I. Εισαγωγή

Το έτος κατά το οποίο ανακαλύφθηκε η δυνατότητα καταγραφής του γονιδιακού προφίλ (1984) μπορεί να εκληφθεί ως ιστορική ειρωνεία.[1] Η τεχνική ανάλυση του Alec Jeffreys,[2] σύμφωνα με την οποία δύναται να εντοπιστούν διαφορές στο γενετικό υλικό των ανθρώπων, έμελλε να επιφέρει ριζική επανάσταση στις δυνατότητες που παρέχονται σε πρακτικό επίπεδο για την άντληση πληροφοριών για το ίδιο το φαινόμενο της ζωής. Η ίδια εξέλιξη δεν θα μπορούσε να αφήσει ανεπηρέαστο το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης. Εξάλλου η χρήση του DNA ως αποδεικτικό μέσο για τον καταλογισμό ενοχής στην ποινική δίκη ήταν μια από τις πρώτες εφαρμογές της εν λόγω πρακτικής.[3]

Η αξιοποίηση του DNA μπορεί να χαρακτηριστεί αναμφίβολα ως η πιο ρηξικέλευθη εξέλιξη στο δίκαιο απόδειξης μετά την εισαγωγή των δακτυλικών αποτυπωμάτων σχεδόν έναν αιώνα νωρίτερα.[4] Σε αντίθεση μάλιστα με τις λοιπές τεχνικές της Ανακριτικής –π.χ. την γραφολογία ή την εξέταση δακτυλικών αποτυπωμάτων, οι οποίες στερούνται παντελώς μέχρι και σήμερα μεθοδολογικής και εμπειρικής (στατιστικής) βάσης— η ανάλυση DNA προς τον σκοπό εξακρίβωσης της ταυτότητας του δράστη/θύματος είναι προϊόν μιας αληθινής επιστημονικής επανάστασης. Ενώ ο 20ος αι. ήταν αναμφίβολα η περίοδος κυριαρχίας της Φυσικής στον επιστημονικό χώρο με βαθιές επιδράσεις στις κοινωνικές εξελίξεις ακόμα και στην έκβαση παγκοσμίων πολέμων, ο 21ος αι. θεωρείται ο αιώνας κυριαρχίας της Γενετικής.[5] Η χαρτογράφηση του ανθρώπινου γονιδιώματος σηματοδότησε αναμφίβολα μια τομή στην ανθρώπινη ιστορία και στην δυνατότητα να κατανοήσουμε τα μεγάλα μυστήρια της ζωής ενώ η διπλή έλικα του DNA αντικατέστησε την περίφημη εξίσωση του Α. Einstein (e=mc²) ως το κατεξοχήν σύμβολο της επιστήμης.

Ο καταλογισμός ενοχής με βάση τo DNA ως αποδεικτικό υλικό έχει καταστεί ο «χρυσός κανόνας»[6] στην ποινική δίκη και έχει λάβει θέση στη συνείδηση παραγόντων του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης αλλά και του ευρέος κοινού (βλ. CSI effect) ως συνώνυμο της ατράνταχτης απόδειξης ενοχής. Η λειτουργία της ανάλυσης DNA γίνεται de facto αντιληπτή ως ᾽τεστ ενοχής᾽ με παρόμοια λειτουργία με το τεστ εγκυμοσύνης. Πράγματι, μετά από μεγάλο χρονικό διάστημα σοβαρής αμφισβήτησης[7] και διαμάχης (εξ ού και ο όρος DNA wars),[8] όπου δικαστήρια (δικαιολογημένα) απέρριπταν το DNA ως απαράδεκτο αποδεικτικό μέσο,[9] η επιστημονική κοινότητα με συντονισμένες προσπάθειες δημιούργησε μια μεθοδολογικά στέρεη επιστημονική βάση για μια τεχνικά και μεθοδολογικά αξιόπιστη διαδικασία ανάλυσης του μακρομορίου DNA. Η χρήση και αξιοποίηση του DNA ως αποδεικτικού μέσου στην ποινική δίκη έχει ωστόσο παραδοσιακά δυσκολέψει δικαστές της ουσίας και λοιπούς παράγοντες της (ποινικής) δίκης. Πρόσφατες πολύκροτες αποφάσεις ελληνικών δικαστηρίων στις οποίες τελούνται κατά σειρά συλλογιστικά σφάλματα κατά την αξιολόγηση του DNA προς τον σκοπό καταλογισμού ενοχής, επιβεβαιώνουν ότι η αισιοδοξία που επικρατούσε σε ακαδημαϊκούς κύκλους σχετικά με την κατανόηση της θεμελιώδους διαφοράς μεταξύ πιθανότητας ενοχής αφενός και πιθανολογικού αποδεικτικού υλικού αφετέρου,[10] ήταν βιαστική, ενώ αφετέρου η περίφημη προειδοποίηση αμερικανικού δικαστηρίου για τους κινδύνους της «Δίκης μέσω Μαθηματικών»[11] παραμένει υπό προϋποθέσεις επίκαιρη. Το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης τόσο διεθνώς όσο ειδικότερα στον ελληνικό χώρο δεν έχει ακόμα αποσαφηνίσει σε ποιο σημείο τελειώνει η εξηγητική ισχύς της επιστήμης και που ξεκινάει το αποκλειστικό δικαίωμα του δικαστή της ουσίας στο σχηματισμό δικανικής πεποίθησης.[12]

Το ζωηρό (αλλά δυστυχώς επιφανειακό) ενδιαφέρον για ζητήματα Ανακριτικής και DNA τόσο στην ελληνική κοινωνία όσο και στο νομικό τύπο[13] είναι συγκυριακό καθώς αποτελεί συνάρτηση δικαστικών αποφάσεων που είτε βασίστηκαν αποκλειστικά στο DNA για τον καταλογισμό ενοχής ή επέδειξαν πλημμελή συλλογιστική κατά την αξιοποίησή του. Οι ως άνω πλημμέλειες δεν είναι ωστόσο συγκυριακές. Συνιστούν αναπόφευκτο αποτέλεσμα της πλήρους έλλειψης ακαδημαϊκού διαλόγου, εκπαίδευσης και θεσμικής ενημέρωσης[14] σε ζητήματα απόδειξης και σχηματισμού δικανικής πεποίθησης, δηλ. σε ζητήματα, τα οποία καταλαμβάνουν τον περισσότερο χρόνο των δικαστηρίων της ουσίας.

Τα σοβαρά αποδεικτικά σφάλματα κατά την αξιοποίηση επιστημονικών πορισμάτων και στατιστικών δεδομένων κατά την διαδικασία σχηματισμού δικανικής πεποίθησης είναι ένα ατύχημα που περίμενε να συμβεί.

Η παρούσα μελέτη φιλοδοξεί να καταγράψει αυτές τις πλημμέλειες και να επέμβει δυναμικά στην αδρανή συζήτηση για την δογματική του άρ. 201 ΚΠΔ, κατανοώντας τον εαυτό της ως θεωρητικά θεμελιωμένο πρακτικό οδηγό για την αξιοποίηση της λεγόμενης ταύτισης του ανακριτικού ευρήματος (forensic evidence) με το γενετικό/αποδεικτικό υλικό του κατηγορουμένου (suspect evidence). Στο δεύτερο μέρος (II.) της μελέτης θα δοθεί μια σύντομη επισκόπηση του τρόπου με τον οποίο το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης αντιμετωπίζει την κοινωνική πολυπλοκότητα και θα εξεταστεί η ειδικότερη λειτουργία του δικαίου απόδειξης. Στο τρίτο μέρος (III.) θα εξεταστεί σύντομα το ζήτημα των ανακριτικών επιστημών και θα δοθεί έμφαση στο φαινόμενο της εξατομίκευσης. Στο τέταρτο μέρος (IV.) θα εξετάσουμε αναλυτικά τα ζητήματα γύρω από το DNA ως αποδεικτικό μέσο στην ποινική δίκη ενώ στο πέμπτο μέρος (V.) θα δοθεί έμφαση στα κυριότερα σφάλματα που τελούνται κατά την αξιολόγηση του DNA. Στο έκτο μέρος (VI.) θα διατυπωθούν κάποιες σκέψεις για το ειδικότερο τμήμα του δικαίου απόδειξης που ασχολείται με τη διαδικασία σχηματισμού δικανικής πεποίθησης και λήψης αποφάσεων υπό συνθήκες αβεβαιότητας (Evidence&Proof). Στο Παράρτημα Α’ θα συνοψιστούν οι θέσεις της παρούσας μελέτης σε έναν πρακτικό οδηγό για τη χρήση DNA και το σχηματισμό δικανικής πεποίθησης.[15] Το Παράρτημα Β᾽ θα αποδόσει συνοπτικά μέσω ενός διαγράμματος ροής την δικονομικά ορθή αξιοποίηση της ανάλυσης DNA.

II. Ποινικό Δίκαιο και Πολυπλοκότητα

Η επιτυχής και εύρυθμη λειτουργία του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από την ικανότητα των δικαστών της ουσίας να εντοπίζουν και αξιολογούν ιστορικά μοναδικές καταστάσεις και πράγματα ως ειδικότερες εκφάνσεις γενικών ρυθμίσεων και νομικών εννοιών τις οποίες η έννομη τάξη περιλαμβάνει. Αξίζει να θυμηθούμε ότι το δίκαιο αναφέρεται κανονιστικά σε ομάδες πραγμάτων και ομάδες καταστάσεων.[16] Ακριβώς στη διασύνδεση του πολύ γενικού (νομικές έννοιες) με το πολύ ειδικό (πραγματικότητα) έγκειται ο κρίσιμος ρόλος του δικαστή της ουσίας κατά την υπαγωγή και την επιβολή έννομων συνεπειών. Η ως άνω διασύνδεση οφείλει μάλιστα να γίνεται κατά τρόπο ομοιόμορφο αντιμετωπίζοντας το μεγάλο πλήθος των υποθέσεων που προκύπτουν καθημερινά ανά την δικαιοδοτική επικράτεια, έτσι ώστε να μεταχειριζόμαστε όμοιες υποθέσεις με όμοιο τρόπο και ανόμοιες υποθέσεις με ανόμοιο τρόπο.[17]

Οι ως άνω σκέψεις αποκτούν ειδικό βάρος αν συνυπολογίσει κανείς τον παράγοντα της πολυπλοκότητας και το γεγονός ότι ζούμε σε έναν τεχνολογικά και επιστημονικά γοργά εξελισσόμενο κόσμο.[18] Η παρατήρηση του Λόρδου Steyn (Η.Β.), ότι τα «δικαστήρια μπορούν να ενεργούν με βάση τη σύγχρονη επιστημονική γνώση»,[19] περικλείει την παραδοχή ότι η εξακρίβωση των πραγματικών περιστατικών μπορούν να είναι τόσο αξιόπιστη όσο το επιτρέπει η τεχνολογία και επιστήμη.[20]

