Ι. Εισαγωγή

Στο ά. 396 ΠΚ 1950 προβλεπόταν το αδίκημα της “παρακώλυσης συναγωνισμού”^[1], σύμφωνα με το οποίο τιμωρούνταν «όποιος σε δημόσιους πλειστηριασμούς εμποδίζει με βία ή με απειλές τον ελεύθερο συναγωνισμό ή απομακρύνει με δώρα ή υποσχέσεις αυτόν που προσφέρει ή έχει την πρόθεση να προσφέρει». Η διάταξη αυτή παρέμεινε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του νέου ΠΚ και μεταφέρθηκε στη δεύτερη παράγραφο του ά. 395 ΠΚ^[2]. Παράλληλα, το αδίκημα της παρακώλυσης του συναγωνισμού εμπλουτίστηκε με μια νέα ποινική υπόσταση. Με αυτήν τιμωρούνται διάφοροι τρόποι παρακώλυσης του ελεύθερου συναγωνισμού σε προκηρύξεις δημόσιων έργων ή προμηθειών του ελληνικού δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης (ά. 395 παρ. 1 ΠΚ). Ο νομοθέτης στο νέο ά. 395 παρ. 1 ΠΚ επιχείρησε να ποινικοποιήσει τόσο την επενέργεια ενός μεμονωμένου ενδιαφερομένου για τον διαγωνισμό στη συμπεριφορά των ανταγωνιστών του (παρεμπόδιση συναγωνισμού με βία ή απειλές, απομάκρυνση ανταγωνιστών από τη διαδικασία με δώρα ή υποσχέσεις) όσο και καρτελικές συμπράξεις^[3] που προϋποθέτουν τη συναντώμενη δράση περισσότερων επιχειρήσεων (παρεμπόδιση του συναγωνισμού με εναρμονισμένες πρακτικές ή συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων)^[4].

II. Η διαδικασία σύναψης δημόσιων συμβάσεων

Πριν ασχοληθούμε με την ειδική υπόσταση του ά. 395 παρ. 1 ΠΚ, θα πρέπει να γίνουν μερικές γενικές παρατηρήσεις σχετικά με τη διαδικασία ανάθεσης και σύναψης δημόσιων συμβάσεων. Το ουσιαστικό και δικονομικό δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων, δηλαδή των συμβάσεων που συνάπτουν το δημόσιο, τα ΝΠΔΔ, οι ΟΤΑ, καθώς και άλλα νομικά πρόσωπα του ευρύτερου δημόσιου τομέα^[5] (στο εξής αναθέτουσες αρχές^[6]), ρυθμίζεται στον Ν. 4412/2016 περί δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών κ.λπ.^[7]. Στον νόμο αυτό γίνεται διάκριση μεταξύ τριών κατηγοριών δημόσιων συμβάσεων, ανάλογα με τη φύση του αντικειμένου τους^[8]: Των συμβάσεων έργων^[9], των συμβάσεων προμηθειών^[10] και των συμβάσεων υπηρεσιών^[11]. Για την κατηγοριοποίηση δε της κάθε σύμβασης είναι κρίσιμη η φύση του αντικειμένου της και όχι ο χαρακτηρισμός της στην οικεία προκήρυξη του δημόσιου φορέα^[12]. Σημείο έναρξης της διαδικασίας που θα καταλήξει στη σύναψη της δημόσιας σύμβασης αποτελεί η δημοσίευση της σχετικής προκήρυξης (ά. 61 Ν. 4412/2016), ενώ δεν αποκλείεται οι αναθέτουσες αρχές να γνωστοποιούν τις προθέσεις τους για τις σχεδιαζόμενες διαδικασίες σύναψης συμβάσεων δημοσιεύοντας προκαταρκτική προκήρυξη (ά. 62 Ν. 4412/2016). Ωστόσο, κατ΄ εξαίρεσιν, προβλέπονται και διαδικασίες σύναψης συμβάσεων για τις οποίες δεν απαιτείται η προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης. Τέτοιες είναι η απευθείας ανάθεση (ά. 2 παρ. 1 περ. 31 Ν. 4412/2016) και η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση (ά. 32 Ν. 4412/2016).

IΙΙ. Η ποινική προστασία του συναγωνισμού στο πλαίσιο προκηρύξεων δημόσιων έργων ή προμηθειών

Εισαγωγικά, θα πρέπει να επισημανθεί ότι το έγκλημα του ά. 395 παρ. 1 ΠΚ μπορεί να τελεστεί μόνο στο πλαίσιο ορισμένων δημόσιων προκηρύξεων («σε προκηρύξεις»), πρόκειται, δηλαδή, για ένα έγκλημα άμεσα συνδεδεμένο με ορισμένη κάθε φορά δημόσια διαγωνιστική διαδικασία (verfahrensgebundenes Delikt)^[13].

Το πεδίο εφαρμογής του ά. 395 παρ. 1 ΠΚ δεν καταλαμβάνει κάθε προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού. Οριοθετείται τόσο σε σχέση με τις πιθανές αναθέτουσες αρχές όσο και σε σχέση με το είδος δημόσιων συμβάσεων που αυτές επιδιώκουν να συνάψουν. Ως αναθέτουσες αρχές, κατ΄ άρθρο 395 παρ. 1 ΠΚ, νοούνται μόνον το δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, ενώ εκπίπτουν του πεδίου εφαρμογής της διάταξης τα νομικά πρόσωπα του ευρύτερου δημόσιου τομέα^[14]. Περαιτέρω, προστατεύεται ο ελεύθερος συναγωνισμός κατά τη διαδικασία ανάθεσης και σύναψης μόνο δύο κατηγοριών δημόσιων συμβάσεων: Των συμβάσεων εκτέλεσης δημόσιων έργων και των συμβάσεων προμηθειών. Αντιθέτως, δεν περιλαμβάνεται στο προστατευτικό πεδίο του ά. 395 παρ. 1 ΠΚ η διαδικασία συνομολόγησης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών. Η σκοπιμότητα της συγκεκριμένης νομοθετικής επιλογής, εξ απόψεως αντεγκληματικής πολιτικής, είναι αμφιλεγόμενη. Εφόσον μια σύμβαση συνδυάζει χαρακτηριστικά περισσότερων κατηγοριών συμβάσεων (μεικτές συμβάσεις), η διαπίστωση της φύσης της θα γίνει βάσει του κριτηρίου του «προέχοντος χαρακτήρα της σύμβασης», ο οποίος θα κριθεί με βάση την εκτιμώμενη αξία της κάθε αντιπαροχής (λ.χ. προμήθεια μηχανημάτων και εγκατάσταση αυτών, όπου η αγορά αποτελεί το κύριο αντικείμενο της σύμβασης)^[15].

