η συμπεριφορά του κατηγορουμένου μπορούσε να διακριθεί από την αθώα ανταλλαγή ερωτικών φωτογραφιών μεταξύ εφήβων. Κατόπιν ο E.G. ζήτησε την επανεξέταση της υπόθεσης από το Ανώτατο Δικαστήριο.

Β. Σκεπτικό

Το ανώτατο δικαστήριο επικύρωσε και αυτό την καταδίκη. Ασχολήθηκε κυρίως με δύο ζητήματα: πρώτον, αν υπάγεται στην εφαρμοζόμενη διάταξη η περίπτωση της παραγωγής και διακίνησης φωτογραφιών σεξουαλικού περιεχομένου του ιδίου του ανήλικου δράστη, δηλαδή αν μπορεί δράστης και θύμα να ταυτίζονται. Δεύτερον, αν η εφαρμοζόμενη διάταξη είναι ανεπίτρεπτα αόριστη κατά παράβαση της ομοσπονδιακής νομοθεσίας και του συντάγματος.

Ως προς το πρώτο ζήτημα, το δικαστήριο βασίστηκε στο απλό γλωσσικό νόημα της διάταξης, κατά το οποίο οποιοσδήποτε (any person) μπορεί να είναι υποκείμενο του εγκλήματος, συνεπώς και ο ανήλικος. Ο κατηγορούμενος ισχυρίσθηκε ότι το υποκείμενο του εγκλήματος και ο ανήλικος που απεικονίζεται σε φωτογραφίες ερωτικού περιεχομένου πρέπει να είναι δύο διαφορετικά πρόσωπα, καθότι αν ο νομοθέτης επιθυμούσε το αντίθετο θα το είχε προβλέψει ρητώς. Το δικαστήριο απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό χρησιμοποιώντας το ίδιο επιχείρημα αντεστραμμένο. Υποστήριξε δηλαδή ότι ουδεμία ένδειξη κατατείνει στον αποκλεισμό των ανηλίκων από τον κύκλο των υποκειμένων του εγκλήματος, ούτε αναγκαίως στην διάκριση μεταξύ του υποκειμένου του εγκλήματος και του εικονιζόμενου στις φωτογραφίες προσώπου. Αν ο νομοθέτης επιθυμούσε κάτι τέτοιο θα το είχε πράξει ρητώς όπως σε ανάλογες περιπτώσεις. Περαιτέρω ο κατηγορούμενος υποστήριξε ότι ο σκοπός του νόμου ήταν η ποινική αντιμετώπιση των διακινητών παιδικής πορνογραφίας που εκμεταλλεύονται ανηλίκους για το προσωπικό τους κέρδος, όχι όμως και η τιμωρία ανηλίκων που εκουσίως προβαίνουν σε φωτογράφηση του σώματός τους. Κατά την άποψη, αντίθετα, του δικαστηρίου ο σκοπός της διάταξης, συνεπώς και το πεδίο εφαρμογής της, είναι ευρύτερος, καθότι για την προστασία των ανηλίκων έναντι αυτών που τους εκμεταλλεύονται, απαιτείται η καταπολέμηση της παιδικής πορνογραφίας σε όλα τα στάδια της εφοδιαστικής αλυσίδας, από την παραγωγή μέχρι και την πώληση στον τελικό αποδέκτη.

Ως προς το δεύτερο ζήτημα της συνταγματικότητας ή μη της υπό κρίση διάταξης, το δικαστήριο έκρινε ευθύς εξ αρχής ότι η παραγωγή παιδικής πορνογραφίας κείται εκτός του πεδίου εφαρμογής της 1^ης Τροποποίησης του Συντάγματος για την προστασία της ελευθερίας έκφρασης και ως εκ τούτου δεν απολαύει των αντίστοιχων εγγυήσεων. Ο κατηγορούμενος υποστήριξε το αντίθετο, με το επιχείρημα ότι η υπό κρίση περίπτωση διακρίνεται από τις συνηθισμένες περιπτώσεις παιδικής πορνογραφίας. Μάλιστα επικαλέστηκε προηγούμενη απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου των ΗΠΑ, με την οποία είχε κριθεί ότι η παραγωγή με ηλεκτρονικά μέσα εικόνων ανηλίκων -εικονικά-, καθώς και εικόνων ενηλίκων που παριστάνουν τους ανήλικους, εντάσσεται στην συνταγματικώς προστατευμένη ελευθερία έκφρασης των πολιτών, με αποτέλεσμα να ακυρωθεί ως αντισυνταγματικός νόμος που προέβλεπε ως αξιόποινες τις παραπάνω πράξεις. Υποστήριξε, λοιπόν, ο κατηγορούμενος ότι όπως στην προαναφερθείσα υπόθεση κανένας ανήλικους δεν έτυχε εκμετάλλευσης, έτσι ακριβώς έγινε και στην υπό κρίση. Ο κατηγορούμενος προέβη σε εκούσια φωτογράφηση του εαυτού του, όπως ακριβώς δικαιούται να πράξει οποιοσδήποτε ενήλικος. Το δικαστήριο απέρριψε τις παραπάνω αιτιάσεις, κρίνοντας ότι από την στιγμή που υπάρχει πραγματική απεικόνιση ανηλίκου στις φωτογραφίες, η συγκεκριμένη συμπεριφορά δεν υπάγεται στην συνταγματικώς προστατευόμενη ελευθερία έκφρασης.