Αφενός η αξίωση του νομοθέτη να επέμβει κανονιστικά σε όλο και ειδικότερες εκφάνσεις της κοινωνικής ζωής και αφετέρου η αναπόφευκτη ανάγκη χρήσης αποδεικτικού υλικού με τεχνικό / δυσνόητο περιεχόμενο θέτει το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης προ μεγάλων προκλήσεων. Οι δικαστές της ουσίας καλούνται συχνά να αντιμετωπίσουν ζητήματα τα οποία ουσιαστικά δεν κατανοούν ενώ η λήψη αποφάσεων λίγο απέχει από το να ομοιάζει με τυχερό παίγνιο. Ο σύγχρονος[21] νομοθέτης κατανοεί αυτήν την αναγκαιότητα και εισάγει στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας το θεσμό της πραγματογνωμοσύνης ώστε να επιτρέψει στο σύστημα ποινικής δικαιοσύνης α) να ᾽απορροφήσει᾽ τους κραδασμούς της κοινωνικής πολυπλοκότητας και β) να επιτελέσει απρόσκοπτα τις λειτουργίες του: προστασία εννόμων αγαθών, κοινωνική ειρήνευση κ.τ.λ. Στο άρ. 183 ΚΠΔ ορίζεται ότι «αν απαιτούνται ειδικές γνώσεις ορισμένης επιστήμης ή τέχνης για να γίνει ακριβής διάγνωση και κρίση κάποιου γεγονότος, οι ανακριτικοί υπάλληλοι ή το δικαστήριο μπορούν αυτεπαγγέλτως ή με αίτηση κάποιου διαδίκου ή του εισαγγελέα να διατάξουν πραγματογνωμοσύνη». Περαιτέρω ο νομοθέτης ορίζει και την δομή του περιεχομένου της πραγματογνωμοσύνης καθώς σύμφωνα με το άρ. 195 παρ. 1 εδ. ά ΚΠΔ «εκείνος που διατάσσει την πραγματογνωμοσύνη […] καθορίζει τα ζητήματα για τα οποία κυρίως θα διεξαχθεί, έχοντας υπόψη και τις τυχόν προτάσεις των διαδίκων».[22] Σχεδόν ταυτόσημες ρυθμίσεις περιέχουν και οι έννομες τάξεις άλλων χωρών.[23]

Κι ενώ οι ως άνω κεντρικές διατάξεις φαίνεται να δημιουργούν ένα σαφές κανονιστικό πλαίσιο, δεν έχει αποσαφηνιστεί ακόμη πλήρως η διάκριση αποδεικτικών αρμοδιοτήτων μεταξύ πραγματογνώμονα και δικαστή της ουσίας και ειδικότερα:

Η πρώτη ερώτηση είναι δογματικής φύσεως και αφορά το περιεχόμενο των σχετικών διατάξεων, ενώ η δεύτερη ερώτηση είναι κανονιστική και αφορά το ποιος θα ήταν δικαιοπολιτικά προτιμότερο να εξάγει συμπεράσματα και να λαμβάνει αποφάσεις ώστε όχι μόνο να μεγιστοποιηθεί το ποσοστό ορθών αποφάσεων αλλά κυρίως να ενισχυθεί η αξιοπιστία του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης. Η παρούσα μελέτη θα επιχειρήσει να απαντήσει και τις δύο ως άνω ερωτήσεις ως αναπόσπαστο μέρος της (μέτα)δογματικής του άρ. 201 ΚΠΔ ειδικά σε ότι αφορά το ζήτημα της εξατομίκευσης (βλ. ΙΙΙ.).

Σε επίπεδο νομικών ρυθμίσεων φαίνεται να είναι σαφές, ότι ο πραγματογνώμονας έχει βοηθητικό ρόλο ενώ ο δικαστής της ουσίας θα πρέπει αυτοδύναμα να σχηματίσει δικανική πεποίθηση. Φαίνεται δηλ. ότι το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης ανοίγει μια δίοδο για την εισροή τεχνικών και επιστημονικών δεδομένων, η ροή, το περιεχόμενο και η κατεύθυνση ωστόσο των ως άνω πληροφοριών υπόκεινται στις ιδιαιτερότητες της αρχιτεκτονικής δομής της ποινικής δίκης. Ο δικαστής της ουσίας είναι εκείνος που ελέγχει τη ροή αυτών των δεδομένων τα οποία πάντως οφείλει να αξιολογήσει και όχι να χρησιμοποιήσει παθητικά.

Στην δικονομική εικόνα, σύμφωνα με την οποία α) ο πραγματογνώμονας είναι απλώς ένα από τα διαθέσιμα αποδεικτικά μέσα (άρ. 178 ΚΠΔ) και β) το δικαστήριο οφείλει να σχηματίσει ίδια δικανική πεποίθηση ακόμα και για τεχνικά ζητήματα, χωρίς να εξαρτάται από νομικά ή άλλα κριτήρια (άρ. 139 και 177 παρ. 1,  ΚΠΔ), αντιπαρατίθεται ωστόσο η δικαστηριακή  πραγματικότητα καθώς εδώ και καιρό έχει παρατηρηθεί το φαινόμενο μιας «μαζικής μετατόπισης» της ευθύνης λήψης απόφασης από τους δικαστές στους πραγματογνώμονες.[24] Ο ισχυρισμός ότι ο σχηματισμός δικανικής πεποίθησης είναι ένα αποκλειστικό προνόμιο των δικαστών της ουσίας[25] και ότι ο πραγματογνώμονας είναι απλά βοηθός του δικαστηρίου,[26] περιγράφει μια κατάσταση η οποία φαίνεται να παραγνωρίζει τους πραγματικούς συσχετισμούς του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης και της δικαστηριακής καθημερινότητας.[27]

Ο Άρειος Πάγος κατά πάγια νομολογία τονίζει μεν ότι το πόρισμα της πραγματογνωμοσύνης εκτιμάται ελεύθερα από το δικαστήριο, προσθέτει δε ότι το δικαστήριο οφείλει, όταν δεν αποδέχεται τα συμπεράσματά της «να αιτιολογεί την αντίθετη δικαστική του πεποίθηση, παραθέτοντας τα αποδεδειγμένα εκείνα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποκλείουν αυτά που οι πραγματογνώμονες θέτουν ως βάση της γνώμης τους και να αντικρούει τα τυχόν αντίθετα πορίσματα αυτών».[28] Εξ αντιδιαστολής προκύπτει ότι τυχόν αποδοχή των συμπερασμάτων της πραγματογνωμοσύνης καλύπτεται από την αναιρετικά ασφαλή γενική αναφορά στο αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης το οποίο κατά τα ειωθότα «ελήφθη υπόψιν».

Εντύπωση προκαλεί το γεγονός ότι μέχρι σήμερα δεν έχει συζητηθεί η δομή της εκάστοτε πραγματογνωμοσύνης και ειδικότερα σε ποια σχέση αυτή τελεί με την δικαστική απόφαση;         [Ε₃]

Και σε αυτό το ερώτημα οφείλει να απαντήσει η παρούσα μελέτη.

III. Ανακριτικές Επιστήμες

1. Η Ανακριτική σε κρίση

Η Ανακριτική[29] φαίνεται να βρίσκεται σε διαρκή, ενδεχομένως υπαρξιακή κρίση.[30] Σε ευθεία αντίθεση με την απατηλή εικόνα ανακριτικών εργαστηρίων σε δημοφιλείς τηλεοπτικές σειρές, τα θεωρητικά θεμέλια, μεθοδολογία, εφαρμογές και ειδικότερα η αιχμή του δόρατος της Ανακριτικής, δηλ. η πρακτική της εξατομίκευσης,[31] υφίστανται δριμεία κριτική.[32] Σύμφωνα με επιφανείς εκπροσώπους της Ανακριτικής, το επιχειρησιακό πρότυπο των πραγματογνωμόνων έρχεται σε ευθεία αντίφαση με τον επιστημονικό χαρακτήρα των ανακριτικών επιστημών.[33]

Η βασική διαφορά με τα λεγόμενα «ανορθολογικά αποδεικτικά μέσα» του Μεσαίωνα — σύμφωνα με τα οποία μ.α. κάποιος έπρεπε να καταπιεί ένα μεγάλο κομμάτι τυρί/ψωμί αμάσητο ώστε να αποδείξει την αθωότητα του[34] — είναι ότι ο ανορθολογικός χαρακτήρας των πεδίων της Ανακριτικής  δεν συνιστά αναχρονισμό. Όσοι μιλούν για «επιστήμες βουντού»[35] ή για «ψευδοεπιστήμες»,[36] χρησιμοποιούν σύγχρονα κριτήρια της θεωρίας επιστημών.

Η κριτική εναντίον της Ανακριτικής έρχεται κατά κύματα από μεριάς της επιστήμης, της δικαιοσύνης[37] και επιστημονικών θεσμών.[38] Όπως το έθεσε το Εθνικό Ίδρυμα Έρευνας (ΗΠΑ) «Η απλή πραγματικότητα είναι ότι η αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού δεν βασίζεται πάντοτε σε επιστημονικές μελέτες ώστε να καθοριστεί η εγκυρότητά τους […] Οι περισσότερες από αυτές τις τεχνικές αναπτύχθηκαν σε εγκληματολογικά εργαστήρια για να συνδράμουν στην εξιχνίαση ενός συγκεκριμένου εγκλήματος. Έρευνα για τους περιορισμούς και δυνατότητες της τεχνικής δεν ήταν ποτέ προτεραιότητα».[39] Ομοίως η επικεφαλής της Ρυθμιστικής Αρχής για τα Εγκληματολογικά Εργαστήρια του Η.Β. κρούει τον κώδωνα του κινδύνου, όταν τονίζει ότι εσφαλμένες αποφάσεις („miscarriages of justice“) είναι αναπόφευκτες με βάση τα τωρινά δεδομένα.[40]  Το δε επιχείρημα, ότι πολλές εσφαλμένες αποφάσεις ανατρέπονται μέσω ανακριτικών τεχνικών είναι μάλλον αμφίδρομο, καθώς ένα μεγάλο μέρος των ως άνω αποφάσεων βασίστηκαν με τη σειρά τους αποκλειστικά ή κατά μεγάλο βαθμό σε ανακριτικές τεχνικές.[41] Η Ανακριτική θεωρείται ως η δεύτερη μεγαλύτερη αιτία εσφαλμένων αποφάσεων μετά την κατάθεση αυτοπτών μαρτύρων.[42]

Ανακριτικές τεχνικές που δεν βασίζονται σε διϋποκειμενικά ελέγξιμες μεθόδους και έγκυρα εργαστηριακά πρωτόκολλα,[43] κατακερματισμός των ανακριτικών πεδίων, ελλιπής διαπίστευση των παρόχων ανακριτικών υπηρεσιών, είναι περισσότερο συμπτώματα παρά αιτίες της κρίσης. Ένα μεγάλο μέρος των ανακριτικών πεδίων έχουν λοιπόν ad-hoc χαρακτήρα και στερούνται πειραματικού και μεθοδολογικού υποβάθρου.[44] Η εκάστοτε τεχνική συνιστά μια διαισθητική στρατηγική (heuristics) παρά μια επιστημονική μέθοδο.[45] Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι ότι σύμφωνα με έρευνα του Υπουργείου Δικαιοσύνης των ΗΠΑ, περισσότερες από 95% των υποθέσεων, που βασίστηκαν σε ανάλυση τρίχας βασίστηκαν σε επιστημονικά μη έγκυρα πορίσματα.[46]

Τίθεται το ερώτημα εάν οι παραπάνω αποφάσεις ήταν εσφαλμένες από πλευράς ουσιαστικού δικαίου. Αυτό φυσικά δεν μπορεί να διαπιστωθεί.[47] Εξάλλου η (μη-διαπιστώσιμη δήθεν αντικειμενική) πραγματικότητα δεν είναι το άμεσο κριτήριο ορθότητας της δικαστικής απόφασης. Κριτήριο είναι το πλήρες και εμπεριστατωμένο της αιτιολογίας (άρ. 93 παρ. 3 Σ., 139 ΚΠΔ). Ζητούμενο είναι η «βέλτιστη δυνατή εξακρίβωση των πραγματικών περιστατικών».[48] Το πρόβλημα φαίνεται να έγκειται αλλού και να είναι δομικού χαρακτήρα. Αν η Ανακριτική και η λεγόμενη «ταύτιση», αποφέρουν προγραμματισμένα σφάλματα, τότε η αποδεικτική ισχύς της εκάστοτε πραγματογνωμοσύνης ίσως δεν είναι τόσο υψηλή όσο νομίζουμε.[49] Τα πορίσματα των πραγματογνωμόνων φαίνεται να είναι πειστικά αλλά πλημμελώς θεμελιωμένα, υπερεκτιμημένα και με λάθος στόχευση.[50] Για να κατανοήσουμε το πρόβλημα θα πρέπει στη συνέχεια να εξετάσουμε το ζήτημα της εξατομίκευσης.