Θα πρέπει να επισημανθεί ότι με το ά. 395 παρ. 1 ΠΚ τιμωρούνται οι περιγραφόμενες πράξεις παρεμπόδισης του συναγωνισμού ενόψει συγκεκριμένου διαγωνιστικού αντικειμένου και όχι όλες οι συστηματικές συνεννοήσεις κ.λπ. που αφορούν σε μελλοντικές, δηλαδή όχι ακόμη προκηρυχθείσες, ομοειδείς συμβάσεις ενός συγκεκριμένου κλάδου^[16].  Παρά το γεγονός ότι στο γράμμα της διάταξης γίνεται λόγος για “προκηρύξεις”, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι αντικείμενο προστασίας αποτελεί ο συναγωνισμός καθ΄ όλη τη διάρκεια της προσυμβατικής διαδικασίας, η οποία ολοκληρώνεται με την ανεύρεση του αντισυμβαλλομένου και τη σύναψη της δημόσιας σύμβασης. Τούτο, διότι η στρέβλωση του συναγωνισμού είναι δυνατή ήδη κατά το στάδιο δημοσίευσης της προκαταρκτικής προκήρυξης^[17]. Εξάλλου, ήδη κατά το προπαρασκευαστικό αυτό στάδιο, του οποίου έπεται η δυνατότητα υποβολής προσφορών^[18] ή αιτήσεων συμμετοχής^[19] από τους ενδιαφερομένους, ενεργοποιούνται οι μηχανισμοί του ελεύθερου συναγωνισμού, οι οποίοι αφενός θα επιτρέψουν την ελεύθερη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διεκδίκηση της συγκεκριμένης ανάθεσης, αφετέρου θα εξασφαλίσουν στην αναθέτουσα αρχή την πλέον συμφέρουσα προσφορά. Ήδη, δηλαδή, από τη δημοσίευση της προκαταρκτικής προκήρυξης η διαγωνιστική διαδικασία ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης έχει ξεκινήσει. Συμπερασματικά, το σημείο εκκίνησης της ποινικής προστασίας του συναγωνισμού επί δημόσιων συμβάσεων τοποθετείται ήδη στη δημοσίευση της οικείας προκαταρκτικής προκήρυξης, εφόσον τέτοια υπήρξε, διαφορετικά στη δημοσίευση της κύριας προκήρυξης.

Αντιθέτως, δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του ά. 395 παρ. 1 ΠΚ επί διαδικασιών ανάθεσης που δεν προϋποθέτουν δημοσιότητα, όπως η απευθείας ανάθεση ή η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση.

ΙV. Η παρεμπόδιση του συναγωνισμού με εναρμονισμένες πρακτικές ή συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων ή με βία ή με απειλές – Ο πρώτος τρόπος τέλεσης

1. Ενεργητικό υποκείμενο

Σύμφωνα με το ά. 395 παρ. 1 ΠΚ, η παρεμπόδιση του ελεύθερου συναγωνισμού στις προκηρύξεις δημόσιων έργων ή δημόσιων προμηθειών τελείται με εναρμονισμένες πρακτικές ή συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, ενώ είναι δυνατή η τέλεση και με τη χρήση βίας ή απειλών. Η χρήση της αναφορικής αντωνυμίας «όποιος» για τον προσδιορισμό των ενεργητικών υποκειμένων του εγκλήματος δημιουργεί την εντύπωση ότι πρόκειται για ένα κοινό έγκλημα που μπορεί να τελεστεί από τον οποιοδήποτε. Τούτο, πράγματι, ισχύει για το έγκλημα που πραγματώνεται με τη χρήση βίας ή απειλών^[20], το οποίο μπορεί να διαπραχθεί από οποιονδήποτε δράστη. Αντιθέτως, η παρακώλυση του συναγωνισμού μέσω συμφωνιών ή εναρμονισμένων πρακτικών μεταξύ επιχειρήσεων αποτελεί ένα έγκλημα καθήκοντος, καθότι ο απαγορευτικός ποινικός κανόνας απευθύνεται σε επιχειρήσεις^[21]. Την εγκληματική, δηλαδή, συμπεριφορά μπορούν να πραγματώσουν μόνον επιχειρήσεις, δηλαδή φυσικά ή νομικά πρόσωπα που ασκούν ορισμένη επιχείρηση, και όχι ο οποιοσδήποτε δράστης. Με δεδομένη την έλλειψη ποινικής ευθύνης των νομικών προσώπων στο ελληνικό δίκαιο και την απουσία από τον ΠΚ διάταξης αντίστοιχης της § 14 γερμΠΚ περί της ευθύνης του οργάνου, του εκπροσώπου ή του εντεταλμένου (Organ- und Vertreterhaftung), είναι δυνατή η τιμώρηση μόνον των φυσικών προσώπων που φέρουν την ιδιότητα του επιχειρηματία (φυσικό πρόσωπο-φορέας ατομικής επιχείρησης), η οποία εν προκειμένω θεμελιώνει το καθήκον^[22].

2. Εναρμονισμένες πρακτικές και συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων

Οι έννοιες της εναρμονισμένης πρακτικής και της συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων είναι γνωστές από το δίκαιο του του ελεύθερου ανταγωνισμού, όπως αυτό ρυθμίζεται στον Ν. 3959/2011 (βλ. ά. 1, 44 Ν. 3959/2011), και αποτελούν περιπτώσεις απαγορευμένης σύμπραξης επιχειρήσεων^[23], οι οποίες, εν προκειμένω, εκδηλώνονται ενόψει ορισμένης διαγωνιστικής διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης.

(i) Η έννοια της συμφωνίας

Ως συμφωνία νοείται η σύμπτωση βουλήσεων μεταξύ (δύο τουλάχιστον) ανεξάρτητων επιχειρήσεων^[24] να συμπεριφερθούν με συγκεκριμένο τρόπο^[25]. Δεν απαιτείται να πρόκειται για μια σύμβαση του ιδιωτικού δικαίου^[26], θα πρέπει, όμως, τα μέρη να την αντιλαμβάνονται ως δεσμευτική, έστω στο πλαίσιο μιας “συμφωνίας κυρίων”^[27]. Εξαιτίας δε της άτυπης μορφής της συμφωνίας, καθίσταται ιδιαιτέρως δυσχερής η απόδειξή της^[28]. Ήδη, λοιπόν, η σύναψη της συμφωνίας είναι αξιόποινη και αφορά όλους τους συμμετέχοντες σε αυτή, ανεξαρτήτως του ρόλου που αναμένεται να αναλάβουν στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας για την εφαρμογή του σχεδίου τους. Αξιόποινος είναι, επομένως, ο ευνοούμενος του καρτέλ που, αν όλα πάνε βάσει σχεδίου, θα αναλάβει τη σύμβαση, όσοι συμφωνούν να υποβάλουν εικονικές προσφορές ή αιτήσεις ενδιαφέροντος, για να δημιουργήσουν στην αναθέτουσα αρχή την εντύπωση ομαλού ανταγωνισμού, καθώς και όσοι συμφωνήσουν να απέχουν από τη διαδικασία^[29].

