ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΕΔΔΑ
Υπόθεση K.S. και M.S.[1] εναντίον Γερμανίας,
Απόφαση της 06/01/2017,
Αρ. Πρσφ. 33696/11
{Κατ’ οίκον έρευνες επί τη βάσει παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, άρθρο 8 ΕΣΔΑ}
Ι. Το ιστορικό της υπόθεσης
Οι αιτούντες, K.S. και η σύζυγός του M.S., γεννηθέντες τα έτη 1939 και 1942 αντίστοιχα, είναι γερμανοί πολίτες και κατοικούν στο Lauf της Γερμανίας.
Το 2006 οι γερμανικές μυστικές υπηρεσίες, καταβάλλοντας υψηλό τίμημα, απέκτησαν από υπάλληλο τράπεζας του Λίχτενσταϊν τραπεζικά δεδομένα σε ψηφιακή μορφή, τα οποία διατηρούνταν στην εν λόγω τράπεζα και ο υπάλληλος είχε υποκλέψει. Τα τραπεζικά δεδομένα αφορούσαν καταθέσεις 800 γερμανών πολιτών, μεταξύ των οποίων και οι αιτούντες, που δεν είχαν νομίμως φορολογηθεί. Με βάση τα υποκλαπέντα δεδομένα, εκδόθηκε στις 10/04/2008 από δικαστήριο του Μπόχουμ, ένταλμα έρευνας στην οικεία των προσφευγόντων, οι οποίοι κρίθηκαν ύποπτοι τέλεσης αδικημάτων φοροδιαφυγής ύψους 100.000 ευρώ κατά προσέγγιση, για το χρονικό διάστημα των ετών 2002-2006. Στο ένταλμα έρευνας αναφερόταν ότι η κατ’ οίκον έρευνα ήταν απαραίτητη για την ανεύρεση περαιτέρω αποδεικτικών στοιχείων, όπως επίσης ότι κατόπιν στάθμισης μεταξύ της σοβαρότητας των εγκλημάτων αφενός και των συνταγματικών δικαιωμάτων των προσφευγόντων αφετέρου, η έρευνα δεν ήταν δυσανάλογο μέτρο. Κατά την έρευνα κατασχέθηκαν τραπεζικά έγγραφα και ηλεκτρονικά αρχεία.
Οι προσφεύγοντες προσέβαλαν την εγκυρότητα του εντάλματος ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, υποστηρίζοντας ότι εκδόθηκε κατά παράβαση διεθνών συμβάσεων και του γερμανικού δικαίου[2]. Οι προσφυγές τους απορρίφθηκαν σε πρώτο και δεύτερο βαθμό. Κατόπιν, άσκησαν συνταγματική προσφυγή (Verfassungsbeschwerde) ενώπιον του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου. Το τελευταίο απέρριψε την προσφυγή τονίζοντας ότι κατά πάγια νομολογία, δεν υπάρχει κάποιος απόλυτος κανόνας σύμφωνα με τον οποίο τα αποδεικτικά μέσα που αποκτήθηκαν παράνομα δεν δύναται να αξιοποιούνται στην ποινική διαδικασία. Ακόμα, υπενθύμισε ότι η υπό κρίση υπόθεση δεν σχετίζεται με το κατά πόσον τα συγκεκριμένα στοιχεία μπορούν να χρησιμοποιηθούν στην ποινική δίκη, αλλά με το προκαταρκτικό ζήτημα εάν αποδείξεις που ενδεχομένως ελήφθησαν κατά παράβαση διαδικαστικών κανόνων μπορούν να αποτελέσουν νόμιμη βάση για την έκδοση εντάλματος έρευνας. Περαιτέρω έκρινε ότι από τα πραγματικά περιστατικά δεν προέκυψε ότι οι μυστικές υπηρεσίες παραβίασαν σκόπιμα και συστηματικά το διεθνές ή το εθνικό δίκαιο, αφού ούτε προκάλεσαν την απόφαση τέλεσης της υποκλοπής, ούτε συνεργάστηκαν για την ολοκλήρωσή της, αντίθετα μάλιστα ο τραπεζικός υπάλληλος προσέφερε τα δεδομένα με δική του πρωτοβουλία. Τέλος, κατέληξε ότι τα κατώτερα δικαστήρια προέβησαν σε δίκαιη στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων, αφού μάλιστα υιοθέτησαν την ευνοϊκότερη για τους αιτούντες εκδοχή, ότι δηλαδή τα τραπεζικά δεδομένα πιθανώς ελήφθησαν παράνομα, χωρίς όμως η παραδοχή αυτή να επιτάσσει την απαγόρευση αξιοποίησής του στην επακολουθήσασα έρευνα. Άλλωστε, τα εν λόγω δεδομένα δεν αφορούσαν τον πυρήνα της ιδιωτικής ζωής των αιτούντων, αλλά τις επιχειρηματικές τους δραστηριότητες. Εν τέλει, τον Αύγουστο του 2012 οι προσφεύγοντες αθωώθηκαν για το αδίκημα της φοροδιαφυγής.