2. Τι είναι η εξατομίκευση;

Ως εξατομίκευση νοείται ο δικανικός ισχυρισμός σύμφωνα με τον οποίο ο πραγματογνώμονας διατείνεται ότι μπορεί  να καταδείξει την μοναδική πηγή του ανακριτικού ευρήματος, να δείξει π.χ. ότι η σφαίρα που βρέθηκε και περισυνελέγη στον τόπο του εγκλήματος πυροδοτήθηκε από →ΑΥΤΟ← το συγκεκριμένο όπλο προς αποκλεισμό όλων των υπολοίπων υποψηφίων στην ιστορία της ανθρωπότητας, ή ότι →ΑΥΤΟ← το δακτυλικό αποτύπωμα προέρχεται από τον Χ με αποκλεισμό όλων των υπόλοιπων υποψηφίων. Η εξατομίκευση θεωρείται από την τεράστια πλειοψηφία των πραγματογνωμόνων ως η πεμπτουσία της ανακριτικής επιστήμης.[51] Έχει καταστεί παγκοσμίως σταθερή επωδός για τομείς της Ανακριτικής, με σημαντικότερο παράδειγμα την ανάλυση δακτυλικών αποτυπωμάτων την βαλλιστική έρευνα. Ο ισχυρισμός αυτός έχει καταστεί ταυτόχρονα αντικείμενο δριμείας κριτικής τις τελευταίες δεκαετίες.[52] Η κριτική αυτή απέκτησε θεσμικό έρεισμα όταν το Εθνικό Συμβούλιο Έρευνας (ΗΠΑ) χαρακτήρισε τέτοιους ισχυρισμούς «αστήρικτους».[53]

Ακαδημαϊκοί υποστηρίζουν σταθερά ότι οι ισχυρισμοί περί εξατομίκευσης δεν έχουν «καμία επιστημονική βάση»[54] ή ότι είναι «μάλλον ένα ζήτημα πίστης παρά ένα επιστημονικά έγκυρο συμπέρασμα».[55] Οι περίφημες έξι λέξεις (προς αποκλεισμό όλων των υπολοίπων υποψηφίων / to the exclusion of all others) αποκρύπτουν μια εγγενώς υποκειμενική προσέγγιση μιας ταύτισης με μια υπερβολική πιθανότητα, η οποία δεν εδράζεται επουδενί σε εμπειρικά δεδομένα και υπονοεί κατά απαράδεκτο τρόπο ένα μηδαμινό περιθώριο λάθους.[56] Η κρισιμότητα της συζήτησης γίνεται ξεκάθαρη αν αναλογιστεί κανείς ότι η εξατομίκευση περιβάλλεται το μανδύα ενός επιστημονικού συμπεράσματος, μπορεί να τοποθετήσει τον κατηγορούμενο στον τόπο του εγκλήματος χωρίς ο δικαστής να μπορεί να ελέγξει τη συλλογιστική, πάνω στην οποία θα βασιστεί ο καταλογισμός της ενοχής. Τυπικά, ο καταλογισμός ενοχής θα παραμείνει απόφαση του δικαστή της ουσίας, η αποδεικτική δομή που οδηγεί (δήθεν) αναπόδραστα στην ενοχή, θα ελέγχεται αποκλειστικά από τον πραγματογνώμονα. Περαιτέρω, αν αναλογιστεί κανείς την πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με την οποία ο δικαστής της ουσίας οφείλει ειδική αιτιολογία μόνο σε περίπτωση μη αποδοχής του πορίσματος της πραγματογνωμοσύνης, τότε αντιλαμβανόμαστε ότι η εξατομίκευση, ήτοι ο σκληρός πυρήνας της ανακριτικής, θέτει εκ ποδών την αρχιτεκτονική του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης.

Για το λόγο αυτό έχει ιδιαίτερη αξία να ασχοληθούμε με την δικανική γενετική, ώστε να μπορέσουμε επικεντρωθούμε στο πρόβλημα της χρήσης πραγματογνωμοσύνης ως αποδεικτικού μέσου. Όπως αναφέραμε παραπάνω (εισαγωγή, Ι.), αμέσως μετά τις πρώτες αμφιλεγόμενες εμφανίσεις του DNA στην δικαστηριακή πρακτική και την άμεση αντίδραση από πλευράς της νομικής και επιστημονικής κοινότητας (DNA wars), επιστήμoνες από διάφορα πεδία εξέτασαν λεπτομερώς τις δυνατότητες και περιορισμούς της ανάλυσης DNA. Συγκροτήθηκαν επιτροπές υψηλού βεληνεκούς, έλαβαν χώρα ad-hoc συνέδρια, αναγνωρίστηκαν μη έγκυρες πρακτικές και αναπτύχθηκαν εμπειρικά αξιόπιστες πρακτικές. Κυρίως βέβαια οι επιστήμονες ήλεγξαν τις υποθέσεις στις οποίες βασίζεται η δημιουργία γενετικού προφίλ (π.χ. Hardy-Weinberg equilibrium) και διατύπωσαν σαφείς προτάσεις για την επάρκεια των γενετικών βάσεων δεδομένων, των υπολογισμό της πιθανοτιμής τυχαίας ταύτισης και του περιθωρίου σφάλματος καθώς και την ορθή παρουσίαση της ενδεχόμενης ταύτισης στο δικαστήριο.[57] Oι επιστημονικές διορθωτικές διεργασίες όχι μόνο λειτούργησαν, αλλά υπάρχουν σαφείς προτροπές για τους υπόλοιπους τομείς της Ανακριτικής, να αναπαράγουν τις δομές της Ανακριτικής Γενετικής.[58] Με τον τρόπο αυτό οι μη βάσιμοι ισχυρισμοί για την αποδεικτική ισχύ του DNA αντικαταστάθηκαν από στατιστικά έγκυρες εμπειρικές προτάσεις.[59] Ένα σαφές διακριτικό γνώρισμα της δημιουργίας γενετικού προφίλ είναι ότι υιοθετεί σε μια στατιστική προσέγγιση βασιζόμενη στην πληθυσμιακή γενετική και τον εμπειρικό έλεγχο. Αξίζει εδώ να σημειωθεί ότι ακριβώς αυτά τα δύο θεμελιώδη στοιχεία, (στατιστικά δεδομένα και δυνατότητα εμπειρικού ελέγχου) απουσιάζουν πλήρως από το σύνολο σχεδόν των ανακριτικών τεχνικών, με προφανή παραδείγματα την Γραφολογία και τα δακτυλικά αποτυπώματα.[60] Με τον τρόπο αυτό θα μειώσουμε τον ᾽θόρυβο᾽ που προκαλείται από ανακριτικά πεδία χωρίς στέρεες βάσεις και θα επικεντρωθούμε στο ζήτημα της εξατομίκευσης.

Alec Jeffreys in 1987. Terry Smith / LIFE Images Collection / Getty ≤br/≥Α few years after developing the technique of DNA typing

IV.  Τα ειδικότερα ζητήματα του DNA

1. Βασικές πληροφορίες για το DNA

Το ζήτημα της ανάλυσης και αξιοποίησης του γενετικού υλικού στο πλαίσιο της ποινικής δίκης ρυθμίζεται στο άρ. 201 ΚΠΔ.[61] Σύμφωνα με την παρ. 1 του ίδιου άρθρου «[ό]ταν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει τελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός (1) έτους, οι διωκτικές αρχές λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό για ανάλυση του δεοξυριβονουκλεϊκού οξέος [sic] (Deoxyribonucleic Acid -DNA) προκειμένου να διαπιστωθεί η ταυτότητα του δράστη του εγκλήματος αυτού».[62] Τίθεται λοιπόν το κεντρικό ερώτημα της σχέσης μεταξύ της τεχνικής ανάλυσης του DNA/πραγματογνωμοσύνης και της εξατομίκευσης του γενετικού υλικού, δηλ. της αντιστοίχισής του με ένα συγκεκριμένο άτομο με ταυτόχρονο αποκλεισμό όλων των υπολοίπων υποψηφίων [Ε₄]. Τίθεται επίσης το ερώτημα του περιεχομένου μιας ενδεχόμενης «θετικής ανάλυσης», άρ. 201 παρ. 2 εδ. ά ΚΠΔ. Σε τι έγκειται άραγε η «θετική ανάλυση» και ποια συμπεράσματα δικαιούται/οφείλει να εξάγει ο πραγματογνώμονας και αντιστοίχως ο δικαστής της ουσίας [Ε₅]; Με σκοπό να κατανοήσουμε το βασικότερο κομμάτι της δογματικής του άρ. 201 ΚΠΔ, ήτοι τις λέξεις «προς το σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη» αξίζει να συνοψίσουμε κάποιες βασικές πληροφορίες για το γενετικό προφίλ των ανθρώπων αλλά και για την διαδικασία ανάλυσής του.[63]

Όλα τα ανθρώπινα κύτταρα (με εξαίρεση τα ώριμα ερυθρά κύτταρα) έχουν πυρήνα που περιέχει μια σειρά μορίων που ονομάζονται χρωμοσώματα.[64] Κάθε χρωμόσωμα είναι ένα μακρομόριο δεσορυβονουκλεϊκού οξέος (DNA). Το DNA αποτελείται από δύο στελέχη, τυλιγμένα το ένα γύρω από το άλλο, σχηματίζοντας την χαρακτηριστική διπλή έλικα. Αποτελείται περαιτέρω από 4 βασικά χημικά συστατικά, γνωστά ως βάσεις A, C G και T (αδενίνη, γουανίνη, θυμίνη και κυτοσίνη αντίστοιχα), τα οποία σχηματίζουν μια αλυσίδα από δισεκατομμύρια βάσεις, οι οποίες δημιουργούν ζεύγη με συγκεκριμένους μόνο συνδυασμούς (A-T, C-G). Αυτό σημαίνει ότι κάθε φορά που η διπλή έλικα χωρίζεται στα δύο, κάθε αλυσίδα λειτουργεί σαν φόρμα για να δημιουργηθεί η εκάστοτε συμπληρωματική της.[65] Η γραμμική αλληλουχία των περίπου 3 δισεκατομμυρίων βάσεων σε κάθε κύτταρο λειτουργεί σαν κώδικας που ενεργοποιεί και ελέγχει τις βιολογικές λειτουργίες και δη την παραγωγή πρωτεϊνών. Οφείλει να γίνει κατανοητό ότι για τις ανακριτικές ανάγκες δεν είναι ούτε εφικτή ούτε απαραίτητη η καταγραφή του DNA σε ολόκληρο το μήκος των δισεκατομμυρίων βάσεων.[66] Αντιθέτως, το ανακριτικό προφίλ εξετάζει δειγματοληπτικά μια μικρή μόνο περιοχή του DNA, τους λεγόμενους γενετικούς τόπους (loci). Οι τόποι αυτοί εντοπίζονται στο μη κωδικοποιήσιμο μέρος του DNA, το λεγόμενο άχρηστο τμήμα (junk DNA), το οποίο και παρουσιάζει γενετική διαφοροποίηση.