Ο κατηγορούμενος ισχυρίστηκε στην συνέχεια ότι η αοριστία της διάταξης, την καθιστά αντισυνταγματική, διότι το άτομο δεν μπορεί να ενημερωθεί επαρκώς σχετικά με τις πράξεις που απαγορεύονται, καθότι δεν προσδιορίζεται το υποκείμενο του εγκλήματος, με αποτέλεσμα να υπάγεται κατ’ αρχήν στην διάταξη ακόμη και ανήλικος. Επιπλέον η αοριστία αυτή επιτρέπει στις Αρχές να διώκουν αυθαίρετα ανηλίκους, γεγονός που αναδεικνύεται ιδιαίτερα προβληματικό στις περιπτώσεις της συναινετικής ανταλλαγής ερωτικών φωτογραφιών μεταξύ ανηλίκων. Το δικαστήριο απέρριψε τις αιτιάσεις αυτές, πρώτον διότι αφενός οι Αρχές έχουν μεγάλη διακριτική ευχέρεια ως προς την άσκηση ποινικής δίωξης και αφετέρου δεν υπάρχουν ενδείξεις ότι στην υπό κρίση περίπτωση υπήρξε διακριτική μεταχείριση, δεύτερον διότι οποιοδήποτε σώφρον άτομο μπορεί να αντιληφθεί ποιες συμπεριφορές απαγορεύονται.

Κατά την μειοψηφούσα άποψη του δικαστηρίου, παρόλο που το γράμμα το νόμου δεν θέτει περιορισμούς στον κύκλο των πιθανών δραστών, η ιστορία της διάταξης δείχνει ότι θεσπίσθηκε για την προστασία των ανηλίκων έναντι της σεξουαλικής εκμετάλλευσης και για την τιμωρία όσων ωφελούνται από την εκμετάλλευση αυτή. Περαιτέρω υποστηρίχθηκε ότι, όταν ο ποινικός νόμος προστατεύει μια συγκεκριμένη ομάδα, δεν μπορεί να ερμηνευθεί έτσι, ώστε να διώκονται τα μέλη της προστατευόμενης ομάδας, εκτός αν ορίζεται ρητώς. Σημειωτέον ότι το δικαστήριο αντέκρουσε την άποψη αυτή, αναγνωρίζοντας ότι ο παραπάνω κανόνας εφαρμόζεται για την απαλλαγή της ευθύνης του θύματος ως (αναγκαίου) συμμέτοχου στην κύρια πράξη του δράστη, όχι όμως και στις περιπτώσεις κατά τις οποίες το μέλος της προστατευόμενης ομάδας, δηλαδή το θύμα, αναπτύσσει αυτουργική δράση, όπως στην προκειμένη περίπτωση. Τέλος, από την μειοψηφία εκφράσθηκε η άποψη ότι η ερμηνεία της πλειοψηφίας οδηγεί σε παράλογα αποτελέσματα, διότι αντιμετωπίζονται αυστηρότερα οι ανήλικοι που ανταλλάσσουν ερωτικά μηνύματα (sexting) απ’ ό,τι οι ενήλικοι που προβαίνουν στις ίδιες συμπεριφορές.

Γ. Παρατηρήσεις

1. Την σχολιαζόμενη απόφαση απασχόλησε το ζήτημα της ποινικής αξιολόγησης της παραγωγής, διακίνησης κ.λπ. «αυτοπορνογραφικού» υλικού, δηλαδή πορνογραφικού υλικού που απεικονίζει τον ίδιο τον δράστη και έχει παραχθεί ή/και διακινείται από τον ίδιο. Το ζήτημα αυτό σχετίζεται στενά με το φαινόμενο του sexting, δηλαδή της ανταλλαγής μηνυμάτων, εικόνων και βίντεο «σκληρού» συνήθως ερωτικού περιεχομένου μεταξύ ανηλίκων. Μάλιστα, βάσει ερευνών προκύπτει ότι το φαινόμενο αυτό έχει λάβει πολύ μεγάλες διαστάσεις στις ΗΠΑ, δεδομένου ότι υπολογίζεται ότι το 20% των εφήβων έχει στείλει ή δημοσιεύσει δικές του γυμνές ή ημίγυμνες φωτογραφίες ή βίντεο, ενώ το 69% έχει στείλει τέτοιο υλικό στον ερωτικό του σύντροφο, συνολικά δε το 65,5% των εφήβων ηλικίας 13-19 ετών έχει προβεί σε κάποιας μορφής sexting[2].

Η έκταση του φαινομένου υποστηρίζεται ότι έχει τις ρίζες του αφενός στην υπερβολική ανάπτυξη της σεξουαλικότητας των εφήβων ως απόρροια της γενικότερης κυριάρχησης του σεξ στις δυτικές κοινωνίες, αφετέρου στην ιδιαίτερη γνωστική, ψυχοκοινωνική και βιολογική ανάπτυξή τους, η οποία συνδέεται με μειωμένη δυνατότητα εκτίμησης κινδύνων ή μακροπρόθεσμων συνεπειών των πράξεών τους, επίδειξη ριψοκίνδυνων και επιπόλαιων συμπεριφορών, επιδίωξη άμεσων ικανοποιήσεων κ.α.[3]. Χαρακτηριστικό δε των παραπάνω είναι ότι η πλειοψηφία των ανηλίκων που προβαίνουν σε συμπεριφορές που εντάσσονται στο φαινόμενο του «sexting», επιδιώκουν είτε απλά να επικοινωνήσουν με άλλους εφήβους που είχαν ήδη αποστείλει γυμνές φωτογραφίες, είτε να επιδείξουν ερωτικά προκλητική συμπεριφορά, ενώ συνάμα αγνοούν τόσο τον άδικο χαρακτήρα της πράξης τους, όσο τις σοβαρές ποινικές τους ευθύνες[4].