ΙΙ. Η εκτίμηση του ΕΔΔΑ
Το δικαστήριο έκρινε ότι οι ανακριτικές έρευνες στην κατοικία συνιστούν επέμβαση στην άσκηση του δικαιώματος του άρθρου 8 ΕΣΔΑ περί σεβασμού της κατοικίας των προσφευγόντων. Εν συνεχεία, εξέτασε αν η ανακριτική αυτή επέμβαση κρίνεται ως δικαιολογημένη κατά την παρ. 2 του άρθρου 8 ΕΣΔΑ. Κατά την εκτίμηση του δικαστηρίου για να είναι δικαιολογημένη θα πρέπει να προβλέπεται από τον νόμο, να επιδιώκεται μέσω αυτής ένας νόμιμος σκοπός και να είναι αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία. Αρχικά επεσήμανε ότι η επέμβαση θα πρέπει να έχει έρεισμα στον νόμο, όπως αυτός ερμηνεύεται από τα δικαστήρια. Μάλιστα ο νόμος θα πρέπει να είναι σύμφωνος με την αρχή του κράτους δικαίου (rule of law), εύκολα προσπελάσιμος και [εφαρμοστικά] προβλέψιμος, υπό την έννοια ότι το πρόσωπο που επηρεάζεται από τις συνέπειές του να μπορεί να ρυθμίσει κατάλληλα την συμπεριφορά του. Στην υπό κρίση περίπτωση, οι έρευνες προβλέπονταν από το άρθρο 13 γερμΣ και από τον γερμΚΠΔ στα άρθρα 102 και 105, ενώ η πάγια νομολογία του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου ότι δεν υφίσταται απόλυτος κανόνας μη αξιοποίησης παρανόμων αποδεικτικών μέσων, επέτρεπε στους προσφεύγοντες να προβλέψουν, έστω και με κατάλληλη νομική συμβουλή, ότι ήταν πιθανόν οι αρχές να βασίσουν την έκδοση εντάλματος ερευνών στα υποκλαπέντα τραπεζικά δεδομένα. Έκρινε επίσης ότι ο σκοπός των ερευνών ήταν νόμιμος και συνίστατο στην αποτελεσματική δίωξη αδικημάτων φοροδιαφυγής.
Το ΕΔΔΑ εκτίμησε επιπρόσθετα ότι για να είναι η ανακριτική επέμβαση αναγκαία θα πρέπει να ανταποκρίνεται σε μία πιεστική κοινωνική ανάγκη και να είναι ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Βέβαια, για τον καθορισμό της αναγκαιότητας της επέμβασης, το δικαστήριο αναγνωρίζει ότι καταλείπεται στα κράτη μέλη ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης (margin of appreciation). Είναι λοιπόν πιθανόν τα κράτη μέλη να καταφεύγουν σε έρευνες κατοικιών για την συλλογή αποδείξεων και εξιχνίαση εγκλημάτων. Το δικαστήριο όμως θα εξετάζει αν η δικαιολόγηση τέτοιου είδους μέτρων είναι επαρκής και αν έγινε σεβαστή η αρχή της αναλογικότητας. Ως κριτήρια αναλογικότητας αναγνωρίζονται α) η πρόβλεψη από τον νόμο επαρκών εγγυήσεων έναντι κρατικών καταχρήσεων, β) η βαρύτητα του εγκλήματος για το οποίο διεξήχθη η έρευνα, γ) ο τρόπος και οι συνθήκες υπό τις οποίες εκδόθηκε το ένταλμα έρευνας, ιδιαίτερα εάν υπήρχαν ή όχι άλλα αποδεικτικά μέσα κατά τον χρόνο αυτό, δ) το περιεχόμενο και ο σκοπός του εντάλματος, ειδικά σε σχέση με τη φύση της ερευνώμενης κατοικίας και τις απαραίτητες εγγυήσεις περιορισμού των συνεπειών της έρευνας σε λελογισμένα όρια και ε) η έκταση των πιθανών επιπτώσεων της έρευνας στην φήμη των θιγόμενων προσώπων.