Η ως άνω γενετική διαφοροποίηση προσδίδει ουσιαστικά στην ανάλυση DNA αποδεικτική ισχύ. Ειδικότερα, το εκάστοτε γενετικό προφίλ εκφράζει την αριθμητική τιμή των λεγόμενων short tandem repeats (STR), τα οποία είναι αλληλουχίες νουκλεοτιδικών βάσεων επαναλαμβανόμενες ν φορές. Το μήκος αυτών μπορεί να μετρηθεί και να εκφραστεί ως αριθμός επαναλήψεων στην εκάστοτε αλληλουχία. Αυτό ακριβώς ονομάζουμε αλλήλιο (allele). Εάν π.χ. ένας γενετικός τόπος εμφανίσει την αλληλουχία ‘g-a-t-a’ 4 φορές, το άτομο αυτό θα έχει το «αλλήλιο 4» στον συγκεκριμένο τόπο.[67] Ο αριθμός των επαναλήψεων των εκάστοτε αλληλουχιών βάσεων ποικίλει μεταξύ διαφορετικών ατόμων.

Συγκεντρωτικά: Για την δημιουργία του γενετικού προφίλ δεν εξετάζεται το DNA στο συνολικό μήκος του αλλά συγκεκριμένες μόνο περιοχές. Αυτό σημαίνει ότι ένα μέρος ή και το σύνολο του εξεταζόμενου DNA θα μπορούσε να ανήκει σε περισσότερα του ενός άτομα. Ενώ λοιπόν το DNA παρουσιάζει στοιχεία μοναδικότητας, η μέθοδος ανάλυσής του δεν επιβεβαιώνει την μοναδικότητα αλλά μας δίνει μόνο μια πιθανοτιμή, την λεγόμενη πιθανότητα τυχαίας ταύτισης (random match probability) με την οποία θα ασχοληθούμε στην συνέχεια. Θα πρέπει λοιπόν να κάνουμε στο σημείο αυτό μια κρίσιμη διάκριση μεταξύ μοναδικότητας ως βιολογικά επιβεβλημένου (λόγω της συσσώρευσης γενετικών μεταλλάξεων) οντολογικού μεγέθους και μοναδικότητας ως αποδεικτικού μεγέθους.

Με άλλα λόγια η οντολογική πρόταση

δεν συμπίπτει με την αποδεικτική πρόταση

H Π₁ είναι μια επιστημονικά θεμελιωμένη πρόταση. Η Π₂ είναι αντίθετα μια αποδεικτική πρόταση που δεν μπορεί να βασιστεί αποκλειστικά στην Π₁ για τον προσδιορισμό της πηγής του γενετικού υλικού (source attribution statement). Δεν είναι τυχαίο ότι ο πρακτικός δικαστικός οδηγός για ζητήματα DNA στο Η.Β. τονίζει αυτήν ακριβώς τη διάκριση καθώς τυχόν παρανόηση μπορεί να έχει ολέθριες συνέπειες για την ορθότητα της αποδεικτικής διαδικασίας, όπως θα δείξουμε παρακάτω (V.).[69] Σε κάθε περίπτωση η ως άνω θεμελιώδης διάκριση δεν καταγράφεται μ.α. στην σχετική Γνωμοδότηση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου στην οποία εσφαλμένα αναφέρεται ότι

«Οι γενετικές πληροφορίες που συνάγονται από οποιοδήποτε βιολογικό δείγμα άγνωστης προέλευσης είναι σε θέση να οδηγήσουν σχεδόν απόλυτα [!] στην εξακρίβωση της ταυτότητας του υποκειμένου τους, αφού το «γενετικό προφίλ» κάθε ανθρώπου είναι μοναδικό [...] Η γενετική ανάλυση εδώ σκοπεί να εξακριβώσει, μάλλον διαπιστώσει, εάν συγκεκριμένο γενετικό δείγμα προέρχεται από συγκεκριμένο πρόσωπο».[70]

Ας τονιστεί ξανά ότι η πραγματογνωμοσύνη μάς δίνει μόνο μια πιθανοτιμή η οποία θα πρέπει να νοηματοδοτηθεί/εννοιολογηθεί δογματικά στο κανονιστικό και αξιολογικό πλαίσιο της ποινικής δίκης. Προτού εξετάσουμε αυτά τα ζητήματα ας δούμε προσεκτικά τα επιμέρους βήματα της ανάλυσης DNA.[71]

2. H διαδικασία ανάλυσης του DNA

Η διαδικασία ανάλυσης του DNA είναι σε γενικές γραμμές η εξής: Το μακρομόριο DNA εξάγεται από το διαθέσιμο βιολογικό υλικό (αίμα, σπέρμα, τρίχες κτλ.). Με την προσθήκη ενζύμων τεμαχίζεται σε χιλιάδες θραύσματα με ένα ελάχιστο μέρος αυτών, τα λεγόμενα STR, να είναι αυτά που θα αναζητηθούν και αναλυθούν. Τα επίμαχα STRs πολλαπλασιάζονται με τη βοήθεια τεχνητών, φωσφορούχων αλληλουχιών DNA (primers) και αυξάνονται εκθετικά μέσω αλλεπάλληλων κύκλων της αλυσιδωτής αντίδρασης πολυμεράσης (PCR). Κάθε καινούργιο STR αντιδρά στην ακτινοβολία laser και ακτινοβολεί φως συγκεκριμένου μήκους κύματος το οποίο καταγράφεται από ειδική ηλεκτρονική κάμερα και μετατρέπεται σε ένα γράφημα. Η αποτύπωση αυτή ονομάζεται ηλεκτροφερογράφημα (EPG).

Η διαδικασία κατάφασης της ταύτισης των δειγμάτων συνίσταται ουσιαστικά στον καθορισμό του εάν τα δύο ηλεκτροφερογραφήματα βρίσκονται αρκετά κοντά το ένα στο άλλο ώστε να κηρυχθούν εντός του πλαισίου μετρητικής αβεβαιότητας. Η απάντηση στην ταύτιση δεν είναι λοιπόν ένα ξεκάθαρο ναι ή όχι αλλά τοποθετείται επί ενός συνεχούς.[72] Ταύτιση σημαίνει μέτρηση των οποίων το μέγιστο και ελάχιστο σημείο βρίσκονται σε απόσταση 5% από το ακριβές σημείο (παράθυρο αβεβαιότητας). Αν αυτό συμβαίνει, τότε έχουμε την περίφημη αναφορά ταύτισης και υπολογίζουμε την πιθανότητα τυχαίας ταύτισης.

3. Τεχνικά Σφάλματα

Πρέπει επίσης να τονίσουμε ότι η ανάλυση DNA όπως ανεξαιρέτως όλες οι ανακριτικές μέθοδοι δεν είναι αλάνθαστες στην πράξη. Παραδόξως, όταν το DNA ως αποδεικτικό μέσο εισήχθη στην ποινική δίκη, ένας σημαντικός αριθμός πραγματογνωμόνων κατέθετε ότι εσφαλμένη ταύτιση (false positives) είναι κάτι το αδύνατο.[73] Γίνεται πλέον κοινά αποδεκτό ότι ο ως άνω ισχυρισμός είναι μεθοδολογικά επισφαλής και αποδεδειγμένα διαψευσμένος από την εργαστηριακή πραγματικότητα. Όπως τονίζει και η σχετική έκθεση του PCAST «λάθη και μπορούν να συμβούν και πραγματικά συμβαίνουν».[74] Αν και η πιθανότητα δύο δείγματα από διαφορετικά άτομα να ταυτίζονται είναι εξαιρετικά μικρή, η πιθανότητα τεχνικού σφάλματος είναι αρκετά μεγαλύτερη.[75] Αυτό είναι μια πραγματικότητα την οποία τα δικαστήρια πρέπει να κατανοήσουν. Επιμόλυνση, αποτυχία ενζύμων, ανθρώπινα σφάλματα, λάθη στην αξιολόγηση μπορούν να οδηγήσουν σε εσφαλμένα αποτελέσματα.[76] Χαρακτηριστικό παράδειγμα για την άκριτη αποδοχή της πραγματογνωμοσύνης είναι η πρόσφατη άρνηση δικαστηρίου της ουσίας (Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών) να αιτιολογήσει την απόρριψη των ισχυρισμών εκ μέρους των κατηγορουμένων και των μαρτύρων υπεράσπισης σχετικά με την «αξιοπιστία, ορθότητα και ασφάλεια των διενεργηθεισών πραγματογνωμοσυνών DNA».[77] Το επιχείρημα «ότι το εργαστήριο DNA της Υποδ/νσης Βιολογικών και Βιοχημικών Εξετάσεων και Αναλύσεων της Δ/νσης Εγκληματολογικών Ερευνών είναι μέλος του ENFSI-DNA WG» και ότι το εν λόγω εργαστήριο «εφαρμόζει μεθόδους Εσωτερικής Επικύρωσης που συνάδουν με τα διεθνή πρότυπα» δεν σημαίνει σε καμία περίπτωση ότι τα εν λόγω διεθνή πρότυπα τηρήθηκαν στη συγκεκριμένη περίπτωση στο ακέραιο. Ένα εγκληματολογικό εργαστήριο μπορεί πράγματι να εφαρμόζει πιστοποιημένες μεθόδους, υπάρχει όπως μια ολόκληρη σειρά παραγόντων οι οποίοι μπορούν να προκαλέσουν εσφαλμένα αποτελέσματα.[78]