(ii) Η έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής

Περαιτέρω, τιμωρείται και η εφαρμογή εναρμονισμένων πρακτικών μεταξύ επιχειρήσεων. Η έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής, η οποία απαντάται μόνο στο δίκαιο του ανταγωνισμού, δημιουργήθηκε για να καταστείλει μορφές συμπαιγνίας που δεν συνιστούν συμφωνίες κατά την ανωτέρω έννοια^[30]. Εναρμονισμένη πρακτική αποτελεί κάθε είδος συντονισμού ανάμεσα σε επιχειρήσεις σχετικά με τη δράση τους στην αγορά, η οποία, αν και δεν συνιστά συμφωνία καθ΄ εαυτήν ελλείψει του στοιχείου της δεσμευτικότητας, αποτελεί μια συνειδητή προσπάθεια συνεργασίας έναντι των κινδύνων του ανταγωνισμού^[31]. Συνεπώς, στην έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής εμπίπτει κάθε μορφή επαφής ή επικοινωνίας μεταξύ επιχειρήσεων με στόχο την ανταλλαγή πληροφοριών^[32], ώστε να αποκλειστούν οι κίνδυνοι από μια αυτόνομη επιχειρηματική δράση^[33].

Ωστόσο, δεν αρκεί να υπάρχει απλώς αμοιβαία επαφή και συνεννόηση μεταξύ των επιχειρήσεων. Θα πρέπει, ακολούθως, να συντρέξει και ορισμένη ευθυγραμμισμένη συμπεριφορά, συναγόμενη από ένα «minimum αμοιβαίας επαφής»^[34]. Η εγκληματική πράξη συνίσταται, δηλαδή, τόσο στην αμοιβαία επαφή μεταξύ των επιχειρήσεων όσο και στην εναρμονισμένη συμπεριφορά τους, η οποία αποτελεί αποτέλεσμα της πρώτης^[35]. Πρόκειται, επομένως, για μια διμελή υπόσταση^[36], όπου οι δύο πράξεις που τη συναπαρτίζουν (επικοινωνία και εναρμονισμένη συμπεριφορά) θα πρέπει να συνδέονται αιτιωδώς^[37].

3. Η παρεμπόδιση του συναγωνισμού ως αποτέλεσμα της εγκληματικής συμπεριφοράς

Για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος απαιτείται, επιπροσθέτως, να προκληθεί αιτιωδώς από την εκάστοτε εγκληματική πράξη παρεμπόδιση του ελεύθερου συναγωνισμού. Κρίσιμο μέγεθος είναι ο συναγωνισμός στο πλαίσιο της διεξαγωγής ορισμένου δημόσιου διαγωνισμού και όχι ο ελεύθερος ανταγωνισμός στην οικεία αγορά, όπως συμβαίνει στο ά. 44 παρ. 1 Ν. 3959/2011. Συνεπώς, είναι αδιάφορο αν η διά της εγκληματικής συμπεριφοράς  παρεμπόδιση του ελεύθερου συναγωνισμού γίνεται αισθητή και έχει επιπτώσεις για την ελληνική ή την εσωτερική αγορά^[38]. Αρκεί να έχει επιπτώσεις στην υπό κρίση διαγωνιστική διαδικασία. Ακόμη, αδιάφορο είναι αν εκ της εγκληματικής ενέργειας ή συμπράξεως προκλήθηκε βλάβη στην περιουσία της αναθέτουσας αρχής ή των τυχόν λοιπών υποψηφίων (έστω υπό τη μορφή ματαίωσης προσδοκίας)^[39].  Η συστηματική τοποθέτηση της διάταξης στα αδικήματα κατά της περιουσίας δεν επαρκεί για τη συναγωγή αντίθετης ερμηνευτικής εκδοχής, καθότι η περιουσιακή ζημία (ή η επέλευση συγκεκριμένου κινδύνου αυτής) δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των αναγκαίων στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος^[40]. Κατά τούτο, με το ά. 395 παρ. 1 περ. α΄ ΠΚ καθιερώνεται ένα έγκλημα βλάβης του ελεύθερου συναγωνισμού στο πλαίσιο ορισμένης δημόσιας διαγωνιστικής διαδικασίας^[41], το οποίο, παράλληλα, είναι και έγκλημα αφηρημένης διακινδύνευσης της περιουσίας.

Μέσω της προκήρυξης δημόσιων διαγωνισμών εξυπηρετούνται δύο επιδιώξεις: Αφενός η διασφάλιση της πλέον αποδοτικής χρήσης των δημόσιων πόρων μέσω του ανταγωνιστικού μηχανισμού της ελεύθερης αγοράς, αφετέρου η εξασφάλιση ισότιμης πρόσβασης στην αγορά των δημόσιων συμβάσεων στις επιχειρήσεις του οικείου κάθε φορά κλάδου^[42]. Οι επιδιώξεις αυτές ματαιώνονται, όταν μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, στο πλαίσιο συνωμοτικής συμφωνίας, συντονισμένης δράσης ή εξαιτίας βίας ή απειλών, δεν υποβάλλει προσφορά (ή αίτηση συμμετοχής) για ορισμένο προκηρυχθέντα δημόσιο διαγωνισμό ή αποσύρει ήδη υποβληθείσα προσφορά ή υποβάλλει προσφορά αδικαιολόγητα υψηλή ή με αδικαιολόγητα χαμηλή έκπτωση (“προστατευτικές” προσφορές)^[43] ή, ακόμη, προσφορά τυπικά απαράδεκτη. Το επιβλαβές αποτέλεσμα συνίσταται στη νόθευση του (δημόσιου) διαγωνισμού (bid rigging), καθότι «επιχειρήσεις οι οποίες, υπό κανονικές συνθήκες αναμένεται να δρουν ανταγωνιστικά μεταξύ τους, εναρμονίζουν τη συμπεριφορά τους ως προς την υποβολή προσφοράς σε διαγωνιστική διαδικασία»^[44]. Η αποτελεσματικότητα της διαγωνιστικής διαδικασίας εξαρτάται από την ύπαρξη ανταγωνισμού μεταξύ των υποψηφίων, ο οποίος συντρέχει, όταν κάθε ενδιαφερόμενος, αυτόνομα, υποβάλλει προσφορά με τους καλύτερους δυνατούς όρους. Μόνον τότε θα εξασφαλιστεί η καλύτερη δυνατή συμφωνία, εξ απόψεως ποιότητας και κόστους, για την αναθέτουσα αρχή. Συνεπώς, πρόκειται για συμπράξεις ή συμπεριφορές per se αντιανταγωνιστικές^[45], οι οποίες τεκμαίρεται ότι έχουν αρνητικές επιπτώσεις στη λειτουργία του ανταγωνισμού^[46]. Περιττεύει δε, σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ^[47], η in concreto εξέταση της βαρύτητας της επίδρασής τους, διότι αποτελούν από τη φύση τους αισθητό περιορισμό του ανταγωνισμού^[48].