Σχετικά με το πρώτο κριτήριο αναγνωρίστηκε ότι η εθνική νομοθεσία και πρακτική παρείχε επαρκή και αποτελεσματικά εχέγγυα έναντι τυχόν αυθαιρεσιών των αρχών. Η έρευνα διετάχθη από δικαστή, στηριζόμενη σε βάσιμες υπόνοιες τέλεσης εγκλήματος και στην υπόθεση ότι θα οδηγήσει στην ανακάλυψη αποδείξεων. Οι αιτούντες δικαιούνταν, όπως και έπραξαν, να προσφύγουν κατά του εντάλματος, ενώ τα εθνικά δικαστήρια συμμορφώθηκαν τόσο με τις προβλέψεις των εγχώριων νόμων όσο και με την νομολογία του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου. Άρα οι προβλεπόμενες εγγυήσεις στην σφαίρα των ερευνών είναι επαρκείς, αποτελεσματικές και έγιναν σεβαστές στην υπό κρίση υπόθεση. Ακόμα, η φοροδιαφυγή συνιστά ένα σοβαρό αδίκημα (serious offence) το οποίο επηρεάζει τα έσοδα των κρατών και την ικανότητά τους να ενεργούν προς το κοινό συμφέρον. Η καταπολέμησή της συνεπώς ανάγεται σε βασική προτεραιότητα των κρατών μελών.
Σε σχέση με τις συνθήκες έκδοσης του εντάλματος, κρίσιμο κατά το ΕΔΔΑ είναι το γεγονός ότι τα υποκλαπέντα δεδομένα ήταν τα μοναδικά αποδεικτικά στοιχεία, θεμελιωτικά των υπονοιών περί φοροδιαφυγής, με συνέπεια το ένταλμα έρευνας να εμφανιζόταν ως το μοναδικό μέσο για να διαπιστωθεί εάν πράγματι οι αιτούντες ήσαν υπεύθυνοι για το έγκλημα της φοροδιαφυγής. Άλλωστε δεν αποδείχθηκε ότι οι γερμανικές αρχές, κατά το κρίσιμο διάστημα, παραβίαζαν σκόπιμα και συστηματικά το διεθνές και εγχώριο δίκαιο με στόχο τη συλλογή αποδείξεων για τη δίωξη φορολογικών εγκλημάτων. Περαιτέρω, τα τραπεζικά δεδομένα δεν αποκτήθηκαν κατά παράβαση θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΣΔΑ, ενώ αφορούσαν πληροφορίες που οι αιτούντες θα έπρεπε να είχαν καταθέσει στις αρχές και δεν συνδέονταν στενά με την ταυτότητά τους.
Ως προς το περιεχόμενο και τον σκοπό του εντάλματος έρευνας, το δικαστήριο σημειώνει ότι περιείχε τους λόγους πάνω στους οποίους βασίστηκε (υπόνοια τέλεσης από τους αιτούντες του αδικήματος της φοροδιαφυγής), ενώ αναφερόταν σε αυτό η επείγουσα ανάγκη προς ανεύρεση πρόσθετων αποδείξεων. Ήταν λοιπόν αρκούντως σαφές, καθώς περιείχε ρητή και λεπτομερειακή αναφορά στο υπό διερεύνηση έγκλημα και στα αναζητούμενα αντικείμενα. Τέλος, δεν αναφέρθηκε από τους προσφεύγοντες ότι η έρευνα της κατοικίας επέδρασε αρνητικά στην φήμη τους.