4. Πληθυσμιακή γενετική

Μόλις ο πραγματογνώμονας καταλήξει στην αναφορά ταύτισης (θετική ανάλυση) – στο οποίο όπως είδαμε υπεισέρχονται ουσιωδώς υποκειμενικοί παράγοντες – υπολογίζει την πιθανότητα μιας τυχαίας ταύτισης. Για τον υπολογισμό  ο πραγματογνώμονας θα χρειαστεί πληροφορίες για την γονιδιακή συχνότητα των εξεταζόμενων αλληλίων στον φυσικό πληθυσμό.[79] Για τον υπολογισμό αυτό θα χρειαστούν λοιπόν βάσεις δεδομένων.[80] Τονίσαμε παραπάνω ότι η μέθοδος ανάλυσης του DNA δεν μας δίνει τίποτα παραπάνω από μια απλή πιθανοτιμή, την λεγόμενη πιθανότητα τυχαίας ταύτισης, η οποία εκφράζει την στατιστική σημαντικότητα του αποτελέσματος, δηλ. το να επιλέξουμε τυχαία κάποιον από το γενικό πληθυσμό και το γενετικό του προφίλ να ταιριάζει με το ανακριτικό εύρημα. Ποια είναι όμως η πραγματική σημασία της ως άνω πιθανοτιμής;

Η ταύτιση καθαυτή δεν έχει αποδεικτική αξία, εάν δεν γνωρίζουμε την συχνότητα εμφάνισης του συνδυασμού γενετικών τόπων στον σχετικό πληθυσμό, αν δεν γνωρίζουμε δηλ. την αρχική πιθανότητα (prior probability) ταύτισης. Η αποδεικτική ισχύς της ταύτισης DNA αποτελεί συνάρτηση υπολογισμού πιθανοτήτων που εδράζονται σε στατιστικά δεδομένα όπως η συχνότητα εμφάνισης συγκεκριμένων γενότυπων σε συγκεκριμένες εθνοτικές ομάδες πληθυσμού. Απαραίτητες είναι λοιπόν αντιπροσωπευτικές και επικαιροποιημένες πληθυσμιακές μελέτες σε ομάδες πληθυσμού ώστε να μπορεί να υπολογιστεί η συνδυαστική πιθανότητα οποιουδήποτε συνδυασμού STR. Ειδικότερα, αν ένα συγκεκριμένο αλλήλιο συναντάται σε 1 στα 168 άτομα  του δείγματος και ένα άλλο αλλήλιο βρίσκεται σε 1 στα 176 άτομα του ίδιου δείγματος, τότε η πιθανότητα για ένα άτομο του γενικού πληθυσμού να έχει τα συγκεκριμένα αλλήλια είναι 1/112 x 1/300 = 1/33.600. Αν αυξήσουμε τον αριθμό των αλληλίων με ένα τρίτο με συχνότητα 1/140 τότε η συνδυαστική πιθανότητα γίνεται 1/4,704 εκατ. άτομα. Και ούτω καθεξής. Ο πραγματογνώμονας δηλ. χρησιμοποιεί το λεγόμενο παραγοντικό κανόνα (product rule), σύμφωνα με τον υπολογίζουμε το γινόμενο των επιμέρους συχνοτήτων για n αριθμό γενετικών τόπων. Για παράδειγμα, σε περίπτωση που έχουμε 16 γενετικούς τόπους με συχνότητα εμφάνισης για τον καθένα 14,2% του φυσικού πληθυσμού (1 στους 7), έχουμε: 7¹⁶ = 3,32 x 10¹³, περίπου 1 στα 33 τρισεκατομμύρια.^[81] Θα πρέπει στο σημείο αυτό να γίνουν δύο κομβικές παρατηρήσεις.

Πρώτον, είναι θεμελιώδης η διάκριση μεταξύ της εμπειρικά διαπιστωμένης συχνότητας εμφάνισης αλληλίων στον ελεγμένο πληθυσμό και της εικαζόμενης πιθανότητας εμφάνισης των ίδιων αλληλίων στον γενικό πληθυσμό με τα επιλεγμένα εθνολογικά χαρακτηριστικά (Καυκάσιοι, Αφροαμερικανοί, Κινέζοι κτλ)         [Π₃]. Από την οπτική της Δικανικής Γενετικής θα ήταν φαινομενικά ιδανικό να γνωρίζαμε την συχνότητα συγκεκριμένων αλληλουχιών (STR loci) στον φυσικό πληθυσμό. Προς τούτο τον σκοπό θα έπρεπε ωστόσο να είχαμε αναλύσει το γενετικό υλικό του συνολικού πληθυσμού της Γης — κάτι όχι μόνο πρακτικά αδύνατο αλλά και μεθοδολογικά επισφαλές. Ως γνωστόν ο πληθυσμός της Γης μαζί με την γενετική του σύνθεση μεταβάλλεται καθημερινά. Με δεδομένη την αδυναμία αυτού του εγχειρήματος, η ανάλυση βασίζεται σε δειγματοληπτικές μεθόδους και σε έναν κατά το δυνατόν αντιπροσωπευτικό αριθμό δειγμάτων στις τηρούμενες βάσεις δεδομένων.[82] Η μετάφραση της εμπειρικά διαπιστωμένης συχνότητας εμφάνισης STRs στο δείγμα πληθυσμού σε πιθανότητα εμφάνισης των ίδιων STRs στον γενικό πληθυσμό δεν είναι μια απλή διαδικασία αλλά βασίζεται σε αρχές πληθυσμιακής γενετικής και πολύπλοκων στατιστικών μοντέλων και σε κάθε περίπτωση δεν εκφράζει ένα εμπειρικό μέγεθος που αφορά άμεσα το οποιοδήποτε άτομο αλλά αναφέρεται στον εκάστοτε εξεταζόμενο/κατηγορούμενο μόνο μέσω της ένταξης του σε κάποια ομάδα αναφοράς.[83] Με άλλα λόγια, το αποτέλεσμα της πραγματογνωμοσύνης δεν είναι εξατομικευμένο αποδεικτικό υλικό και ως τέτοιο δεν είναι άνευ ετέρου αξιοποιήσιμο.

Δεύτερον, η αριθμητική τιμή της πιθανότητας τυχαίας ταύτισης εξαρτάται όπως είδαμε παραπάνω από την συχνότητα εμφάνισης των STRs στον πληθυσμό βάσης καθώς και τον αριθμό των γενετικών τόπων. Με την πάροδο του χρόνου και την εξέλιξη των τεχνικών δυνατοτήτων αυξήθηκε και ο αριθμός των γενετικών τόπων που μπορεί να αναλυθεί. Π.χ. από το 2014 στις διάφορες δικαιοδοσίες του Η.Β. ελέγχονται 16 γενετικοί τόποι ενώ σε κάποιες υποθέσεις στη Σκωτία ελέγχονται μέχρι και 23 τόποι. Αυτό έχει μ.α. άμεση επίδραση στην πιθανότητα τυχαίας ταύτισης η οποία αυξάνει ανάλογα με την αύξηση του αριθμού γενετικών τόπων, έτσι ώστε ενίοτε να δίδονται εξωπραγματικές τιμές όπως 1 στα 256 δις[84] ή ακόμα και «1: 3.585.801.987.329.591.400.000.000» (3,5 τετράκις δισεκατομμύρια!).[85] Τέτοια νούμερα προκύπτουν μεν από τυπικά έγκυρους υπολογισμούς, στερούνται ωστόσο παντελώς νοήματος καθώς δεν μπορούν να επαληθευθούν από (οποιεσδήποτε) βάσεις δεδομένων ή εμπειρικά στοιχεία.[86] Οφείλει να γίνει σαφές ότι τέτοιες τιμές δημιουργούν περισσότερο σύγχυση παρά βοηθούν τον δικαστή της ουσίας. Στο Η.Β. τίθεται μάλιστα συγκεκριμένο αριθμητικό όριο για την πιθανότητα τυχαίας ταύτισης στο 1 δισεκ.[87]

Ένα από τα βασικά χαρακτηριστικά λοιπόν του γενετικού προφίλ είναι ο ρητά πιθανολογικός (και ως εκ τούτου: γενικός) του χαρακτήρας [Π₄]. Ο πραγματογνώμονας δεν προβαίνει και δεν επιτρέπεται να προβεί σε εξατομίκευση του γενετικού υλικού σε κάποιο άτομο, π.χ. τον κατηγορούμενο [Π₅], για λόγους που θα αναλυθούν παρακάτω. Περαιτέρω, η λεγόμενη ταύτιση (matching) του ανακριτικού ευρήματος με το δείγμα γενετικού υλικού του κατηγορουμένου μέσω της σύγκρισης ενός αριθμού loci δεν μας δίνει λοιπόν εξατομίκευση (individualisation), καθώς είναι δυνατόν η ταύτιση να είναι προϊόν σύμπτωσης ή τεχνικού σφάλματος.[88] Αυτό σημαίνει ότι το άρ. 201 παρ. 2 εδ. ά. ΚΠΔ, σύμφωνα με το οποίο αν η ανάλυση αποβεί θετική, το πόρισμά της κοινοποιείται στο πρόσωπο από το οποίο προέρχεται το γενετικό υλικό, αναφέρεται στο αποδεικτικό δείγμα (evidence sample) το οποίο ελήφθη στα πλαίσια της ειδικής ανακριτικής πράξης της παρ. 1 από τον κατηγορούμενο, δεν αναφέρεται δηλ. στο ανακριτικό δείγμα. Η ανάλυση δεν θα μπορούσε να καταδείξει ότι το ανακριτικό δείγμα προέρχεται από το πρόσωπο από το οποίο ελήφθη το αποδεικτικό δείγμα.

Ο πιθανολογικός χαρακτήρας της ταύτισης εκφράζεται από τη στατιστική σημαντικότητα (statistical significance), η οποία παρουσιάζεται συνήθως με τη μορφή της πιθανότητας τυχαίας ταύτισης (random match probability, εφεξής: RMP).[89] Υπενθυμίζουμε ότι η RMP εκφράζει την πιθανότητα το γενετικό προφίλ ενός τυχαία επιλεγμένου ατόμου από κάποιο πληθυσμιακό σύνολο αναφοράς (reference population), π.χ. Καυκάσιοι, Κινέζοι κτλ., να ταυτίζεται με το ανευρεθέν δείγμα DNA. Καταλήγουμε λοιπόν σε μια αριθμητική τιμή, η οποία εκφράζει την RMP, π.χ. 1 στα 50 εκ. Η αριθμητική αυτή τιμή είναι όπως είδαμε παραπάνω αποδεικτικό και όχι οντολογικό μέγεθος. Κατ’ αποτέλεσμα, στο πλαίσιο της ποινικής απόδειξης υπάρχουν δύο διαφορετικές ερωτήσεις που μπορούν να τεθούν σε σχέση με το γενετικό υλικό ως μέσο απόδειξης

Καθίσταται σαφές ότι η πρώτη ερώτηση λαμβάνει ως δεδομένο (│) ότι ο κατηγορούμενος είναι αμέτοχος (H₁) και ερωτά ποια είναι η πιθανότητα τυχαίας ταύτισης (E_M). Την ερώτηση αυτή – και μόνο αυτή – απαντά ο πραγματογνώμονας δίνοντας μια αριθμητική τιμή στατιστικής φύσεως.[90]

Από μεθοδολογικής άποψης ο λόγος είναι ότι ο πραγματογνώμονας θα πρἐπει να λάβει ως δεδομένες δύο αλληλοαποκλειόμενες προτάσεις (υποθέσεις εργασίας) απλώς για να μπορεί να ξεκινήσει να αναλύσει αποδεικτικά κατά επιτρεπτό τρόπο το DNA. Το εκάστοτε γενετικό προφίλ μπορεί να αναλυθεί μόνο σε συνάρτηση με τις ως άνω αλληλοαποκλειόμενες προτάσεις.