Ωστόσο, για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του ά. 395 παρ. 1 περ. α΄ ΠΚ δεν αρκεί η διαπίστωση ότι η σύμπραξη των δραστών εξ αντικειμένου παρακωλύει τον συναγωνισμό, ότι δηλαδή είναι αντικειμενικά πρόσφορη να επιφέρει το αποτέλεσμα αυτό. Θα πρέπει, επιπροσθέτως, να αποδειχθεί αν πράγματι περιορίστηκε η λειτουργία του συναγωνισμού στο πλαίσιο συγκεκριμένης κάθε φορά διαγωνιστικής διαδικασίας. Η κρίση αυτή θα στηριχθεί στη σύγκριση της πραγματικής εξέλιξης της διαγωνιστικής διαδικασίας και στην εξέλιξη που αυτή θα είχε, αν δεν είχε μεσολαβήσει η συμπεριφορά των δραστών (counterfactual analysis)^[49]. Σε κάθε περίπτωση που η αυτόνομη επιχειρηματική δράση των πραγματικών ή δυνητικών ανταγωνιστών περιορίστηκε εξαιτίας ορισμένης σύμπραξης ή εξαιτίας βίας ή απειλής, η παρεμπόδιση του συναγωνισμού είναι δεδομένη. Αντιθέτως, το αποτέλεσμα θα ελλείπει στις περιπτώσεις που οι δράστες δεν προχώρησαν στην υλοποίηση των συμφωνηθέντων ή όταν η βία ή οι απειλές δεν επηρέασαν τον τρόπο δράσης του αποδέκτη τους.

V. Η απομάκρυνση με δώρα ή υποσχέσεις αυτού που συμμετέχει στη διαδικασία – Ο δεύτερος τρόπος τέλεσης

Η απομάκρυνση υποψήφιου αναδόχου με την καταβολή δώρου ή με  υπόσχεση για κάποια μελλοντική παροχή ή πράξη, η οποία θα πρέπει να είναι δελεαστική για τον αποδέκτη της^[50], συνιστά μορφή συμφωνίας (βλ. ανωτέρω IV. 2. i.), η οποία εφαρμόζεται και έχει ως άμεσο αποτέλεσμα την απομάκρυνση κάποιου συμμετέχοντος από τη διαγωνιστική διαδικασία και άρα την παρεμπόδιση του συναγωνισμού. Ωστόσο, διακρίνεται από τον πρώτο τρόπο τέλεσης επί τη βάσει δύο σημείων. Πρώτον, ενεργητικό υποκείμενο του δεύτερου τρόπου τέλεσης μπορεί να είναι οποιοσδήποτε, πρόκειται δηλαδή για έγκλημα κοινό, σε αντίθεση με την παρακώλυση του συναγωνισμού μέσω συμφωνιών ή εναρμονισμένων πρακτικών μεταξύ επιχειρήσεων (βλ. ανωτέρω IV. 1.). Δεύτερον, απαιτείται η συμπεριφορά του δράστη να οδηγήσει στην απομάκρυνση του αποδέκτη του δώρου ή της υπόσχεσης από τη διαδικασία, στην οποία ήδη συμμετέχει, και όχι σε οποιαδήποτε μορφή παρακώλυσης του συναγωνισμού. Σε αντίθεση με το ά. 395 παρ. 2, όπου τιμωρείται η απομάκρυνση με δώρα ή υποσχέσεις τόσο του συμμετέχοντος στη διαδικασία του δημόσιου πλειστηριασμού όσο και εκείνου που έχει την πρόθεση να καταθέσει προσφορά, σύμφωνα με το ά. 395 παρ. 1 περ. β΄ ΠΚ ο απομακρυνθείς θα πρέπει να συμμετέχει ήδη στη διαγωνιστική διαδικασία. Επομένως, τιμωρείται μόνον η απομάκρυνση υποψηφίου, ο οποίος έχει ήδη καταθέσει προσφορά ή, έστω, αίτηση συμμετοχής για να διεκδικήσει ορισμένη δημόσια σύμβαση.

VI. Η σχέση του ά. 395 παρ. 1 ΠΚ με το ά. 395 παρ. 2 ΠΚ, καθώς και με το ά. 44 παρ. 1 Ν. 3959/2011

1. Η σχέση με το ά. 395 παρ. 2 ΠΚ

Εκ πρώτης όψεως φαίνεται διακριτό το πεδίο εφαρμογής των δύο παραγράφων του ά. 395 ΠΚ. Η  παράγραφος 1 αφορά την παρακώλυση του συναγωνισμού σε προκηρύξεις δημόσιων έργων ή δημόσιων προμηθειών και η παράγραφος 2 την παρακώλυση του συναγωνισμού σε δημόσιους πλειστηριασμούς. Ωστόσο, η συγκεκριμένη οριοθέτηση δεν είναι απαλλαγμένη αντιρρήσεων.

Η νομολογία, πριν από τη θέση σε ισχύ του νέου ΠΚ, είχε δεχτεί ότι ο διαγωνισμός προς σύναψη δημόσιας σύμβασης εμπίπτει στην έννοια του “δημόσιου πλειστηριασμού” κατ΄ ά. 396 ΠΚ 1950 (και, πλέον, κατ΄ ά. 395 παρ. 2 ΠΚ)^[51]. Την ως άνω θέση της νομολογίας δεν συμμερίστηκε ο νομοθέτης, ο οποίος, κατά τα φαινόμενα^[52], θεώρησε ότι υπήρχε κενό τιμώρησης. Συνεπώς, το πρώτο ζήτημα που τίθεται είναι αν οι δύο παράγραφοι του ά. 395 ΠΚ επικαλύπτονται ή όχι.

Ο όρος “πλειστηριασμός” απαντάται σε πολλούς τομείς του δικαίου (αστικό δίκαιο, πολιτική δικονομία, διοικητικό δίκαιο) και έχει ένα ιδιαιτέρως ευρύ περιεχόμενο.  Η έννοια του “πλειστηριασμού” διακρίνεται^[53] αφενός στον υπό ευρεία έννοια μειοδοτικό ή πλειοδοτικό διαγωνισμό για τη σύναψη συμβάσεων πώλησης, έργου, κ.λπ. και αφετέρου στον υπό στενή έννοια πλειστηριασμό που ρυθμίζεται από τον ΚΠολΔ^[54], καθώς και από τον ΚΕΔΕ^[55]. Συνεπώς, ο δημόσιος διαγωνισμός βρίσκεται μεταξύ των δυνατών σημασιών της ερμηνευόμενης λέξης, διότι εμπίπτει στην ανωτέρω ευρεία έννοια του όρου^[56]. Ωστόσο, στη σχετική ποινική διάταξη γινόταν, και εξακολουθεί να γίνεται, λόγος για “δημόσιο πλειστηριασμό”. Ως τέτοιος δεν νοείται ο πλειστηριασμός που διενεργείται από το δημόσιο ή από κάποιο ΝΠΔΔ ή ΟΤΑ, αλλά «κάθε πλειστηριασμός που διενεργείται δημόσια, με πρόσκληση προς το κοινό και στον οποίο μπορεί να λάβει μέρος όποιος επιθυμεί»^[57]. Πράγματι, με εξαίρεση τις περιπτώσεις σύναψης δημόσιας σύμβασης διά απευθείας αναθέσεως ή διά διαπραγματεύσεως χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, η διαδικασία συνομολόγησης δημόσιας σύμβασης κατόπιν σχετικής προκηρύξεως θα μπορούσε να εμπίπτει στην έννοια του “δημόσιου πλειστηριασμού”. Υπάρχει πρόσκληση προς το κοινό και οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας μπορεί να υποβάλει προσφορά^[58] ή έστω αίτηση συμμετοχής. Ωστόσο, ο δημόσιος διαγωνισμός δεν διενεργείται δημόσια, καθότι δεν διεξάγεται ανοιχτά και το κοινό δεν έχει τη δυνατότητα να παρακολουθήσει. Ακόμη και όταν αξιοποιείται η τεχνική ανάθεσης του ηλεκτρονικού πλειστηριασμού στο πλαίσιο διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης^[59], οπότε δίδεται στους υποψήφιους αναδόχους η δυνατότητα να προσαρμόσουν την προσφορά τους ενόψει των λοιπών προσφορών που έχουν υποβληθεί, ελλείπει το στοιχείο της δημοσιότητας της διαδικασίας, η οποία πραγματοποιείται κεκλεισμένων των θυρών. Επομένως, ελλείψει του στοιχείου της δημοσιότητας της διαδικασίας, ο δημόσιος διαγωνισμός δεν μπορεί να υπαχθεί στην έννοια του “δημόσιου πλειστηριασμού” κατ΄ ά. 395 παρ. 2 ΠΚ.