Ενόψει των ανωτέρω, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι οι εθνικές αρχές υπερέβησαν το περιθώριο εκτίμησης που τους αναγνωρίζεται βασίζοντας το ένταλμα έρευνας στα υποκλαπέντα τραπεζικά δεδομένα και κρίνοντας την επέμβαση στο δικαίωμα σεβασμού της κατοικίας των προσφευγόντων ανάλογη με τον επιδιωκόμενο σκοπό. Η επέμβαση αυτή ήταν ένα μέτρο αναγκαίο σε μία δημοκρατική κοινωνία. Συμπερασματικά, δεν υπήρξε παραβίαση του άρθρου 8 ΕΣΔΑ.
ΙΙΙ. Παρατηρήσεις
Η προσφυγή των K.S. και M.S. κατά της Γερμανίας έφερε ενώπιον του ΕΔΔΑ ένα ζήτημα που απασχόλησε έντονα την γερμανική επικαιρότητα. Ήδη από το 2006 οι γερμανικές μυστικές υπηρεσίας προμηθεύτηκαν, για πρώτη φορά, υποκλαπέντα τραπεζικά δεδομένα από υπάλληλο τράπεζας του Λίχτενσταϊν, γεγονός που οδήγησε στην διεξαγωγή των μεγαλύτερων ερευνών φοροδιαφυγής στην ιστορία του Γερμανικού κράτους[3]. Η υπόθεση αποκτά ιδιαίτερο ενδιαφέρον αν αναλογιστεί κανείς ότι η πρακτική αυτή των γερμανικών αρχών συνεχίστηκε και τα επόμενα χρόνια, με διάφορες λίστες καταθετών σε τράπεζες του εξωτερικού να περιέρχονται στα χέρια των φορολογικών αρχών της Γερμανίας[4], οι οποίες μάλιστα διαμοιράστηκαν από το γερμανικό κράτος σε άλλα ευρωπαϊκά κράτη[5], μεταξύ των οποίων και η Ελλάδα[6]. Καθίσταται λοιπόν ευκρινές ότι τα πορίσματα που εξήγαγε το ΕΔΔΑ επί της παρουσιαζόμενης υπόθεσης έχουν βαρύνουσα σημασία και για την ελληνική έννομη τάξη, τα κρισιμότερα σημεία των οποίων θα επιχειρηθεί στα επόμενα να αναδειχθούν.
Το νομικό πρόβλημα επί του οποίου κλήθηκε να αποφανθεί το ΕΔΔΑ ήταν εάν είναι συμβατή με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ η κατ’ οίκον έρευνα, η οποία βασίστηκε στα εν λόγω τραπεζικά δεδομένα, με σκοπό την ανεύρεση περαιτέρω αποδείξεων τέλεσης αδικημάτων φοροδιαφυγής. Το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ επιβάλλει τον σεβασμό της κατοικίας των προσώπων, επιτρέποντας, κατ’ εξαίρεση υπό το φως της δεύτερης παραγράφου του ιδίου άρθρου, επεμβάσεις στο δικαίωμα αυτό, εφόσον προβλέπονται από τον νόμο, επιδιώκουν νόμιμο σκοπό και αποτελούν μέτρο αναγκαίο σε μία δημοκρατική κοινωνία. Οι προϋποθέσεις αυτές, εξετάστηκαν από το δικαστήριο, κατά την πάγια νομολογία του[7], υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας.
Κρίνοντας το δικαστήριο τις έρευνες σε κατοικία ως ένα μέτρο που αναντίρρητα συνιστά επέμβαση στο δικαίωμα του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ (άλλωστε αυτό δεν αμφισβητήθηκε από τα μέρη), θεώρησε επαρκή την θεμελίωση των ερευνών στα άρθρα 13 του γερμΣ., 102 και 105 του γερμΚΠΔ, ενώ έκρινε επίσης ότι τα εν λόγω άρθρα είναι σύμφωνα με την αρχή του κράτους δικαίου[8]. Το δικαστήριο επηρέασε η πάγια νομολογία του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου περί έλλειψης απόλυτου κανόνα απαγόρευσης αξιοποίησης παρανόμων αποδεικτικών μέσων, αν εξαιρέσει κανείς το άρθρο 136a γερμΚΠΔ που αναφέρεται γενικότερα στην δογματική των αποδεικτικών απαγορεύσεων, η οποία [νομολογία] κατέστησε μάλιστα το ενδεχόμενο διεξαγωγής ερευνών σε βάρος των αιτούντων προβλέψιμο. Δεν φαίνεται ωστόσο να απασχόλησε το δικαστήριο το γεγονός ότι τα τραπεζικά δεδομένα επί των οποίων βασίστηκε το ένταλμα έρευνας, καλύπτονταν από τραπεζικό απόρρητο. Βάσιμα λοιπόν ερωτάται κατά πόσον είναι εύλογο να αξιώνεται από τον πολίτη να προβλέψει ότι δεδομένα που τον αφορούν και προστατεύονται από το τραπεζικό απόρρητο ενδέχεται να υποκλαπούν και να θεμελιώσουν επέμβαση στα δικαιώματά του[9].