Οι δύο ως άνω προτάσεις είναι οι εξής[91]

Καθίσταται σαφές ότι η δεύτερη ερώτηση προϋποθέτει κάτι διαφορετικό από την πρώτη. Λαμβάνει ως δεδομένη την ταύτιση του γενετικού υλικού και ερωτά ποια είναι η αποδεικτική ισχύ της ταύτισης σε σχέση με την ενοχή του κατηγορουμένου [Η₂]. Την ερώτηση αυτή δύναται να απαντήσει αποκλειστικά ο δικαστής της ουσίας, ο οποίος είναι δικαιοκρατικά εξουσιοδοτημένος να αξιολογήσει το αποδεικτικό υλικό και να καταλογίσει ενοχή στα πλαίσια ενός κανονιστικού συστήματος.

V. Σφάλματα συλλογιστικής

Η μορφή έκφρασης των ως άνω πιθανοτήτων (Ε_6.1, Ε_6.2) έχει παραδοσιακά δυσκολέψει δικαστές της ουσίας.[93] Στο σημείο αυτό μπορούμε να εξετάσουμε αναλυτικά τη μικροδομή της συλλογιστικής που χαρακτηρίζει τα συχνότερα σφάλματα στην διαδικασία ανάλυσης και αξιολόγησης του DNA ως αποδεικτικού υλικού. Όπως επισημαίνουν οι Donnelly και Balding, το πρόβλημα έγκειται στο ότι το γενετικό υλικό ως αποδεικτικό μέσο θεωρείται εσφαλμένα τόσο πειστικό έτσι ώστε να μην θεωρούν οι δικαστές της ουσίας αναγκαίο να το εξειδικεύσουν με συγκλίνοντα (corroborating) αποδεικτικά μέσα. Σε αυτό ακριβώς το πλαίσιο οι συνέπειες εσφαλμένων πιθανολογικών συλλογισμών μπορούν να καταστούν καταστροφικές.[94]

1. To σφάλμα του κατηγόρου (prosecutor’s fallacy)

Το συχνότερο σφάλμα συλλογιστικής κατά την αξιολόγηση του DNA ως αποδεικτικού υλικού είναι το λεγόμενο «σφάλμα του κατηγόρου» (prosecutor’s fallacy), κατά το οποίο η απάντηση στην πρώτη ερώτηση (πιθανότητα ταύτισης δεδομένης της αθωότητας = Ε_6.1) δίδεται αυτομάτως ως απάντηση και στην δεύτερη ερώτηση (πιθανότητα ενοχής δεδομένης της ταύτισης = Ε_6.2).[95]

Για να κατανοήσουμε το ως άνω σφάλμα συλλογιστικής, ας δούμε για παράδειγμα τις δύο παρακάτω προτάσεις:

Προφανώς οι ως άνω πιθανότητες δεν είναι ισοδύναμες. Στο χώρο του DNA  όπου οι δεσμευμένες πιθανότητες παίζουν κεντρικό ρόλο, το δομικό αυτό σφάλμα τελείται κατά κόρον.[96] Με άλλα λόγια υποστηρίζει κανείς εσφαλμένα ότι μια πιθανότητα τυχαίας ταύτισης (Pr(E_M│H_Αθώος)) 1 στα 300 εκατ. υποδηλώνει ότι και η πιθανότητα αθωότητας (Pr(H_Αθώος│E_M)) είναι 1 στα 300 εκατ., με αποτέλεσμα η πιθανότητα ενοχής να είναι εξαιρετικά υψηλή. Το σφάλμα έγκειται λοιπόν στην μετάθεση δεσμευμένων πιθανοτήτων και στην σύγχυση μεταξύ της πιθανότητας τυχαίας ταύτισης (δεδομένης της αθωότητας) και της πιθανότητας αθωότητας του κατηγορουμένου (δεδομένης της ταύτισης). Το σφάλμα του κατηγόρου ήταν ένας από τους δύο λόγους για την επιτυχία της έφεσης στην υπόθεση Deen, ήτοι την πρώτη κιόλας υπόθεση στο Η.Β. στην οποία η καταδίκη βασίστηκε στο DNA ως αποδεικτικό υλικό. Σε πρωτόδικο βαθμό, ο πραγματογνώμονας υποστήριξε ότι «η πιθανότητα ότι αυτό [η πηγή του σπέρματος] να είναι οποιοσδήποτε άλλος από τον A. D. είναι 1 στα 3 εκατομ.»[97] το οποίο είναι φυσικά εξειδίκευση του ως άνω σφάλματος. Η πιο γνωστή υπόθεση είναι η People v. Collins όπου η κατηγορούσα αρχή εξασφάλισε την καταδίκη των κατηγορουμένων για ληστεία μέσω εξίσωσης της πιθανότητας οι κατηγορούμενοι να έχουν συγκεκριμένα εξωτερικά χαρακτηριστικά (Pr(e│H)) με την πιθανότητα οι κατηγορούμενοι να μην διέπραξαν την ληστεία (Pr(H│e)). Το Ανώτατο Δικαστήριο της California ακύρωσε την καταδίκη, αναγνώρισε τα λογικά σφάλματα στην επιχειρηματολογία, τα οποία επέδρασαν στην καταδικαστική απόφαση και εξέδωσε μια διάσημη πλέον προειδοποίηση για τους κινδύνους της «Δίκης μέσω Μαθηματικών».[98]

Σε πρόσφατη πολύκροτη υπόθεση το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών εξίσωσε για την δεύτερη κατηγορούμενη, την πιθανότητα τυχαίας ταύτισης (RMP), με την πιθανότητα ενοχής – για την ακρίβεια: με την απειροελάχιστη πιθανότητα αθωότητας από την οποία προκύπτει εξ αντιδιαστολής, σύμφωνα πάντα με τον εσφαλμένο συλλογισμό του δικαστηρίου, η πιθανότητα ενοχής. Ειδικότερα, το δικαστήριο υποστήριξε ότι «υπό τα δεδομένα αυτά (ταύτιση πέρα από κάθε λογική αμφιβολία) στοιχειοθετείται η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των ανωτέρω αξιόποινων πράξεων που αποδίδονται στους κατηγορούμενους και πρέπει αυτοί να κηρυχθούν ένοχοι τελέσεως αυτών, κατά τα αναφερόμενα στο διατακτικό της παρούσας απόφασης».[99] Η επιχειρηματολογική δομή του «σφάλματος του κατηγόρου» επαναλαμβάνεται με επίπονο τρόπο στην αιτιολογία της απόφασης, ένα ακόμα ενδεικτικό στοιχείο ότι το συγκεκριμένο σφάλμα συλλογιστικής είναι ευρύτερο.[100] Ειδικότερα, το δικαστήριο συνέδεσε τα ταξίδια των κατηγορουμένων στην Βαρκελώνη, «ήτοι σε πόλη της Ισπανίας που είναι γνωστή για την εκεί δράση ανάλογων τρομοκρατικών οργανώσεων», με την αποδιδόμενη σε αυτούς από το κατηγορητήριο τρομοκρατική δράση. Ακόμα και εάν υποτεθεί ότι η Βαρκελώνη είναι κέντρο (μετ-)εκπαίδευσης τρομοκρατών δημιουργείται το εξής πρόβλημα. Για να το κατανοήσουμε, ας εξετάσουμε τις παρακάτω δύο προτάσεις

Για μια ακόμη φορά το Τριμ. Εφ. Κακ. Αθηνών δίνει ουσιαστικά την απάντηση της πρώτης ερώτησης στη δεύτερη ερώτηση, επαναλαμβάνοντας το δομικό σφάλμα του κατηγόρου σε διαφορετικό απλώς πλαίσιο εφαρμογής. Η διαπίστωση του δικαστηρίου ότι η επίσκεψη στη Βαρκελώνη καθαυτή, ήτοι χωρίς πρόσθετα αποδεικτικά στοιχεία – όπως ενδεχόμενη επαφή με Καταλανούς τρομοκράτες – συνδέεται με τρομοκρατική δράση, έχει νόημα μόνο εάν λάβει κανείς ως δεδομένο την τρομοκρατική δράση (Ε_8.1), και ως εκ τούτου την ενοχή. Ας τονίσουμε στο σημείο αυτό κάτι που (πλημμελώς) θεωρούσαμε αυτονόητο.

Η ενοχή είναι το ζητούμενο στην ποινική δίκη.

Η αιτιολογία της απόφασης παραβιάζει όχι μόνο την αρχή της ηθικής απόδειξης αλλά και το τεκμήριο της αθωότητας, καθώς λαμβάνει την ενοχή ως δεδομένο και επιτρέπει στην ενοχή να φωτίσει / εξηγήσει το αποδεικτικό υλικό.

2. Σφάλμα του συνηγόρου υπεράσπισης

Το επόμενο σφάλμα επιχειρηματολογίας το οποίο θα εξετάσουμε είναι γνωστό ως σφάλμα του συνηγόρου υπεράσπισης (Defense Attorney's Fallacy) αν και δεν τελείται αποκλειστικά από συνηγόρους υπεράσπισης ή κατηγορούμενους. Δικαστές της ουσίας έχουν κατ’ επανάληψη τελέσει το ίδιο σφάλμα.[103]

Χρησιμοποιώντας το ως άνω παράδειγμα (Deen) ας υποθέσουμε ότι η πιθανότητα τυχαίας ταύτισης είναι 1 στα 3 εκατομ.[104] Υπενθυμίζουμε ότι η πιθανοτιμή αυτή εκφράζει την πιθανότητα ταύτισης των δύο δειγμάτων DNA με δεδομένο ότι ο εξεταζόμενος επελέγη τυχαία από τον γενικό πληθυσμό. Ωστόσο, θα μπορούσε να πει κανείς, σε μια χώρα με πληθυσμό 30 εκατομμυρίων θα αναμέναμε 10 συνολικά άτομα να έχουν το ίδιο γενετικό προφίλ. Το πρόβλημα είναι φυσικά ότι αυτός ο υπολογισμός είναι έγκυρος μόνο εάν η πρόταση Ε_6.1 ισχύει, σύμφωνα με την οποία ο εξεταζόμενος έχει επιλεγεί τυχαία από τον γενικό πληθυσμό. Είναι ωστόσο εξαιρετικά σπάνιο να έχουμε αυτό το δεδομένο σε μια δικαστική υπόθεση, όπου συνήθως ο κατηγορούμενος δεν επελέγη τυχαία, αλλά ενδεχομένως ανήκε στο περιβάλλον του εγκαλούντος ή κατονομάστηκε. Το σφάλμα  του συνηγόρου υπεράσπισης απομονώνει ένα αριθμητικό δεδομένο και το χρησιμοποιεί σε ένα τελείως διαφορετικό πλαίσιο εφαρμογής ενώ ταυτόχρονα αποδεσμεύεται κατά αυθαίρετο τρόπο από τις προϋποθέσεις στις οποίες το ως άνω αριθμητικό δεδομένο στηρίζεται και οι οποίες του προσδίδουν εγκυρότητα.