2. Τα παραπάνω καθιστούν δυσχερή την ποινική αντιμετώπιση των φαινομένων αυτών και ιδιαίτερα προβληματική την υπαγωγή τους στις διατάξεις περί πορνογραφίας ανηλίκων. Η προβληματική αφορά κυρίως στην παραγωγή και διακίνηση αυτοπορνογραφικού υλικού, και όχι στο sexting καθαυτό, δεδομένου ότι το sexting έχει ευρύτερη έννοια, και δεν υπάγονται όλες οι εκφάνσεις του στις διατάξεις περί πορνογραφίας ανηλίκων[5]. Αντιθέτως οι περιπτώσεις παραγωγής αυτοπορνογραφικού υλικού υπάγονται κατ’ αρχήν ευθέως στις διατάξεις αυτές[6], βάσει των οποίων έχουν ήδη καταγραφεί πολλές καταδικαστικές αποφάσεις στις ΗΠΑ[7]. Οι εξελίξεις αυτές θέτουν με μεγαλύτερη έμφαση ζητήματα κυρίως αντεγκληματικής πολιτικής σχετικά με την ποινική αντιμετώπιση του φαινομένου αυτού[8]: πρέπει να «ενθαρρύνεται» η ποινική δίωξη των εν λόγω συμπεριφορών[9] ή αντιθέτως η αποποινικοποίησή τους[10];

Η άποψη που εκφράζεται υπέρ της δίωξης των συμπεριφορών αυτών τονίζει ότι παρά την ανωριμότητα και την θυματοποίηση των δραστών, η παραγωγή αυτοπορνογραφικού υλικού έχει συχνά στοιχεία κέρδους και εκμετάλλευσης άλλων ανηλίκων, ενώ παράλληλα συμβάλλει εν γένει στην προώθηση της παιδικής πορνογραφίας, η οποία βλάπτει και άλλους ανηλίκους[11]. Ωστόσο, προτείνεται η άσκηση ευρείας διακριτικής ευχέρειας εκ μέρους των διωκτικών αρχών, προτού ασκηθεί ποινική δίωξη, προκειμένου να εξετάζονται οι αιτίες της πράξης, η ηλικία του δράστη, η ύπαρξη υποστηρικτικού δικτύου για την αποτροπή της υποτροπής, ο ρόλος του δράστη στην παραγωγή του υπό συζήτηση υλικού, η συμμετοχή σε αυτήν και άλλων ανηλίκων, η επιδίωξη κέρδους ή άλλων εμπορικών σκοπών,  η έκταση της διακίνησης και η σοβαρότητα του πορνογραφικού υλικού[12].

Η αντίθετη άποψη επικεντρώνει την κριτική της, μεταξύ άλλων, στο γεγονός ότι οι ανήλικοι έρχονται αντιμέτωποι με δυσανάλογες ποινικές κυρώσεις, ότι είναι παράλογο να ποινικοποιείται η απεικόνιση της ερωτικής πράξης, τη στιγμή που επιτρέπεται η ίδια η πράξη αυτή από συναινούντες ανηλίκους, ότι η συναινετική και οικειοθελής αυτοπορνογραφία σεξουαλικά ενεργών εφήβων δεν είναι το είδος πορνογραφίας που ήθελε ο νομοθέτης να τιμωρήσει[13], καθώς και ότι η πράξη αυτή υπάγεται στον πυρήνα του δικαιώματος ιδιωτικότητας του εφήβου[14].

3. Το γενικότερο ζήτημα που τίθεται με την ως άνω απόφαση αφορά το πεδίο εφαρμογής του αδικήματος της πορνογραφίας ανηλίκων ως προς το υποκείμενο του εγκλήματος και ειδικότερα, αν μπορεί να υπαχθεί στον κύκλο των πιθανών δραστών ο ανήλικος που παράγει πορνογραφικό υλικό με αντικείμενο τον εαυτό του. Σημειωτέον ότι η προβληματική αυτή έχει ευρύτερη αξία πέραν της συγκεκριμένης αλλοδαπής νομοθεσίας, όχι μόνο διότι το πρόβλημα της παιδικής πορνογραφίας έχει διεθνή χαρακτήρα, αλλά διότι η διάταξη που τυποποιεί το έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας στον Ποινικό Κώδικα είναι παρεμφερής με αντίστοιχες διατάξεις της αλλοδαπής. Έτσι, κατά το άρθρο 348Α παρ. 1 ΠΚ, τιμωρείται με φυλάκιση όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας, κ.λπ. Αντίστοιχα η διάταξη την οποία εφάρμοσε η ως άνω απόφαση αναφέρει ότι διαπράττει το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων στο δεύτερο βαθμό, όποιος εν γνώσει του παράγει, δημοσιεύει [ή] διανέμει οπτικό ή έντυπο υλικό πορνογραφίας ανηλίκων[15]. Έτσι, το πρόβλημα ερμηνείας καθίσταται κοινό.

Εκκινώντας από την γραμματική ερμηνεία της διάταξης συνάγεται ότι οποιοσδήποτε μπορεί να είναι υποκείμενο του εγκλήματος. Επομένως, κατ’ αρχήν, και ο ανήλικος που απεικονίζεται στο πορνογραφικό υλικό. Αυτό καθίσταται σαφέστερο αν συγκριθεί η υπό κρίση διάταξη με άλλες διατάξεις του Ποινικού Κώδικα, όπως λ.χ. το άρθρο 308 ΠΚ, στο οποίο αναφέρεται ρητώς ότι το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος πρέπει να συνιστά πρόσωπο διάφορο του υποκειμένου. Για τον λόγο αυτό, δηλαδή επειδή υπάγονται στο εύρος της διάταξης και ανήλικοι, προβλέπεται ρητώς στην αντίστοιχη διάταξη  του ΓερμΠΚ (184cIV 2) ρήτρα εξαίρεσης του αξιοποίνου της παραγωγής υλικού παιδικής πορνογραφίας, όταν τελείται από ανηλίκους εν γένει, όχι μόνο από το απεικονιζόμενο στο πορνογραφικό υλικό πρόσωπο. Τα παραπάνω επιρρωνύουν κατ’ αρχήν το βασικό επιχείρημα της πλειοψηφίας στην υπό κρίση απόφαση, ότι δηλαδή αν ήθελε ο νομοθέτης να αποκλείσει τους ανηλίκους από το πεδίο εφαρμογής της διάταξης θα το είχε πράξει ρητώς. Βάσει του επιχειρήματος αυτού η άποψη της πλειοψηφίας συνάγει ότι η αυτουργική δράση του ανηλίκου δεν είναι νομικώς αποκεκλεισμένη.