Αυτό που αξίζει να αναφερθεί είναι ότι το δικαστήριο, κατά την εξειδίκευση των κριτηρίων αναλογικότητας και ειδικότερα εξετάζοντας τον τρόπο και τις περιστάσεις έκδοσης του εντάλματος έρευνας, προσέδωσε ιδιαίτερο βάρος στο γεγονός ότι οι γερμανικές αρχές δεν αποδείχθηκε να έχουν παραβιάσει σκόπιμα το διεθνές και εθνικό δίκαιο με την απόκτηση των υποκλαπέντων δεδομένων, αντίθετα μάλιστα ενήργησαν γνωρίζοντας ότι παράνομα αποδεικτικά μέσα δύνανται, κατά την νομολογία των γερμανικών δικαστηρίων, να αξιοποιηθούν σε ποινικές διαδικασίες. Ωστόσο, μολονότι η διερεύνηση του τρόπου δράσης των αρχών κατά την συλλογή των αποδείξεων αποτελεί συνήθη πρακτική του δικαστηρίου, σύμφωνη με την προγενέστερη νομολογία του[10], η υπό κρίση παραδοχή του δικαστηρίου αντιβαίνει προς την ίδια την εξέλιξη των πραγμάτων. Ενδεικτικές εν προκειμένω είναι δηλώσεις γερμανών αξιωματούχων ότι αποβλέπουν στην μόνιμη απόκτηση τέτοιου είδους δεδομένων [πράγμα που στο μεταξύ έχουν κάνει], δηλώνοντας μάλιστα αμετανόητοι για την χρήση τους[11].
Εξίσου όμως σημαντική είναι η διαπίστωση ότι τα αθεμίτως κτηθέντα τραπεζικά δεδομένα ήταν το μοναδικό αποδεικτικό στοιχείο, στο οποίο αυτό μπορούσε να βασιστεί κατά τον χρόνο έκδοσης του εντάλματος. Με την διαπίστωσή του αυτή και εφαρμόζοντας την αρχή της αναγκαιότητας ως επιμέρους έκφανση της αρχής της αναλογικότητας, το δικαστήριο αναδεικνύει το ζήτημα της απώτερης επενέργειας (Fernwirkung) των παρανόμων αποδεικτικών μέσων[12]. Πιο συγκεκριμένα, το παράνομο της κτήσης των τραπεζικών δεδομένων, το οποίο κατ’ ορθότερη γνώμη δεν εξαλείφεται με την παράδοσή τους στην γερμανική κυβέρνηση[13], δεν επηρέασε τη νομιμότητα των διεξαχθεισών ερευνών και των αποδεικτικών μέσων που συλλέχθηκαν μέσω αυτής, επειδή τα τραπεζικά δεδομένα ήταν το μοναδικό αποδεικτικό μέσο στο οποίο η διεξαγωγή της έρευνας μπορούσε να στηριχθεί. E contrario λοιπόν μπορούμε να συναγάγουμε ότι η ύπαρξη άλλων αποδεικτικών μέσων θα καθιστούσε, κατά την κρίση του ΕΔΔΑ, ανεπίτρεπτη την αξιοποίηση των υποκλαπέντων δεδομένων για την έκδοση του εντάλματος έρευνας[14].