Και αυτό το σφάλμα τελέστηκε πρόσφατα από το Τριμ. Εφ. Κακ. Αθηνών, το οποίο υποστήριξε ότι μια RMP της τάξης του «1 προς 667.788.611» σημαίνει ότι – με βάση το σημερινό πληθυσμό της Γης  –  υπάρχουν «άλλα 8-9 άτομα με τον ίδιο γενετικό τύπο». Αυτό σημαίνει, αν επεκτείνουμε τον ίδιο συλλογισμό, ότι η (αρχική) πιθανότητα, το γενετικό υλικό να προέρχεται από την κατηγορούμενη είναι (100/8=) 12,5%. Η πιθανότητα αυτή στο πλαίσιο ενός αποδεικτικού συστήματος βασιζόμενου σε αριθμητικές πιθανότητες δεν θα ήταν φυσικά αρκετή για να δικαιολογήσει την καταδίκη ή ακόμα και την παραπομπή της κατηγορουμένης. Το δικαστήριο προσπαθεί λοιπόν να αποδυναμώσει αυτό το (ενδεχόμενο) αντεπιχείρημα τονίζοντας ότι είναι «σχεδόν αδύνατο να υπάρχει ο ίδιος τύπος σε άλλο άτομο στην Ελλάδα», ήτοι σε μια χώρα με πληθυσμό 11 εκατομμύρια. Ο συλλογισμός αυτός είναι εσφαλμένος πέραν των όσων αναφέραμε παραπάνω, για τρεις ακόμη λόγους.

Πρώτον, ο αριθμός «8 έως 9» είναι απλώς μια υπολογιστική εκτίμηση και όχι εμπειρικά διαπιστωμένη συχνότητα εμφάνισης γενετικού τύπου στο σχετικό πληθυσμό, καθώς τα υπόλοιπα 7-8 άτομα δεν έχουν ποτέ ανευρεθεί ή εξεταστεί.[105]

Δεύτερον, το δικαστήριο δεν συνδέει ως όφειλε τη σημαντικότητα του πορίσματος με την πληθυσμιακή-φυλετική ομάδα αναφοράς. Η πιθανότητα τυχαίας ταύτισης θα πρέπει κανονικά να τεθεί στο πεδίο αναφοράς της φυλετικής ομάδας του κατηγορουμένου, π.χ. Καυκάσιοι, έγχρωμοι κτλ. Μόνο εάν δεν υπάρχουν πληροφορίες για τη φυλετική ομάδα επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί ο γενικός πληθυσμός της Γης.[106]

Τρίτον, ακόμα και εάν υιοθετούσε κανείς – κατά μεθοδολογικά απαράδεκτο τρόπο – τη συλλογιστική του δικαστηρίου, δεν θα μπορούσε να αποκλείσει μια τυχαία ταύτιση, σε μια χώρα με μεγάλο αριθμό τουριστών όπως η Ελλάδα. Η ύπαρξη αεροδρομίων, λιμανιών και διεθνούς οδικού δικτύου στην ελληνική επικράτεια καθιστά την συλλογιστική του Τριμ. Εφ. Κακ. Αθηνών ένα μεταμοντέρνο αστείο, το οποίο αν δεν είχε σοβαρές πρακτικές συνέπειες, θα προξενούσε ευφορία.

3. Το σφάλμα του πραγματογνώμονα

Το σφάλμα του πραγματογνώμονα έγκειται στη ρητή ή άρρητη παραδοχή ότι ο πραγματογνώμονας ως ειδικός σε συγκεκριμένα ζητήματα είναι καταλληλότερος του δικαστή της ουσίας στο να εξάγει συμπεράσματα για αποδεικτικά ζητήματα θεμελιωτικά της ενοχής και τα οποία σε μεγάλο βαθμό θα προκαθορίσουν την απόφαση του δικαστή της ουσίας ο οποίος τυπικά και μόνο θα ασκήσει το δικαίωμα σχηματισμού δικανικής πεποίθησης. Ούτε αυτό το ζήτημα έχει απασχολήσει μέχρι σήμερα την ηπειρωτική και ελληνική βιβλιογραφία και νομολογία, ενώ είναι κεντρικής σημασίας. Αρκεί να θυμηθεί κανείς ότι σύμφωνα με πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου, ο δικαστής της ουσίας αιτιολογεί την απόφασή του μόνο σε περίπτωση «διαφωνίας» με το πόρισμα του πραγματογνώμονα. Αυτό ωστόσο που δεν έχει καταστεί αντικείμενο συζήτησης είναι το τι ακριβώς σημαίνει να (μην) συμφωνεί ο δικαστής της ουσίας με τον πραγματογνώμονα;

Για να κατανοήσουμε το πρόβλημα θα πρέπει να δούμε τα τρία θεμελιώδη ερωτήματα που τίθενται σε σχέση με το αποδεικτικό υλικό.[107]

Ας δούμε ένα παράδειγμα. Δεδομένου ότι η απόλυτα βέβαιη ιατρική διάγνωση (diagnostic slam-dunk) είναι μάλλον η εξαίρεση παρά ο κανόνας, το αποδεικτικό υλικό θα μας δώσει συνήθως μια κατανομή πιθανοτήτων, π.χ. ότι η πιθανότητα της πάθησης z είναι 98%. Αυτό απαντάει στην ερώτηση Ε_9.1. Ο εξεταζόμενος φυσικά δεν ενδιαφέρεται για την κατανομή πιθανοτήτων αλλά για το εάν νοσεί ή όχι και δη σε πρώιμα στάδια της ασθένειας z. Η πλειότιμη δομή του συνεχούς των πιθανοτήτων αντίκειται στη δυαδική δομή της πεποίθησης του εξεταζομένου (πεπεισμένος, μη πεπεισμένος). Ακόμα όμως και αν απαντηθεί η ερώτηση Ε_9.2 με θετικό τρόπο – έχουμε δηλ. αποδεχτεί την υπόθεση πάθησης z ως πραγματική κατάσταση—  δεν έχει απαντηθεί σε καμία περίπτωση ερώτηση Ε_9.3, το τι πρέπει να πράξει κανείς, π.χ. το εάν θα επιλέξει μια επιθετική ή συντηρητική θεραπεία ή εάν ενδεχομένως δεν θα πράξει τίποτα, προτιμώντας ίσως λίγους μήνες ποιοτικής ζωής από την με κάθε κόστος (π.χ. επίπονες χημειοθεραπείες κτλ.) παράταση της ζωής. Για να απαντηθεί λοιπόν το ερώτημα E_9.3, θα πρέπει να συλλέξουμε περισσότερες πληροφορίες από όσες χρειαζόμαστε για να απαντηθούν οι δύο πρώτες. Θα χρειαστούμε την εισαγωγή αξιών που θα μας βοηθήσουν να αξιολογήσουμε τα διαφορετικά ενδεχόμενα.[108] Οι ως άνω σκέψεις αποκτούν ειδικό βάρος αν σκεφτεί κανείς ότι η εκάστοτε έννομη τάξη είναι ένα σύνολο από αξίες ενσωματωμένες σε νομικούς κανόνες. Στο σημείο αυτό μπορούμε να διατυπώσουμε την κεντρική ίσως πρόταση αυτής της μελέτης.

Ενώ ο πραγματογνώμονας είναι, ως ειδικός στο αντικείμενό του, εξουσιοδοτημένος να απαντήσει την πρώτη (E_9.1.) και την δεύτερη ερώτηση (E_9.2.), δεν είναι εξουσιοδοτημένος καθότι μη ειδικός, να απαντήσει την τρίτη ερώτηση, ήτοι το τι πρέπει να πράξουμε (E_9.3). Ο λόγος είναι ότι ο πραγματογνώμονας δεν γνωρίζει καλύτερα από τον δικαστή της ουσίας και δη τον τακτικό δικαστή τις νομικές αξίες με βάση τις οποίες θα αξιολογηθεί το αποδεικτικό υλικό και θα απαντηθεί μ.α. το ερώτημα αν το αποδεικτικό υλικό είναι νομικά επαρκές για τον καταλογισμό ενοχής ή για την εξατομίκευση του ανακριτικού υλικού.[109]

Η ως άνω πρόταση χρειάζεται φυσικά περαιτέρω θεμελίωση. Ο λόγος για τον οποίο ο πραγματογνώμονας δεν δύναται με μεθοδολογικά έγκυρο τρόπο να εξάγει συμπεράσματα για την ατομική περίπτωση είναι ότι τα επιστημονικά μοντέλα στα οποία βασίζονται τα πορίσματά τους έχουν αυστηρά γενικό χαρακτήρα καθώς ο σκοπός κάθε επιστημονικού μοντέλου είναι να εκγενικεύει και να περιγράφει τον κόσμο με θεωρητικές (γενικές) προτάσεις. Τα επιστημονικά μοντέλα μπορεί να είναι λιγότερο ή περισσότερο γενικά ανάλογα με τις πρακτικές ανάγκες. Ένας γεωγραφικός χάρτης που θα ήταν όσο λεπτομερής είναι και ο χώρος που καταγράφει δεν θα εκτελούσε τον σκοπό του.[110] Οι επιστήμονες μπορούν να διατυπώσουν ένα θεωρητικό μοντέλο με τρόπο ώστε η πολυπλοκότητά του να αποδίδει με μεγαλύτερη λεπτομέρεια την πραγματικότητα, ή μπορούν να το διατυπώσουν με απλό τρόπο αλλά χωρίς έμφαση στην λεπτομέρεια. Υπάρχει ωστόσο ένα σημείο στο οποίο η συγκεκριμένη ανταλλαγή (trade-off) καταρρέει. Το σημείο αυτό είναι η ατομική υπόθεση. Όπως παρατηρεί η Jasanoff τα γεγονότα τα οποία θεμελιώνει το σύστημα δικαιοσύνης «δεν χρειάζεται να επεκταθούν πέρα από το πλαίσιο της συγκεκριμένης υπόθεσης.[111] Οι επιστημονικές θεωρίες αντιθέτως, συλλαμβάνουν γενικότητες που επαναλαμβάνονται στην φύση και είναι ανεξάρτητες από συγκεκριμένα μέρη και πρόσωπα.[112] Για να το εκφράσουμε διαφορετικά: αν μια πρόταση αφορά μόνο καποιο συγκεκριμένο πρόσωπο ή κατάσταση τότε δεν είναι γενική και επομένως δεν είναι επιστημονικά έγκυρη.