Το αντεπιχείρημα του κατηγορουμένου βασίζεται σε συγκεκριμένη αρχή του κοινοδικαίου (common law), σύμφωνα με την οποία δεν υπόκειται σε τιμωρία το πρόσωπο που υπάγεται στην ομάδα των προστατευτέων από κάποια ποινική διάταξη ατόμων[16]. Η αρχή αυτή έχει βρει εφαρμογή ιδίως σε περιπτώσεις αποπλάνησης ανηλίκων και αιμομιξίας, όπου είχε κριθεί ότι το θύμα δεν μπορεί να κριθεί ως συμμέτοχος στο έγκλημα, ακόμα κι αν συμμετείχε στην πράξη εκουσίως[17]. Ωστόσο, κατά την άποψη της πλειοψηφίας η παραπάνω αρχή εφαρμόζεται μόνο επί συμμετοχικής δράσης και όχι επί αυτουργικής. Δεδομένου, μάλιστα, ότι στην περίπτωση της πορνογραφίας ανηλίκων οι περισσότερες ποινικές διατάξεις στις ΗΠΑ δεν διακρίνουν μεταξύ ανηλίκων και ενηλίκων, όσον αφορά στον δράστη του εγκλήματος, συνάγεται ότι μπορεί να διωχθούν κατ’ αρχήν και οι ανήλικοι[18].

Η παραπάνω αρχή του κοινοδικαίου έχει ανάλογο περιεχόμενο με την έννοια της «αναγκαίας συμμετοχής», επί των εγκλημάτων συναντώμενης δράσης, όπου θεσπίζεται ποινική ευθύνη ενός μόνο εκ των δύο «αναγκαίων συμμετόχων». Στις περιπτώσεις αυτές, οι δράσεις εκάστου «αναγκαίου συμμετόχου» πρέπει να συναντηθούν μεταξύ τους, προκειμένου να συγκροτηθεί η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος (π.χ. συμπλοκή, αιμομιξία, αποπλάνηση παιδιών, απάτη)[19]. Τα εγκλήματα αυτά διακρίνονται σε δύο κατηγορίες: α) στην πρώτη ανήκουν οι περιπτώσεις, όπου ο κάθε «αναγκαίος συμμέτοχος» είναι πάντοτε αυτουργός (π.χ. δωροδοκία, συμπλοκή, αιμομιξία)[20]∙ β) Στην δεύτερη ανήκουν οι περιπτώσεις, όπου ο «αναγκαίος συμμέτοχος» δεν είναι αυτουργός, αλλά είναι είτε ο παθών από το έγκλημα (απάτη, τοκογλυφία, αποπλάνηση ανηλίκου, κατάχρηση σε ασέλγεια), περίπτωση που συναντάται συνηθέστερα, είτε τρίτος (διευκόλυνση αλλότριας ακολασίας, εκμετάλλευση πόρνης). Γίνεται δεκτό ότι ο παθών δεν τιμωρείται ως αυτουργός, καίτοι η συμβολή του είναι αναγκαία για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος, διότι στις περιπτώσεις αυτές η οικεία ποινική διάταξη αποσκοπεί στην προστασία του[21]. Ωστόσο, τίθεται το ζήτημα, μήπως ο «αναγκαίος συμμέτοχος» μπορεί να τιμωρηθεί ως υπό στενή έννοια συμμέτοχος στο έγκλημα, όταν η συμμετοχή του δεν περιορίζεται στην από το νόμο «αναγκαία» για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος, αλλά υπερβαίνει τα όρια αυτής. Όσον αφορά στο προστατευόμενο από την ποινική διάταξη πρόσωπο, γίνεται δεκτό ότι αυτό ουδέποτε πράττει αδίκως ούτε καν ως συμμέτοχος στην εγκληματική πράξη, όταν στρέφεται κατά του εαυτού του, ακόμη κι αν δεν έχει εξουσία διάθεση του προστατευόμενου εννόμου αγαθού, καθότι ο αναγκαίος συμμέτοχος δεν προστατεύεται έναντι των αυτοπροσβολών του[22]. Όταν, όμως, με την ποινική διάταξη προστατεύονται υπερατομικά έννομα αγαθά ή έννομα αγαθά τρίτων, τότε η δυνατότητα να τιμωρηθεί ο αναγκαίος συμμέτοχος σύμφωνα με τις διατάξεις περί συμμετοχής θα εξαρτηθεί από την ερμηνεία της συγκεκριμένης διάταξης[23].