Οι παραδοχές του ΕΔΔΑ, μεταφερόμενες στα ελληνικά δεδομένα, συμβάλλουν στην εξαγωγή χρήσιμων επισημάνσεων. Στην ελληνική έννομη τάξη είναι γνωστή η απαγόρευση του άρθρου 19 παρ. 3 του Συντάγματος, στο οποίο ορίζεται ότι απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν ληφθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α. Προς τη συνταγματική επιταγή στοιχήθηκε και ο κοινός νομοθέτης με τον ν. 3674/2008, με τον οποίο καταργήθηκε η παρ. 4 του άρθρου 370 ΠΚ και το άρθρο 177 παρ. 2 απέκτησε την τελική του μορφή, διατάξεις οι οποίες λειτουργούσαν μέχρι τότε ως νομική βάση αποδοχής παράνομων αποδεικτικών μέσων στην ποινική διαδικασία από τα δικαστήρια παρά την απαγόρευση του Συντάγματος[15]. Πλην οριακών καταστάσεων σύγκρουσης θεμελιωδών δικαιωμάτων[16], η κανονιστική εμβέλεια των άρθρων 19 παρ. 3 Σ και 177 παρ. 2 ΚΠΔ[17] δεν αφήνει περιθώρια για σταθμίσεις και αποκλίσεις από το ρυθμιστικό τους πεδίο[18]. Άλλωστε, ορθά υποστηρίζεται ότι το άρθρο 177 παρ. 2 ΚΠΔ καθιερώνει την απώτερη επενέργεια των αποδεικτικών απαγορεύσεων και στα παράγωγα αποδεικτικά μέσα[19]. Συνεπώς, η αξιοποίηση υποκλαπέντων τραπεζικών δεδομένων με σκοπό την άσκηση ποινικών διώξεων και διεξαγωγή ερευνών είναι ανεπίτρεπτη, θα επέφερε δε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το άρθρο 171 παρ. 1 δ΄ ΚΠΔ. Σε κάθε περίπτωση, έρευνες επί τη βάσει παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων αντιβαίνουν στο κριτήριο της προβλεψιμότητας που θέτει το ΕΔΔΑ, εφόσον ο κανόνας είναι ότι τέτοιου είδους αποδεικτικά μέσα απαγορεύεται να αξιοποιηθούν.
Ρωγμή στο ανωτέρω κανονιστικό πλαίσιο επέφερε το άρθρο 65 του Ν 4356/2015, το οποίο προβλέπει εξαίρεση από τον κανόνα του άρθρου 177 παρ. 2 ΚΠΔ. Σε αυτό ορίζεται ότι επί πράξεων κακουργηματικού χαρακτήρα υπαγομένων στην αρμοδιότητα του Εισαγγελέα Οικονομικού Εγκλήματος ή του Εισαγγελέα Εγκλημάτων Διαφθοράς δεν εφαρμόζεται η παρ. 2 του άρθρου 177 ΚΠΔ, εφόσον το αποδεικτικό μέσο αφορά πληροφορίες ή στοιχεία, στα οποία οι ανωτέρω εισαγγελείς έχουν δικαίωμα πρόσβασης κατά τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 5 εδ. α΄ του Ν 4022/2011. Η χρήση του παραπάνω αποδεικτικού μέσου κατά την παραπομπή και την επακολουθούσα δίκη γίνεται δεκτή εφόσον κριθεί αιτιολογημένα ότι: α) η βλάβη που προκαλείται με την κτήση του είναι σημαντικά κατώτερη κατά το είδος, τη σπουδαιότητα και την έκταση από τη βλάβη ή τον κίνδυνο που προκάλεσε η ερευνώμενη πράξη, β) η απόδειξη της αλήθειας θα ήταν διαφορετικά αδύνατη και γ) η πράξη με την οποία το αποδεικτικό μέσο αποκτήθηκε δεν προσβάλλει την ανθρώπινη αξία. Όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, σκοπός του νεοπαγούς άρθρου είναι η δίωξη και τιμώρηση κακουργημάτων μεγάλης φοροδιαφυγής, η οποία θα εμποδιζόταν από τον απόλυτο χαρακτήρα του άρθρου 177 παρ. 2 ΚΠΔ. Μέσο προς επίτευξη αυτού του σκοπού είναι η αξιοποίηση τραπεζικών δεδομένων τα οποία περιήλθαν στις αρχές με μη νόμιμο τρόπο, ακόμα και αν αυτό ουσιαστικά θα συνεπαγόταν την «εξυγίανση» της υποκλοπής τους.