Αντιθέτως, οι πλειστηριασμοί, σύμφωνα με το ά. 959 παρ. 1 ΚΠολΔ (όπως ίσχυε προτού αντικατασταθεί με το άρθρο 207 παρ. 6 Ν. 4512/2018), γίνονταν «δημόσια ενώπιον συμβολαιογράφου της περιφέρειας του τόπου όπου έγινε η κατάσχεση», εξ ου και η αναφορά στο ά. 396 ΠΚ 1950 σε “δημόσιο πλειστηριασμό”. Συνεπώς, φαίνεται ότι ο ιστορικός νομοθέτης του ΠΚ 1950 απέβλεπε στην προστασία της αποδοτικότητας του πλειστηριασμού εν στενή εννοία, δηλαδή του αναγκαστικού (ά. 959-981, 998-1020 ΚΠολΔ) και του εκούσιου πλειστηριασμού (ά. 1021 ΚΠολΔ).  Ωστόσο, με τον Ν. 4512/2018 η σχετική αναφορά απαλείφθηκε από το ά. 959 παρ. 1 ΚΠολΔ («1. Τα κατασχεμένα πράγματα πλειστηριάζονται με ηλεκτρονικά μέσα ενώπιον συμβολαιογράφου της περιφέρειας του τόπου όπου έγινε η κατάσχεση»), ενώ, σύμφωνα με τα ά. 6-7 της Υ.Α. 41756 / 26.5.2017, δυνατότητα παρακολούθησης της ηλεκτρονικής διαδικασίας έχουν μόνον οι υποψήφιοι πλειοδότες, αφού προχωρήσουν σε ηλεκτρονική εγγραφή και υποβάλουν ηλεκτρονική αίτηση συμμετοχής στον συγκεκριμένο κάθε φορά πλειστηριασμό, μαζί με τα αναγκαία δικαιολογητικά. Άρα, ο χαρακτηρισμός του πλειστηριασμού ως “δημόσιου” στο ά. 395 παρ. 2 ΠΚ ουδέν εισφέρει, πλέον, στην οριοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. Αντιθέτως, καθιστά τη διάταξη ανεφάρμοστη, δεδομένου ότι ουδείς πλειστηριασμός (είτε αναγκαστικός είτε εκούσιος) διενεργείται δημοσίως μετά τη θέση σε ισχύ του Ν. 4512/2018.

2. Η σχέση με το ά. 44 παρ. 1 Ν. 3959/2011

Στο ά. 395 παρ. 1 ΠΚ τιμωρούνται συμπεριφορές, οι οποίες κατά ένα μέρος ήταν ήδη αξιόποινες σύμφωνα με το ά. 44 παρ. 1 εδ. β΄ Ν. 3959/2011^[60]. Οι οριζόντιες συμπράξεις μεταξύ επιχειρήσεων (συμφωνίες, εναρμονισμένες πρακτικές) που αποσκοπούν στην ποδηγέτηση ενός δημόσιου διαγωνισμού εμπίπτουν και στο πεδίο εφαρμογής του ά. 44 Ν. 3959/2011 (σε συνδυασμό με το ά. 1 Ν. 3959/2011). Η προβλεπόμενη στο ά. 395 παρ. 1 ΠΚ καρτελική σύμπραξη έχει ένα σαφώς στενότερο αντικείμενο προσβολής, το οποίο, όμως, αποτελεί ειδικότερη έκφανση του εννόμου αγαθού του ελεύθερου ανταγωνισμού. Επομένως,  οι δύο διατάξεις (ά. 395 παρ. 1 ΠΚ και ά. 44 Ν. 3959/2011) τελούν σε σχέση ειδικότητας^[61], σε ό, τι αφορά τους τρόπους τέλεσης της συμφωνίας και της εναρμονισμένης πρακτικής μεταξύ επιχειρήσεων. Εξάλλου, μια σύμπραξη μεταξύ επιχειρήσεων στο πλαίσιο ορισμένης δημόσιας προκήρυξης μπορεί να πληροί την αντικειμενική υπόσταση και των δύο εγκλημάτων ανεξαρτήτως του “αισθητού” ή μη αυτής της συμπεριφοράς στην οικεία αγορά^[62]. Σύμφωνα δε με τη νομολογία του ΔΕΕ^[63], οι συμπράξεις μεταξύ επιχειρήσεων ενόψει ορισμένου διαγωνισμού αποτελούν εξ αντικειμένου συμπεριφορές που περιορίζουν τον ανταγωνισμό (restrictions of competition “by object”), επί των οποίων η αρχή “de minimis”^[64] δεν έχει εφαρμογή^[65].

Αντιθέτως, η απομάκρυνση κάποιου υποψήφιου αναδόχου από τα επόμενα στάδια του διαγωνισμού με καταβολή δώρων ή με υποσχέσεις για παροχές (λ.χ. για μελλοντικά αντισταθμιστικά οφέλη ή για μελλοντική κατακύρωση μιας επωφελούς μειοδοσίας) συνιστά ειδική περίπτωση “συμφωνίας” κατά την έννοια του ά. 44 Ν. 3959/2011, ωστόσο δεν υπάρχει σχέση ειδικότητας μεταξύ των δύο διατάξεων. Τούτο, διότι το έγκλημα του ά. 395 παρ. 1 ΠΚ, όταν τελείται με την καταβολή δώρων ή υποσχέσεων, είναι κοινό, ενώ, αντιθέτως, το έγκλημα του ά. 44 Ν. 3959/2011 είναι ιδιαίτερο^[66]. Ωστόσο, η μεταξύ τους συρροή θα είναι φαινομένη, καθότι το ά. 395 παρ. 1 ΠΚ, ως αυστηρότερο, απορροφά τις ποινικές διατάξεις του ά. 44 Ν. 3959/2011.

ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ
[1] Στο πλαίσιο του παρόντος θα ακολουθηθεί η νομοθετική διατύπωση και, άρα, όποτε γίνεται αναφορά στο ά. 395 ΠΚ θα χρησιμοποιείται ο όρος “συναγωνισμός” αντί του όρου “ανταγωνισμός” που χρησιμοποιείται στον Ν. 3959/2011, αν και δεν είναι σαφής η σκοπιμότητα της συγκεκριμένη ορολογιακής διαφοροποίησης.
[2] Με μια ανεπαίσθητη τροποποίηση στο γράμμα της διάταξης, η οποία δεν μετέβαλε το ρυθμιστικό της πεδίου. Το ά. 395 παρ. 2 ΠΚ έχει ως εξής: «2. Όποιος σε δημόσιους πλειστηριασμούς εμποδίζει με βία ή με απειλές τον ελεύθερο συναγωνισμό ή απομακρύνει με δώρα ή υποσχέσεις αυτόν που συμμετέχει στη διαδικασία ή έχει την πρόθεση να καταθέσει προσφορά τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή».
[3] Δηλαδή για συμπράξεις δύο ή περισσότερων πραγματικών ή δυνητικών ανταγωνιστών που δραστηριοποιούνται  στο ίδιο επίπεδο αγοράς.
[4] Ωστόσο, όπως εύστοχα παρατηρεί ο Ι. Ανδρουλάκης (Η ποινική αντιμετώπιση των καρτέλ στους δημόσιους διαγωνισμούς, 2008, σ. 129), η απαξία της παρακώλυσης του συναγωνισμού σε δημόσιους διαγωνισμούς «δεν προσδιορίζεται κατά κανόνα από την δράση ενός επιμέρους υποψηφίου (όπως συμβαίνει στους πλειστηριασμούς στους οποίους αφορά το άρθρο 396 ΠΚ [ήδη ά. 395 παρ. 2 ΠΚ]), ούτε από τη χρήση μέσων όπως η βία και η απειλή (στις περιπτώσεις που συμβαίνει κάτι τέτοιο θα μπορούσαν να τύχουν εφαρμογής οι υπάρχουσες ποινικές διατάξεις περί παράνομης βίας ή εκβίασης), αλλά από την κοινή, συνωμοτική δράση περισσότερων ανταγωνιστών».
[5] Ως τέτοια νοούνται τα νομικά πρόσωπα που έχουν συσταθεί με σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος, η δραστηριότητά τους χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το δημόσιο ή από ΝΠΔΔ ή από ΟΤΑ ή και από άλλον οργανισμό δημοσίου δικαίου και, τέλος, το συλλογικό τους όργανο διοίκησης, διεύθυνσης ή εποπτείας συγκροτείται κατά πλειοψηφία από μέλη που διορίζονται είτε από το δημόσιο, είτε από ΝΠΔΔ, είτε από ΟΤΑ είτε από άλλον οργανισμό δημοσίου δικαίου. Πρβλ. Σπηλιωτόπουλο, Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου Ι¹⁵, 2017, σ. 177-178.
[6] Βλ. ά. 2 παρ. 1 περ. 1 Ν. 4412/2016.
[7] Με τον οποίο ενσωματώθηκαν στην εθνική έννομη τάξη οι οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ.
[8] Ράικος, Δίκαιο δημοσίων συμβάσεων³, 2019, σ. 50.
[9] Βλ. ά. 2 παρ. 1 περ. 6, 7 Ν. 4412/2016.
[10] Βλ. ά. 2 παρ. 1 περ. 8 Ν. 4412/2016.
[11] Οι οποίες διακρίνονται στις συμβάσεις εκπόνησης μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών και στις συμβάσεις γενικών υπηρεσιών, βλ. ά. 2 παρ. 1 περ. 9 α΄ και β΄ Ν. 4412/2016.
[12] Ράικος, ό.π., σ. 50.
[13] Walter, § 298 StGB und die Lehre von den Deliktstypen, GA 2001, 131, 140.
[14] Λ.χ. οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου που θεωρούνται “αναθέτουσες αρχές” κατ΄ ά. 2 παρ. 1 περ. 1α΄ Ν. 4412/2016. Πρβλ. και Σπηλιωτόπουλο, ό.π., σ. 177-178.
[15] Βλ. ά. 4 παρ. 2 Ν. 4412/2016, πρβλ. και Ράικο, ό.π., σ. 62.
[16] Βλ. Ι. Ανδρουλάκη, ό.π., σ. 20 επ. σχετικά με τη διάκριση μεταξύ ευκαιριακών ή «απρόοπτων συνεργασιών» και μακροπρόθεσμων ή «συστημικών» συνεργασιών.
[17] Να σημειωθεί ότι στις περιπτώσεις που προβλέπονται στο ά. 26 παρ. 5 Ν. 4412/2016 η προκαταρκτική προκήρυξη χρησιμοποιείται ως αποκλειστικό μέσο γνωστοποίησης της διαδικασίας σύναψης συμβάσεων και δεν απαιτείται η επακόλουθη δημοσιοποίηση κύριας προκήρυξης (βλ. και ά. 61 παρ. 1 Ν. 4412/2016).
[18] Εφόσον πρόκειται για ανοικτή διαδικασία του ά. 27 Ν. 4412/2016.
[19] Εφόσον πρόκειται για κλειστή διαδικασία (ά. 28 Ν. 4412/2016), για ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση (ά. 29 Ν. 4412/2016) ή για ανταγωνιστικό διάλογο (ά. 30 Ν. 4412/2016).
[20] Αρκεί κάθε είδους βία ή απειλή, δεν απαιτείται δηλαδή σωματική βία ή απειλή του σώματος. Έτσι Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΕΜ³, 2016, σ. 648.
[21] Βλ. Γ. Τριανταφύλλου, § 27 Ποινικό δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, σε: Τζουγανάτο (Επιμ.), Δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού², 2020, 2^ος τόμος, σ. 694.
[22] Αντιστοίχως, στο δίκαιο του ανταγωνισμού, όπου οι πρωτεύοντες κανόνες των ά. 1 Ν. 3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ έχουν ως αποδέκτες επιχειρήσεις, η θεμελίωση ποινικής ευθύνης είναι δυνατή μόνο για φυσικά πρόσωπα που φέρουν ορισμένες ιδιότητες εντός της επιχείρησης σύμφωνα με το ά. 25 παρ. 2 περ. γ΄ Ν. 3959/2011. Βλ. σχετικώς Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 694.
[23] Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 692.
[24] Πρόκειται επομένως για έγκλημα αναγκαίας συμμετοχής και πιο συγκεκριμένα για έγκλημα συναντώμενης δράσης, βλ. Βούλγαρη, Η ποινική αντιμετώπιση των συμπράξεων επιχειρήσεων (καρτέλ) κατά τον νόμο 703/1977, ΠοινΧρ 2009, 872, 877, Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 696.