Ενόψει των παραπάνω, το ζήτημα που τίθεται είναι αν μπορεί ανάλυση περί «αναγκαίας συμμετοχής» να δώσει λύση στο υπό πραγμάτευση πρόβλημα. Περί «αναγκαίας συμμετοχής» γίνεται λόγος σε περιπτώσεις, όπου η αυτουργική ευθύνη του αναγκαίου συμμετόχου είναι εξ ορισμού και εκ των προτέρων εννοιολογικώς αποκεκλεισμένη, ως εκ της διαμόρφωσης της αντικειμενικής υπόστασης. Έτσι, λ.χ. ο ανήλικος στην κατάχρηση ανηλίκων σε ασέλγεια δεν μπορεί να νοηθεί ως αυτουργός του εγκλήματος λόγω της συγκεκριμένης διαμόρφωσης της αντικειμενικής υπόσταση και όχι λόγω του ότι είναι φορέας του προστατευόμενου εννόμου αγαθού, γεγονός το οποίο αποτελεί τον λόγο για τον οποίο ο νομοθέτης κατασκεύασε την ποινική διάταξη κατ΄αυτό τον τρόπο. Το γεγονός ότι είναι φορέας του εννόμου αγαθού αποκλείει ερμηνευτικά την ποινική ευθύνη σύμφωνα με τις περί συμμετοχή διατάξεις κατά τα ανωτέρω. Στην προκειμένη περίπτωση, η ποινική διάταξη περί πορνογραφία ανηλίκων, όπως δέχθηκε και η άποψη της πλειοψηφίας στην σχολιαζόμενη απόφαση, δεν αποκλείει εκ των προτέρων εκ της συγκρότησής της την αυτουργική δράση του απεικονιζόμενου στο πορνογραφικό υλικό ανηλίκου. Επιπλέον, η διαμόρφωση της διάταξης 348Α παρ. 1 ΠΚ, με εξαίρεση ίσως την περίπτωση της «παραγωγής» πορνογραφικού υλικού, δεν προϋποθέτει
συναντώμενη δράση του ανηλίκου, ούτε προβλέπεται ο τελευταίος ως «υλικό αντικείμενο» του εγκλήματος. Επομένως δεν μπορούν να εφαρμοσθεί ευθέως η ως άνω θεωρία περί «αναγκαίας συμμετοχής». Θα μπορούσε, όμως, να εφαρμοσθεί αναλογικά, ή έστω να αποτελέσει μεθοδολογικό «οδηγό» για την τελεολογική ερμηνεία της διάταξης.

4. Σε συνέχεια των ανωτέρω, αναδεικνύεται σε κρίσιμο ζήτημα αν ο απεικονιζόμενος ανήλικος είναι φορέας του προστατευόμενου από την διάταξη του άρ. 348Α ΠΚ εννόμου αγαθού. Έχουν υποστηριχθεί διάφορες απόψεις σχετικά με το προστατευόμενο έννομο αγαθό του εγκλήματος της πορνογραφίας ανηλίκων. Μια μερίδα απόψεων υποστηρίζει ότι η πορνογραφία ανηλίκων συνιστά προσβολή της δημόσιας τάξης, δεδομένου ότι δεν τυποποιούνται συμπεριφορές οι οποίες συνεπάγονται καθ’ εαυτές την σεξουαλική εκμετάλλευση συγκεκριμένων ανηλίκων[24]. Η άποψη αυτή υποστηρίχθηκε υπό την ισχύ παλιότερης «έκδοσης» του άρ. 348Α, σύμφωνα με το οποίο η πορνογραφία ανηλίκων ήταν αξιόποινη μόνο όταν τελούνταν από κερδοσκοπία. Δικαιολογητική βάση του στοιχείου της «κερδοσκοπίας» ήταν ότι αξιόποινες θεωρούνταν μόνον οι πράξεις που εντάσσονταν σε οργανωμένη ή κατ’ επάγγελμα διακίνηση του υλικού παιδικής πορνογραφίας για τον πορισμό εισοδήματος, δηλαδή πράξεις που απευθύνονταν σε αόριστο αριθμό ατόμων[25]. Κατ’ άλλη, άποψη αντικείμενο προστασίας είναι η «ανηλικότητα», η οποία προσβάλλεται κυρίως από την οργανωμένη γενετήσια εκμετάλλευση των ανηλίκων[26].

Μια άλλη μερίδα απόψεων περί προστατευόμενου εννόμου αγαθού, με αμιγώς παιδοκεντρικό χαρακτήρα, εντοπίζουν την προσβολή είτε στην τιμή του παιδιού μέσω της αναπαραγωγής της εικόνας του και στην διακινδύνευση της δυνάμει σεξουαλικής του αυτοδιάθεσης[27], είτε στην προσβολή της γενετήσιας ελευθερίας του απεικονιζόμενου ανηλίκου, η οποία μπορεί να οδηγήσει και στην διακινδύνευση της ψυχικής υγείας και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, αλλά και στην αφηρημένη διακινδύνευση της γενετήσιας ελευθερίας των ανηλίκων γενικά, επειδή υφίσταται ο κίνδυνος θυματοποίησής τους στο μέλλον[28].

Συνδυασμό, σε κάποιο βαθμό, των παραπάνω απόψεων αποτελεί η ορθότερη άποψη, ότι νομικό αντικείμενο προστασίας είναι τόσο οι ανήλικοι γενικά όσο και ο εκάστοτε απεικονιζόμενος στο πορνογραφικό υλικό ανήλικος, ενώ ταυτόχρονα σκοπείται και η καταπολέμηση της οργανωμένης «αγοράς» υλικού παιδικής πορνογραφίας[29]. Πράγματι, το γεγονός ότι απαλείφθηκε από την διάταξη το στοιχείο της «κερδοσκοπίας», με αποτέλεσμα η διάταξη να καταστεί αυστηρότερη, δεν σημαίνει ότι πλέον δεν αποσκοπεί στην καταπολέμηση της οργανωμένης αγοράς παιδικής πορνογραφίας. Υποστηρίζεται, μάλιστα, ορθώς, ότι σκοπός του εγκλήματος της πορνογραφίας ανηλίκων, ιδίως όταν το πορνογραφικό υλικό αφορά  εφήβους, είναι κυρίως η αποτροπή της εμπορικής εκμετάλλευσης της συμμετοχής τους σε πορνογραφικές πράξεις^[30]. Ωστόσο, η απάλειψη της παραπάνω προϋπόθεσης τονίζει αντικειμενικά πρωτίστως την ανάγκη διεύρυνσης της προστασίας των ανηλίκων απέναντι σε πράξεις σεξουαλικής εκμετάλλευσης. Η έννοια της σεξουαλικής εκμετάλλευσης περιλαμβάνει τόσο την εκμετάλλευση δια του εξαναγκασμού των προσώπων αυτών στην διενέργεια και αποτύπωση σεξουαλικών πράξεων σε υλικό φορέα, όσο και την οικονομική εκμετάλλευσή τους δια της διακίνησης του πορνογραφικού υλικού[31]. Η απαγόρευση παραγωγής πορνογραφικού υλικού ανηλίκων παρέχει άμεση προστασία του ανηλίκου απέναντι στην πρώτη ως άνω μορφή εκμετάλλευσης, ενώ η απαγόρευση περαιτέρω διάθεσης του υλικού αυτού σε τρίτους παρέχει έμμεση προστασία του ανηλίκου απέναντι στην δεύτερη μορφή εκμετάλλευσης[32].