Μολονότι σε επίπεδο κοινού νόμου η απόκλιση από το άρθρο 177 παρ. 2 ΚΠΔ θα ήταν ευχερώς δυνατή, εντούτοις ο νομοθέτης του άρθρου 65 του Ν. 4356/2015 φαίνεται να αγνόησε την αποδεικτική απαγόρευση του άρθρου 19 παρ. 3 Σ. Η προκαταβολική στάθμιση εκ μέρους του νομοθέτη, όπως αποτυπώνεται στο άρθρο 65, δεν μπορεί να καταστρατηγήσει την συνταγματική στάθμιση που εμπεριέχεται στην υπέρτερης τυπικής ισχύος διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 Σ. Εξάλλου, η ορθή υπαγωγή των τραπεζικών δεδομένων προσώπων στην έννοια των προσωπικών δεδομένων[20], αναδεικνύει ότι η συλλογή τους κατά παράβαση του άρθρου 9Α επισύρει την απόλυτη απαγόρευση χρησιμοποίησής τους σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 3 Σ. Αντίθετη ρύθμιση νόμου, όπως αυτή του άρθρου 65 του Ν 4356/2015, ορθώς αποκρούεται ως αντισυνταγματική[21]. Αναφύεται όμως και ένα βαθύτερο ζήτημα αντίθεσης του υπό συζήτηση άρθρου με την αρχή του κράτους δικαίου. Διότι εφόσον προκρίνεται ως αρχή ο καθαγιασμός των μέσων από τον σκοπό τους, πρέπει πρώτα να απαντηθεί πειστικά ποιος θα αγιάσει τον ίδιο τον σκοπό.
[1] Στο πλαίσιο του άρθρου 47 παρ. 4 του κανονισμού του δικαστηρίου, ο Πρόεδρος του τμήματος έκανε δεκτό το αίτημα των προσφευγόντων να μη δημοσιευθούν τα ονόματά τους.
[2] Μεταξύ άλλων προβλήθηκε η παραβίαση της ευρωπαϊκής σύμβασης περί δικαστικής συνδρομής επί ποινικών υποθέσεων καθώς και των άρθρων 17 (1) και 17 (2) (2) του γερμανικού νόμου περί αθέμιτου ανταγωνισμού (Geheimnisverrat).
[3]http://www.spiegel.de/international/business/massive-tax-evasion-scandal-in-germany-the-liechtenstein-connection-a-535768.html
https://web.archive.org/web/20081103013551/http://www.sueddeutsche.de/,tt2m2/wirtschaft/artikel/599/158176/
[4] Η γνωστή και στην ελληνική επικαιρότητα ‘’Λίστα Borjans’’ αποκτήθηκε από το Γερμανικό κράτος το 2013 και περιείχε τραπεζικά δεδομένα καταθετών σε τράπεζα της Ελβετίας, http://www.reuters.com/article/us-germany-swiss-datatheft-specialreport-idUSBRE9AK0GT20131121
[5] http://www.wort.lu/en/business/tax-evasion-germany-sends-100-000-bank-details-to-over-19-european-countries-57a594a9ac730ff4e7f64997
[6] https://www.theguardian.com/world/2015/nov/25/germany-gives-greece-names-citizens-suspected-dodging-taxes
[7] Βλ. ενδεικτικά και Απόφαση της 25.3.1983 Silver κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Απόφαση της 2.9.1984 Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Απόφαση της 1.3.2007 Heglas κατά Τσεχικής Δημοκρατίας, Απόφαση της 4.12.2008 S. και Marper κατά Ηνωμένου Βασιλείου.
[8] Η εξέταση εκ μέρους του δικαστηρίου της ποιότητας του νόμου και η επίκληση της γενικής ρήτρας σεβασμού της αρχής του κράτους δικαίου αποτελεί συνήθη τάση του δικαστηρίου, η οποία έχει θεωρηθεί ως «έμμεση αναζήτηση θετικών κανόνων», βλ. Γιαννίδη Ι., Η δομή της νομολογίας του ΕΔΔΑ, ΠοινΧρ 9/2016, σ. 653. Χαρακτηριστική είναι η απόφαση της 10.03.2009 Bykov κατά Ρωσίας, όπου το Δικαστήριο διαπίστωσε προσβολή του άρθρου 8 ΕΣΔΑ, επειδή ο ρωσικός νόμος που επέτρεπε την συγκεκαλυμένη αστυνομική έρευνα στην οικία του προσφεύγοντος ήταν παντελώς ασαφής και αντίθετος στην αρχή του κράτους δικαίου.