[25] Βλ. Αθανασίου, § 7 Το αντικείμενο της απαγόρευσης: Μορφές συμπράξεων, σε: Τζουγανάτο (Επιμ.), Δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού², 2020, 1^ος τόμος, σ.  σ. 221, Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 696.
[26] Αθανασίου, ό.π., σ. 224.
[27] Δεν απαιτείται, δηλαδή, τα μέρη να έχουν πρόθεση ανάληψης ορισμένης νομικής δέσμευσης, αρκεί η ανάληψη ηθικής-πραγματικής δέσμευσης. Βλ. Αθανασίου, ό.π., σ. 224, Ι. Ανδρουλάκη, ό.π., σ. 49, Βούλγαρη, ό.π., 875-876, LK-StGB¹² / Tiedemann, § 298, πλαγ. 32, NK-StGB⁵ / Dannecker, § 298, πλαγ. 66, ΜüKoStGB³ / Hohmann, § 298, πλαγ. 67, 69.
[28] Ι. Ανδρουλάκης, ό.π., σ. 50.
[29] Ι. Ανδρουλάκης, ό.π., σ. 52.
[30] Αθανασίου, ό.π., σ. 236.
[31] Βούλγαρης, ό.π., 876, Αθανασίου, ό.π., σ. 236-237.
[32] Βλ. Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 699.
[33] Βούλγαρης, ό.π., 876.
[34] Ι. Ανδρουλάκης, ό.π., σ. 50.
[35] Σε επίπεδο εμπορικού δικαίου γίνεται δεκτό ότι η έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής περιλαμβάνει δύο στοιχεία: Τον συντονισμό της συμπεριφοράς των επιχειρήσεων (αντικειμενικό στοιχείο) και τη βούληση συντονισμού της δράσης τους (υποκειμενικό στοιχείο). Η δε παράλληλη συμπεριφορά, αν και δεν αρκεί αυτοτελώς για τη συνδρομή εναρμονισμένης πρακτικής, αποτελεί σημαντική ένδειξη, εφόσον καταλήγει σε συνθήκες ανταγωνισμού που δεν ανταποκρίνονται στην ομαλή λειτουργία της αγοράς. Ωστόσο, και εδώ η κατάφαση του υποκειμενικού στοιχείο προϋποθέτει τη διαπίστωση επαφών μεταξύ των μερών. Βλ. Αθανασίου, ό.π., σ. 237 επ.
[36] Έτσι Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 698, MüKo WettbR³ / Paschke, AEUV, ά. 101, πλαγ. 154, Immenga / Mestmäcker⁶ / Biermann GWB § 81, πλαγ. 61.
[37] Βούλγαρης, ό.π., 876, Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 698, MüKo WettbR³ / Paschke, AEUV, ά. 101, πλαγ. 157 επ. Contra Ι. Ανδρουλάκης, ό.π., σ. 50, σύμφωνα με τον οποίο η απόδειξη προηγούμενων επαφών μεταξύ των επιχειρήσεων συνιστά ενδείκτη του δόλου των δραστών και όχι στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος.
[38] Βλ. για τη σχετική επισήμανση Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 701. Αντιθέτως, για την εφαρμογή του ά. 44 παρ. 1 Ν. 3959/2011 γίνεται δεκτό ότι θα πρέπει οι συνέπειες για τον ανταγωνισμό να γίνονται αισθητές στην ελληνική ή στην εσωτερική αγορά. Βλ. σχετικώς Βούλγαρη, ό.π., 878, ο οποίος δέχεται ότι η αισθητή επίδραση του περιορισμού αποτελεί εξωτερικό όρο του αξιοποίνου, Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 700 επ., ο οποίος δέχεται ότι πρόκειται για άγραφο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης.
[39] Καθότι η ζημία ή ο κίνδυνος της περιουσίας δεν είναι στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης, αλλά η περιγραφόμενη στο ά. 395 παρ. 1 περ. α΄ ΠΚ εγκληματική συμπεριφορά ενέχει τυπική επικινδυνότητα και για το έννομο αγαθό της περιουσίας. Βλ. , LK-StGB¹² / Tiedemann, § 298, πλαγ. 8.
[40] Πρβλ. ωστόσο Μανωλεδάκη, Παρακώλυσις συναγωνισμού κατ΄ άρθρ. 396 ΠΚ (Γνωμ.), Αρμ. 1977, 104, καθώς και  Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΕΜ³, 2016, σ. 647, ο οποίος, αναφερόμενος στο ά. 396 ΠΚ 1950, αναφέρει ότι η παρακώλυση συναγωνισμού «συνιστά πραγμάτωση προϋπόθεσης που οδηγεί σε ματαίωση της προσδοκίας των συμμετεχόντων στον πλειστηριασμό. Είναι επομένως έγκλημα συγκεκριμένης διακινδύνευσης της περιουσίας».
[41] Πρβλ. Walter, ό.π., 131, 140, LK-StGB¹² / Tiedemann, § 298, πλαγ. 8 επ.,  NK-StGB⁵ / Dannecker, § 298, πλαγ. 17, οι οποίοι υποστηρίζουν ότι η αντίστοιχη διάταξη του γερμΠΚ (§ 298 StGB) αποτελεί έγκλημα βλάβης με αντικείμενο προσβολής τη συγκεκριμένη κάθε φορά διαγωνιστική διαδικασία, MüKoStGB³ / Hohmann, § 298, πλαγ. 6 επ. ο οποίος, επίσης, θεωρεί ότι πρόκειται για έγκλημα βλάβης, αλλά ότι η βλάβη αναφέρεται στην εμπιστοσύνη για την ομαλή λειτουργία του ελεύθερου συναγωνισμού στις διαγωνιστικές διαδικασίας. Κατά κρατούσα, ωστόσο, άποψη, πρόκειται για έγκλημα αφηρημένης διακινδύνευσης του ελεύθερου ανταγωνισμού, βλ. BT-Drucks. 13 / 5584, Schönke / Schröder³⁰ / Heine / Eisele, StGB § 298, πλγ. 2, SK-StGB (131. Lfg.) / Rogall, § 298, πλαγ. 5, Lackner / Kuhl²⁹ / Heger, StGB § 298, πλαγ. 1, SSW-StGB³ / Bosch, § 298, πλαγ. 2, BeckOK-StGB⁴⁷ (Stand 1.8.2020) / Momsen, § 298, πλαγ. 13. Αντιθέτως, στο ά. 44 Ν. 3959/2011 καθιερώνεται ένα έγκλημα διακινδύνευσης όσον αφορά τις συμπράξεις με αντικείμενο την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού, βλ. Βούλγαρη, ό.π., 877 και Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 702, Immenga / Mestmäcker⁶ / Biermann, GWB § 81 πλαγ. 51, οι οποίοι υποστηρίζουν ότι πρόκειται για έγκλημα αφηρημένης διακινδύνευσης του ελεύθερου ανταγωνισμού, καθώς και Ι. Ανδρουλάκη, Το νέο ποινικό δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού: Ο Ν. 3959/2011, ΠοινΧρ 2012, 321, 326, ο οποίος, αντιθέτως, θεωρεί ότι πρόκειται για έγκλημα αφηρημένα συγκεκριμένης, άλλως δυνητικής, διακινδύνευσης.