5. Σύμφωνα με τα παραπάνω, πρέπει να προβούμε σε διάκριση της ποινικής μεταχείρισης του ανηλίκου που παράγει, διανέμει, κατέχει κ.λπ. αυτοπορνογραφικό υλικό, ανάλογα με τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της πράξης του σε σχέση κυρίως με το προστατευόμενο έννομο αγαθό. Όταν ο ανήλικος παράγει, διανέμει το αυτοπορνογραφικό υλικό ή το πωλεί ή το διαθέτει περαιτέρω με οποιοδήποτε άλλο τρόπο έναντι ανταλλάγματος, τότε ο ανήλικος, πέραν από την αυτοπροσβολή του, συμβάλλει στην τροφοδότηση της οργανωμένης «αγοράς» υλικού παιδικής πορνογραφίας, η οποία μπορεί να αποτελέσει κίνδυνο για αόριστο αριθμό ανηλίκων που ενδέχεται να θυματοποιηθούν στο μέλλον. Επομένως το αξιόποινο του ανηλίκου ως αυτουργού του εγκλήματος της διακίνησης πορνογραφίας ανηλίκων είναι δεδομένο.

Αντιθέτως, όταν η παραγωγή ή κατοχή αυτοπορνογραφικού υλικού γίνεται για ιδία χρήση, τότε εντάσσεται στον πυρήνα της ιδιωτικότητας του ανηλίκου και της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητάς του κατ’ άρθρο 5 παρ. 1 Συντ. Έτσι, η τιμώρηση του ανηλίκου λ.χ. λόγω της λήψης και κατοχής γυμνών φωτογραφιών του εαυτού, θα αποτελούσε δυσανάλογο περιορισμό των παραπάνω ατομικών δικαιωμάτων κατ’ άρθρο 25 παρ. 1 Συντ., γεγονός που αφενός συστέλλει τον πρωτεύοντα απαγορευτικό κανόνα, αφετέρου καθιστά ανίσχυρο ως αντισυνταγματικό τον δευτερεύοντα κυρωτικό. Πολύ δε περισσότερο, αν λάβουμε υπόψη ότι κατά το άρθρο 339 ΠΚ, οι ασελγείς πράξεις μεταξύ ανηλίκων άνω των 15 ετών είναι ατιμώρητες, ενώ οι ασελγείς πράξεις μεταξύ ανηλίκων κάτω των 15 ετών είναι ατιμώρητες εφόσον η διαφορά ηλικίας μεταξύ των ανηλίκων δεν υπερβαίνει τα τρία έτη^[33]. Εφόσον, δηλαδή, η διενέργεια ασελγών πράξεων είναι επιτρεπτή υπό τις παραπάνω προϋποθέσεις, είναι πολύ περισσότερο επιτρεπτή η αποτύπωση των πράξεων αυτών^[34].

Τι γίνεται, όμως, στις περιπτώσεις εκείνες, κατά τις οποίες ο ανήλικος δεν περιορίζεται στην παραγωγή και κατοχή του αυτοπορνογραφικού υλικού, αλλά προβαίνει σε πράξεις περαιτέρω διάθεσης σε άλλα πρόσωπα, όπως ακριβώς συνέβη σύμφωνα με το ιστορικό της σχολιαζόμενης απόφασης; Εφόσον, η πράξη του δεν έχει στοιχεία κερδοσκοπίας ή εν γένει τροφοδότησης της «αγοράς» πορνογραφικού υλικού, τότε κατ’ αρχήν το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό εντοπίζεται στον ίδιο το εαυτό του. Εφόσον, λοιπόν, είναι ο φορέας του προσβαλλόμενου εννόμου αγαθού, σύμφωνα με τα παραπάνω δεν πράττει αδίκως, διότι η ποινική διάταξη δεν αποσκοπεί να προστατέψει τον παθόντα από αυτοπροσβολές[35]. Άλλωστε, η απειλή ποινικών κυρώσεων για συμπεριφορές αυτοβλάβης ή αυτοδιακινδύνευσης, θα οδηγούσε ενδεχομένως σε κατάλυση του φιλελεύθερου ποινικού δικαίου και στην απώλεια κάθε νομιμοποίησης της ποινής^[36]. Πέραν αυτού, όμως, στις περιπτώσεις αυτές μπορεί να γίνει λόγος για τελεολογική συστολή της διάταξης, εφόσον οι παραπάνω πράξεις δεν σχετίζονται με την εμπορική εκμετάλλευση του αυτοπορνογραφικού υλικού, η αποτροπή του οποίου είναι και ο βασικός σκοπός της ποινικής διάταξης, ιδίως όταν το πορνογραφικό υλικό αφορά σε εφήβους^[37].