[9] Το ζήτημα αυτό απασχόλησε τον δικαστή Vehabovic της σύνθεσης του δικαστηρίου, στη συντρέχουσα γνώμη την οποία διατύπωσε.
[10] Βλ. ενδεικτικά Απόφαση της 03.06.2016 Prade κατά Γερμανίας, Απόφαση 12.5.2000 Khan κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Απόφαση 11.07.2006 Jalloh κατά Γερμανίας.
[11] http://www.swissinfo.ch/eng/tax-evasion_german-state-targets-more-swiss-banks/41686584
[12] Το θέμα αυτό απασχόλησε το ΕΔΔΑ στην απόφασή του 01.06.2010 Gäfgen κατά Γερμανίας, το οποίο χρησιμοποίησε τον όρο long-rage effect.
[13] Kühne Hans- Heiner, Ποινικά και ηθικά ζητήματα από την εκ μέρους του κράτους αγορά παρανόμως κτηθέντων τραπεζικών δεδομένων, ΠοινΧρ 6-7/2010, σ. 438.
[14] Η θεωρία της απώτερης επενέργειας των αποδεικτικών απαγορεύσεων δεν επικρατεί στην γερμανική νομολογία, βλ. ενδεικτικά BGHSt Τ. 32, σ. 68 επ., BGHSt T. 34, σ. 362.
[15] Συμεωνίδου - Καστανίδου Ελ., Παραβίαση απορρήτου επικοινωνιών και αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη, ΠοινΔικ 11/2015, σ. 968.
[16]Έχει υποστηριχθεί, και υιοθετείται από την νομολογία, ότι αν το αποδεικτικό μέσο είναι το μόνο για την αθώωση του κατηγορουμένου ή το μοναδικό επί του οποίου το θύμα μπορεί να στηρίξει την καταγγελία του, ακόμα και αν είναι παράνομο, επιτρέπεται να αξιοποιηθεί, βλ. Ηλιοπούλου – Στράγγα Τζ., Χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων και δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου (Η αποδεικτική απαγόρευση του άρθρου 19 παρ. 3 του αναθεωρηθέντος Συντάγματος 2003, σελ. 93 επ., Ν. Ανδρουλάκης, Πρόλογος στο προαναφερθέν βιβλίο της Τ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, σελ. 13, Α. Ζύγουρας, Η δικονομική αξιοποίησις υπό των ιδιωτών των παρανόμως αποκτηθέντων υπ' αυτών αποδεικτικών μέσων μετά την τελευταίαν νομοθετικήν μεταβολήν, ΠοινΧρ 2008, 1014, ΑΠ 611/2006 ΠοινΔικ 2006, σ. 857.
[17] «Αποδεικτικά μέσα που έχουν ληφθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία».
[18] Παπαδαμάκης Α., Αποδεικτικές απαγορεύσεις και δίκαιη δίκη, ΠοινΔικ 6/2016, σ. 452
[19] Τζαννετής Α., Η αξιόποινη απόκτηση αποδεικτικών μέσων, ΠοινΧρ 1998, σ. 107, Νάιντος Χρ., Αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη, σ. 570.
[20] Τσαούσης Γ., Η πάταξη του Οικονομικού Εγκλήματος δικαιολογεί τον περιορισμό Θεμελιωδών Δικαιωμάτων σε ένα Κράτος Δικαίου; Σχολιασμός της αμφιλεγόμενης διάταξης του άρθρου 65 του Ν 4356/2015, Θεωρ.& Πρ. ΔιοικΔικ. Τεύχος 11/2016.
[21] Δαλακούρας Θ., Η ανακριτική διαδικασία στα εγκλήματα διαφθοράς. Όρια επέμβασης στα δικαιώματα του ατόμου υπό το φως της ΕΣΔΑ, ΠοινΔικ 2016, σ. 1108.