[42] Πρβλ. Oldigs, Möglichkeiten und Grenzen der strafrechtlichen Bekämpfung von Submissionsabsprachen, 1998, σ. 4 επ., καθώς και την υπ΄ αριθμ. 2 αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2014/24/ΕΕ.
[43] Ως “προστατευτικές” προσφορές ή προσφορές “κάλυψης” νοούνται οι μη γνήσιες προσφορές που υποβάλλονται από ορισμένους υποψηφίους και διατηρούνται ενεργές μέχρι το τέλος της διαδικασίας αξιολόγησης, προκειμένου να μην υποψιαστεί η αναθέτουσα αρχή την ύπαρξη του καρτέλ. Βλ. σχετικώς Ι. Ανδρουλάκη, ό.π., σ. 31 επ.
[44] Βλ. ΕπΑντ 642/2017.
[45] Βλ. Commission staff working document (25.6.2014), Guidance on restrictions of competition “by object” for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, SWD(2014) 198 final, σ. 11., (ηλεκτρονικά προσπελάσιμο στο https://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex_en.pdf),  σύμφωνα με την οποία η νόθευση διαγωνισμού αποτελεί μορφή συμπαιγνίας που κατά τη νομολογία του ΔΕΕ θεωρείται ότι εξ αντικειμένου περιορίζει τον ανταγωνισμό.
[46] Βλ. Μικρουλέα, § 8 Ο περιορισμός του ανταγωνισμού, σε: Τζουγανάτο (Επιμ.), Δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού², 2020, 1^ος τόμος, σ. 271 επ.
[47] ΔΕΕ, C-226/11, Expedia Inc., σκ. 37.
[48] Βλ. την από 30.8.2014 Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας οι οποίες δεν περιορίζουν σημαντικά τον ανταγωνισμό σύμφωνα με το άρθρο 101 παράγραφος 1 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ανακοίνωση de minimis) (2014/C 291/01), παρ. 2, ηλεκτρονικά προσπελάσιμη στο https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014XC0830(01)&from=EL. Πρβλ. και Μικρουλέα, ό.π., σ. 277, 298 επ.
[49] Βλ. Μικρουλέα, ό.π., σ. 282 επ., Whish / Bailey, Competition Law⁹, 2018, σ. 134-135.
[50] Μυλωνόπουλο, ΠΔ ΕΜ³, 2016, σ. 648.
[51] Βλ. ήδη ΑΠ 63/1964 ΠοινΧρ 1965, 276, με εισ. πρότ. Β. Σακελλαρίου, καθώς και την πρόσφατη ΑΠ 1122/2018 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ = Αρμ. 2018, 983, όπου έγινε δεκτό ότι το ά. 396 ΠΚ 1950 είχε εφαρμογή και επί δημόσιων διαγωνισμών για την ανάθεση δημόσιων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, «αφού σύμφυτο στοιχείο αυτών είναι η πλειοδοσία ή μειοδοσία, δεδομένου ότι οι ενδιαφερόμενοι προσφέρουν είτε μεγαλύτερο ποσοστό εκπτώσεων είτε μικρότερο κέρδος προκειμένου να προτιμηθούν».
[52] Στην Αιτιολογική Έκθεση του σχεδίου νόμου «Κύρωση του Ποινικού Κώδικα», ψηφισθέντος ως Ν. 4619/2019, δεν περιλαμβάνεται κάποια αναφορά στο ά. 395 ΠΚ.
[53] Για τη σχετική διάκριση στο πλαίσιο του ά. 199 ΑΚ (Σύμβαση με πλειστηριασμό), βλ. Καράση, σε: Γεωργιάδη / Σταθόπουλο, ΑΚ ΓενΑρχές, τόμ. ΙΒ², 2016, ά. 199, πλαγ. 1, Λέκκα, σε: Γεωργιάδη ΣΕΑΚ Ι, 2010, ά. 199, πλαγ. 1.
[54] Και διακρίνεται σε αναγκαστικό, δηλαδή σε πλειστηριασμό που πραγματοποιείται ύστερα από αναγκαστική κατάσχεση, και εκούσιο.
[55] Σε ό, τι αφορά τη διοικητική εκτέλεση.
[56] Αντίθετος ο Ι. Ανδρουλάκης, ό.π., σ. 118 επ., ο οποίος υποστηρίζει ότι στο γλωσσικό νόημα της λέξης “πλειστηριασμός” δεν περιλαμβάνεται και η μειοδοσία και, κατ΄ επέκταση, «η έννοια “μειοδοτικός πλειστηριασμός” είναι αντιφατική και αδιανόητη».
[57] Μυλωνόπουλος, ΠΔ ΕΜ³, 2016, σ. 647, βλ. επίσης Μπουρόπουλο, Ερμηνεία του ποινικού κώδικος ΙΙΙ, 1964, σ. 111, Παπαδαμάκη, Τα περιουσιακά εγκλήματα², 2016, σ. 316, σύμφωνα με τους οποίους “δημόσιος” είναι κάθε δημόσια διενεργούμενος πλειστηριασμός.
[58] Εφόσον φυσικά πληροί τα κριτήρια που θέτει η προκήρυξη.
[59] Βλ. Ράικο, ό.π., σ. 294-295, ο οποίος επισημαίνει ότι ο ηλεκτρονικός πλειστηριασμός συνιστά απλώς μια τεχνική ανάθεσης για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, εφόσον οι προδιαγραφές τους μπορούν να προσδιορισθούν με ακριβή τρόπο, και όχι για μια διαφορετική διαδικασία ανάθεσης.
[60] Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 683.
[61] Αντιθέτως, ο Γ. Τριανταφύλλου (ό.π., σ. 708) υποστηρίζει ότι το ά. 395 παρ. 1 ΠΚ απωθεί ως αυστηρότερο το ά. 44 παρ. 1 εδ. β΄ Ν. 3959/2011 και, άρα, δέχεται σχέση απορρόφησης μεταξύ των δύο διατάξεων.
[62] Βλ. ωστόσο Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 708, ο οποίος υποστηρίζει ότι για να πληροί ορισμένη συμπεριφορά την αντικειμενική υπόσταση και των δύο εγκλημάτων «θα πρέπει η πράξη η πράξη του ά. 395 παρ. 1 ΠΚ να έχει αισθητή επίπτωση στον ανταγωνισμό που θα ήταν αρκετή για να πληρωθεί η αντικειμενική υπόσταση των πράξεων της πρώτης παραγράφου του άρθρου 44 (ενν. Ν. 3959/2011)».
[63] ΔΕΕ, C-226/11, Expedia Inc., σκ. 37.
[64] Σύμφωνα με την αρχή αυτή, οι συμπράξεις που δεν έχουν σημαντικό αντίκτυπο στον ανταγωνισμό, λαμβάνοντας υπόψη το μερίδιο των μερών στην οικεία αγορά, δεν απαγορεύονται. Βλ. αναλυτικά Μικρουλέα, ό.π., σ. 298 επ.
[65] Βλ. Μικρουλέα, ό.π., σ. 298-299, Whish / Bailey, Competition Law⁹, 2018, σ. 147 επ., καθώς και ανωτέρω υποσ. 45, 48.
[66] Για τη φύση του εγκλήματος του ά. 44 Ν. 3959/2011 ως ιδιαίτερου, βλ. Γ. Τριανταφύλλου, ό.π., σ. 694.