Διαφοροποιεί την απάντηση στο προηγούμενο ερώτημα, το γεγονός ότι στην σχολιαζόμενη απόφαση το πρόσωπο προς το οποία στάλθηκε το αυτοπορνογραφικό υλικό δεν συναινούσε στην πράξη αυτή; Η απάντηση είναι αρνητική. Η άνευ συναίνεσης αποστολή του αυτοπορνογραφικού υλικού ενδέχεται να θεμελιώνει άλλα αδικήματα ή αστικές αξιώσεις για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης, αλλά σε καμία περίπτωση δεν επηρεάζει το αξιόποινο του εγκλήματος της πορνογραφίας ανηλίκων, διότι αυτή η ποινική διάταξη δεν αποσκοπεί στην προστασία εννόμων αγαθών τρίτων προσώπων. Αντιθέτως, η συναίνεση του αποδέκτη του αυτοπορνογραφικού υλικού, γεγονός που συμβαίνει συνήθως όταν μεταξύ των αποστολέα και του αποδέκτη υπάρχει ερωτική σχέση, επηρεάζει το αξιόποινο ως εξής: οι πράξεις αυτές μεταξύ ανηλίκων δεν είναι αξιόποινες^[38], διότι αποτελούν έκφραση της σεξουαλικής τους αυτοδιάθεσης και εντάσσονται παράλληλα στο πυρήνα της ιδιωτικότητάς τους^[39]. Πρόκειται, άλλωστε, για συμπεριφορές που εντάσσονται στην γενικότερη σεξουαλική αναζήτηση των εφήβων^[40], η οποία αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο της ψυχοκοινωνικής τους ανάπτυξης^[41]. Για τους λόγους αυτούς η ανταλλαγή αυτοπορνογραφικού υλικού μεταξύ ανηλίκων που διατηρούν ερωτικές σχέσεις θα συνιστά κατά κανόνα «κοινωνικώς πρόσφορη» συμπεριφορά, κείμενη εκτός της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, λόγω ακριβώς της κοινωνικής αποδοχής της σεξουαλικότητας των ανηλίκων[42], μέρος της οποίας αποτελεί και το φαινόμενο της ανταλλαγής αυτοπορνογραφικού υλικού.

ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ
[1]Βλ. State v. E.G., 377 P.3d 272 (2016), παρ. 23 επ., διαθέσιμη σε: www.leagle.com/decision/inwaco20160615i06.
[2]Βλ. L. Lowen, The National Campaign to Prevent Teen and Unplanned Pregnancy and CosmoGirl.com Reveal Results of Sex & Tech Survey: Large Percentage of Teens Posting/Sending Nude/Semi Nude Images,διαθέσιμοσε: http://www.thenational campaign.org, S.Lipkins, J. Levy & B. Jerabkova, Sex Offender Statistics by A Voice of Reason, Sexting Part II: Results and Recommendations of Sexting Study (Jul. 2, 2009),διαθέσιμοσε:http://sexoffender-statistics.blogspot.com.
[3]J. Halloran McLaughlin, Crime and Punishment: Teen Sexting in Context, Penn State Law Review Vol. 115:1, σ. 141-146.
[4]J. Halloran McLaughlin,όπ. π., σ. 145.
[5]Βλ. για την διάκριση, M. Graw Leary, Sexting or Self-Produced Child Pornography? The Dialog Continues—Structured Prosecutorial Discretion Within a Multidisciplinary Response, 17 VA. J. SOC. POL’Y & L., σ. 491-496.
[6]Βλ. 18 U.S.C. § 2256(8) (2006), όπου ορίζεται η παιδική πορνογραφία ως“any visual depiction, including any photograph, film, video, picture, or computer or computer-generated image or picture, whether made or produced by electronic, mechanical, or other means, of sexually explicit conduct”.
[7]W. Koch, Teens Caught „Sexting‟ Face Porn Charges, USA TODAY, Mar. 11, 2009, διαθέσιμο σε: http://www.usatoday.com, B. Prieta, Sexting‟ Teenagers Face Child-porn Charges, ORLANDO SENTINEL, Mar. 8, 2009, διαθέσιμο σε: http://www.orlandosentinel.com, Miller v. Skumanick, 605 F. Supp.2d 634, 640 (2009), A.H. v. State, 949 So.2d 234 (Fl. Dist. Ct. App. 2007), State v. Vezzoni, No. 22361-2-III, 2005 WL 980588 (Wash. App. Div. Apr. 28, 2005), State v. Canal, 773 N.W.2d 528, 528 (2009).
[8]C. Calvert, Sex, Cell Phones, Privacy, and the First Amendment: When Children Become Child Pornographers and the Lolita Effect Undermines the Law, 18 COMMLAW CONSPECTUS 1 (2009), J. A. Humbach, ‘Sexting’ and the First Amendment, 37 HASTINGS CONST. L.Q. 433 (2010), M. Graw Leary, Self-Produced Child Pornography: The Appropriate Societal Response to Juvenile Self-Sexual Exploitation, 15 VA. J. SOC. POL’Y & L. 1 (2007), της ιδίας, Sexting or Self-Produced Child Pornography? The Dialog Continues—Structured Prosecutorial Discretion Within a Multidisciplinary Response, 17 VA. J. SOC. POL’Y & L. 486 (2010), R. D. Richards & C. Calvert, When Sex and Cell Phones Collide: Inside the Prosecution of a Teen Sexting Case, 32 HASTINGS COMM. & ENT. L.J. 1 (2009), S. F. Smith, Jail for Juvenile Child Pornographers?: A Reply to Professor Leary, 15 VA. J. SOC. POL’Y & L. 505 (2008), W. Jesse Weins&T. C. Hiestand, Sexting, Statutes, and Saved by the Bell: Introducing a Lesser Juvenile Charge With an “Aggravating Factors” Framework, 77 TENN. L. REV. 1 (2009).
[9]M. Graw Leary, Self-Produced Child Pornography, όπ. π., σ. 26.
[10]S. F. Smith,όπ. π., σ. 541.
[11]M. Graw Leary,όπ. π., σ. 39.
[12]M. Graw Leary,όπ. π., σ. 48-49.
[13]S. F. Smith, όπ. π., σ. 505, 522, 534.
[14]J. Halloran McLaughlin,όπ. π., σ. 173-174.
[15] “[a] person commits the crime of dealing in depictions of a minor engaged in sexually explicit conduct in the second degree when he or she knowingly develops, publishes, [or] disseminate[s] any visual or printed matter that depicts a minor engaged in an act of sexually explicit conduct”.
[16]Gebardi v. United States, 287 U.S. 112, 123 (1932), παραπέμποντας στην Queen v. Tyrell, (1894) 1 Q.B. 710 (U.K.).
[17] People v. Tobias, 21 P.3d 758, 764-65 (Cal. 2001), In re Meagan R., 49 Cal. Rptr. 2d 325 (Cal. Ct. App. 1996).
[18]R. H. Wood, The Failure of Sexting Criminalization: A Plea for the Exercise of Prosecutorial Restraint, 16 Mich. Telecomm. &Tech.L. Rev. 151 (2009), σ. 172.
[19] Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο ΓΜ ΙΙ, σ. 304.
[20] Βλ. Μυλωνόπουλο, όπ. π.
[21]Δημάκης, σε:ΣυστΕρμΠΚ (επιμ. Σπινέλλη), άρθρα 45-49, πλγρ. 133, Μυλωνόπουλος, όπ. π., σ. 305.
[22] Roxin, Strafrecht AT II, σ. 142-143, Μυλωνόπουλος, όπ. π., σ. 306.
[23] Βλ. Μπιτζιλέκη, Συμμετοχική πράξη, σ. 129, Δημάκη, όπ. π.
[24]Βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών εννόμων αγαθών, 2006, σ. 247 επ.
[25]Βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών εννόμων αγαθών, 2014, σ. 304.
[26]Βλ. Νούσκαλη, Πορνογραφία ανηλίκων: Τα κρίσιμα ζητήματα του άρθρου 348^Α ΠΚ, ΠοινΔικ 2006, σ. 912 επ. Έτσι και Μπουρμάς, Προσπάθειες εννοιολογικού προσδιορισμού της κατοχής ηλεκτρονικών δεδομένων με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας, ΠοινΔικ 2009, σ. 322, Κωστάρας, Ποινικό Δίκαιο, 2007, σ. 905.
[27]Βλ. Καρανικόλα, Παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο: προβληματισμοί γύρω από τη νέα ρύθμιση του άρ. 348Α ΠΚ, ΠοινΔικ 2005, 964 επ.
[28]Βλ. Κιούπη, Πορνογραφία ανηλίκων: ερμηνευτικές προσεγγίσεις του άρθρου 348Α ΠΚ, ΠΛογ 2008, 5 επ. Βλ. αναλυτικότερα Πολυζωϊδου, Το αξιόποινο της πορνογραφίας ανηλίκων, σ. 154 επ.
[29]Βλ. Eisele, σε:Schönke-Schröder, 29^ηεκδ., άρθρο184b, πλγρ. 1, με περαιτέρω παραπομπές.
[30] BT-Drs., 16/9646, σ. 18, Hörnle, Die Umsetzung des Rahmenbeschlusses zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie, NJW 49 2008, σ. 3523.
[31] Πρβλ. Naso C., "Sext Appeals: Re-Assessing the Exclusion of Self-Created Images from First Amendment Protection." American University Criminal Law Brief 7, no. 1 (2011), σ. 8.
[32] Πρβλ. Landesgerichtes Innsbruck, σε:  OLG Innsbruck απόφαση της 16.1.2015, 6 Bs 309/14p,
[33]Βλ. παρ. 2 άρ. 339 ΠΚ. Πρβλ. Hörnle, όπ. π., σ. 3524.
[34]Πρβλ. S. F. Smith, όπ. π.
[35] Βλ. αντιθ. OLG Innsbruck απόφαση της 16.1.2015, 6 Bs 309/14p, όπου έγινε δεκτό σε περίπτωση sexting με αυτοπορνογραφικό υλικό ότι στοιχειοθετείται το αντίστοιχο αδίκημα της πορνογραφίας ανηλίκων (άρθ. 207 ΑυστρΠΚ), διότι αντικείμενο προστασίας δεν είναι μόνο ο απεικονιζόμενος ανήλικος, αλλά και άλλοι ανήλικοι ως πιθανοί θεατές του περιεχομένου.
[36]Βλ. A. von Hirsch, Direct Paternalism: Punishing the Perpetrators of Self-Harm, (2008) 5 Intellectum, σ. 7-25.
[37] BT-Drs., 16/9646, σ. 18, Hörnle, όπ. π., σ. 3523.
[38]Βλ. Eisele,όπ. π., άρθρο 184c, πλγρ. 9, BT-Drs. 16/3439, σ. 9.
[39]R. H. Wood, The Failure of Sexting Criminalization: A Plea for the Exercise of Prosecutorial Restraint, 16 Mich. Telecomm. &Tech.L. Rev. 151 (2009), σ. 175.
[40]R. H. Wood,όπ. π.
[41]S. K. Kar/A. Choudhury/A. P. Singh, Understanding normal development of adolescent sexuality: A bumpy ride, J Hum Reprod Sci. 2015 Apr-Jun; 8(2), σ. 70–74.
[42] Βλ. Naso C., όπ . π., σ. 14-15.