Με άλλα λόγια οι επιστημονικές προτάσεις παρουσιάζουν δύο θεμελιώδη χαρακτηριστικά α) γενικότητα καθώς αναφέρονται σε ομάδες ατόμων ή αντικειμένων και β) συγκεκριμένο περιθώριο σφάλματος, καθώς έχουν έναν αριθμητικά προσδιορισμένο πιθανολογικό χαρακτήρα. Φαίνεται να υπάρχει λοιπόν μια εννοιολογική, αγεφύρωτη διαφορά μεταξύ επιστημονικών προτάσεων με γενική αναφορά στην πραγματικότητα (scientific conclusions) και αποδεικτικών προτάσεων / αποφάσεων (judicial decisions), οι οποίες βασίζονται μεν σε επιστημονικά δεδομένα αλλά δεν καθορίζονται από αυτά καθώς αφορούν την ατομική περίπτωση.[113] Για να αποφασίσουμε για την ατομική περίπτωση, τονίζουν αναλυτές, χρειαζόμαστε ένα λογικό άλμα (leap of faith).[114] Όπως παρατηρεί ο Evett, όταν ένας πραγματογνώμονας δίνει την άποψή του για την πηγή ενός ανακριτικού ευρήματος, δηλ. για την ατομική περίπτωση, τότε εκφράζει μονάχα την προσωπική του βεβαιότητα. Είναι σημαντικό λοιπόν να τονιστεί ότι αυτή η άποψη είναι αποτέλεσμα μιας προσωπικής ψυχολογικής διεργασίας – δεν έχει καμία βάση σε επιστημονική απόδειξη και δεν βασίζεται στην λογική.[115] Κατ’ αποτέλεσμα, σε αποδεικτικά ζητήματα δεν υπάρχει μοναδική ορθή απάντηση. Ενώ λοιπόν η διαφωνία επί επιστημονικών προτάσεων σημαίνει αναγκαστικά ότι τουλάχιστον ένας σφάλλει, το ενδεχόμενο να λάβουν δύο διαφορετικά άτομα διαφορετικές αποφάσεις επί των ίδιων δεδομένων δεν σημαίνει αυτόματα ότι κάποιος σφάλλει.[116]

Η ως άνω παρατήρηση δεν είναι φυσικά ξένη στο νομικό κόσμο. Έχει γίνει σαφές στην θεωρία δικαίου ότι η δυναμική διαδικασία εξειδίκευσης των νομικών κανόνων αναπόφευκτα καταλήγει σε ένα σταυροδρόμι, όπου κανένα αποτέλεσμα δεν υπαγορεύεται με άμεσο τρόπο από τον προς εφαρμογή κανόνα δικαίου. Δεν παραβλέπουμε το γεγονός ότι ο δικαστής της ουσίας θα έχει πιθανότατα καλούς λόγους να λάβει την μια ή την άλλη —κατά την άποψή του: oρθή —απόφαση. Από την οπτική γωνία του δικαίου γενικότερα και του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης ειδικότερα θα υπάρχει απλώς μια σειρά εύλογων και ισοδύναμων αποφάσεων. Η απόφαση η οποία θα ληφθεί θα λάβει έννομη ισχύ, αλλά δεν θα είναι η μοναδική που θα μπορούσε να ληφθεί. Ο προς εφαρμογή κανόνας δικαίου είναι απλώς το πλαίσιο εντός του οποίου ανοίγονται περισσότερες δυνατότητες.[117] Στο σημείο αυτό λοιπόν τα αξιωματοποιημένα επιστημονικά μοντέλα καταρρέουν και ο δικαστής της ουσίας χρειάζεται να λάβει μια απόφαση, η οποία δεν επικυρώνεται με αναπόδραστο τρόπο από το υποκείμενο κανονιστικό πλαίσιο. Η εκάστοτε υπόθεση, δεν είναι από μόνη της έτοιμη για υπαγωγή δήθεν φωνάζοντάς μας ‘’είμαι ειδική περίπτωση του χ κανόνα δικαίου’’.[118] Ούτε το DNA ως αποδεικτικό υλικό κρατάει μια ταμπέλα με το όνομα της πηγής του. Ο λόγος είναι φυσικά ότι οι νομικοί κανόνες δεν εμπεριέχουν μετακανόνες οι οποίοι και να καθορίζουν τάχα τον τρόπο εφαρμογής τους. Το κενό μεταξύ ορθολογικών erga omnes επιστημονικών συμπερασμάτων και αποφάσεων για την ατομική περίπτωση μπορεί να γεφυρωθεί μόνο με μια πράξη βουλήσεως.[119] Η απόφαση λοιπόν δεν είναι το αναγκαίο αποτέλεσμα μιας αλυσίδας συμπερασμών.

Με άλλα λόγια: μόνο με τίμημα την ορθολογικότητα μπορεί κανείς να παραβλέψει μια επιστημονική πρόταση (Ε_9.1, Ε_9.2). Ο δικαστής της ουσίας δεν μπορεί να αγνοήσει π.χ. την πιθανότητα τυχαίας ταύτισης καθώς αυτή βασίζεται σε μια μεθοδολογικά έγκυρη διαδικασία που καταλήγει σε ένα γενικό συμπέρασμα το οποίο οφείλει να υιοθετήσει. Η θεμελιώδης διαφορά είναι ότι η ως άνω επιστημονική πρόταση δεν οδηγεί αυτόματα σε οποιοδήποτε αποτέλεσμα για την συγκεκριμένη υπόθεση, για την οποία θα χρειαστεί ενδεχομένως συνδυασμός επιστημονικών και μη επιστημονικών δεδομένων υπό το φως κανονιστικών αξιών όπως π.χ. το εκάστοτε κριτήριο απόδειξης (απόδειξη πέραν ευλόγων αμφιβολιών). Ενώ λοιπόν ο δικαστής της ουσίας θα χρειαστεί την πρόσληψη τεχνικών γνώσεων για ζητήματα τεχνικού χαρακτήρα, αυτά δεν θα προκαθορίσουν την εξατομίκευση του ανακριτικού ευρήματος πόσω μάλλον δε την εκάστοτε απόφαση [Ε_9.3]. Το πρόβλημα λήψης αποφάσεων δεν μπορεί να επιλυθεί με ορθολογικό τρόπο καθώς διαφορετικοί άνθρωποι μπορούν —χωρίς να τελέσουν επιχειρηματολογικά σφάλματα — να καταλήξουν σε διαφορετικά αποτελέσματα.[120] Κι ο λόγος δεν είναι ότι το ζήτημα της ενοχής είναι ένα σκοτεινό ή δισεπίλυτο ζήτημα αλλά το ότι η ενοχή δεν είναι ένα ζήτημα που επιδέχεται επιστημονικής, δηλ. γενικεύσιμης και βασισμένης σε μια αξιωματοποιημένη διαδικασία, αντιμετώπισης.

Για τον ίδιο λόγο οι πραγματογνώμονες δεν είναι σε καλύτερη θέση από τους μη ειδικούς να λάβουν αποφάσεις [Ε_1.2]. Αυτό δεν σημαίνει αναγκαστικά ότι μια έννομη τάξη θα έπρεπε να δώσει το δικαίωμα λήψης αποφάσεων (decision making prerogative) και εξατομίκευσης του ανακριτικού υλικού στους μη ειδικούς. Σημαίνει απλώς ότι η εκάστοτε επιλογή είναι μια άσκηση πολιτικής που δεν υπόκειται σε αυστηρά επιστημονικά κριτήρια. Είναι επίσης σαφές ότι η τεράστια πλειοψηφία των σύγχρονων έννομων τάξεων επιλέγει να απονείμει το δικαίωμα λήψης αποφάσεων στους τακτικούς και λαϊκούς δικαστές (Ε_1.1). Ο δικαστής της ουσίας οφείλει λοιπόν να ασκήσει το βάρος λήψης απόφασης (burden of decision making)[121] ενώ το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης θα πρέπει να περιφρουρήσει το αποδεικτικό προνόμιο των δικαστών της ουσίας. Κάθε φορά που ο πραγματογνώμονας εξειδικεύει το εκάστοτε ανακριτικό εύρημα (δακτυλικό αποτύπωμα, DNA, κ.α.) στον κατηγορούμενο, εισέρχεται παράνομα (άρ. 177 παρ. 1 ΚΠΔ) και κατά τρόπο μεθοδολογικά ανεπίτρεπτο στην αποκλειστική ζώνη του δικαστή της ουσίας. Ακόμα και αν ο ίδιος ο δικαστής της ουσίας – είτε λόγω άγνοιας του δικαίου απόδειξης, ευθυνοφοβίας ή συμμόρφωσης με μια στρεβλή νομολογία— προσβλέπει στη μετάθεση της ευθύνης του στον πραγματογνώμονα, ο οποίος θα κληθεί να λάβει απόφαση, επιθυμεί δηλ. να σηκώσει ο πραγματογνώμονας και όχι ο ίδιος το βάρος λήψης απόφασης, η έννομη τάξη δεν το επιτρέπει.

Την εισβολή στην αποκλειστική ζώνη του δικαστή της ουσίας απαγορεύει ρητά και το Ευρωπαϊκό Δίκτυο Ινστιτούτων Εγκληματολογικών Επιστημών (ENFSI) όταν καθιστά σαφές ότι η έκθεση του πραγματογνώμονα οφείλει να εκφράζει την πιθανότητα του αποδεικτικού υλικού με δεδομένες τις αλληλοαποκλειόμενες υποθέσεις που αναφέραμε παραπάνω και όχι την πιθανότητα μιας εκ των υποθέσεων με δεδομένο το αποδεικτικό υλικό. Ρητή μνεία κάνει επίσης και στα λεγόμενα κατηγορικά συμπεράσματα (categorical conclusions) τα οποία «εκτείνονται πέρα από την αξιολόγηση του ανακριτικού ευρήματος», για το οποίο ο πραγματογνώμονας ορίστηκε από το δικαστήριο.[122] Τις ως άνω οδηγίες του ευρωπαϊκού επιστημονικού φορέα θα πρέπει άμεσα και ανεξαιρέτως να λάβει υπόψη το ελληνικό σύστημα ποινικής δικαιοσύνης σε όλες του τις εκφάνσεις. Όπως τονίζεται στο εγκυρότερο εγχειρίδιο Ανακριτικής, «ο συνδυασμός και η αξιολόγηση διαφορετικών ειδών αποδεικτικού υλικού για να αποφασιστεί η ενοχή ή η αθωότητα (το DNA είναι απλώς ένα από αυτά τα είδη) είναι σαφώς εκτός της περιοχής αρμοδιότητας του επιστήμονα».[123] Είναι λοιπόν χρήσιμο και μάλλον αναγκαίο, κάθε φορά που το DNA εισάγεται ως αποδεικτικό υλικό στην ποινική δίκη να συνοδεύεται από ρητή οδηγία προς αποφυγήν των συνηθισμένων επιχειρηματολογικών σφαλμάτων κατά την αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού.

4. Αξιολόγηση DNA προς σχηματισμό δικανικής πεποίθησης

Συγκεντρωτικά, είναι ενδεδειγμένο η αξιοποίηση του DNA να γίνεται σε διακριτά στάδια καθώς σε κάθε στάδιο ο δικαστής της ουσίας έχει να αντιμετωπίσει διαφορετικά ζητήματα. Η διαδικασία αυτή μπορεί να φανεί στο παρακάτω σχεδιάγραμμα:

Πίνακας 1

a) Στάδιο 1-2
Η αναφορά θετικής ανάλυσης είναι ενδεικτική μιας έγκυρης ταύτισης. Τα δύο όμως μεγέθη δεν είναι ταυτόσημα αφού πλείστα λάθη μπορούν να υπεισέλθουν στην διαδικασία. Σε κάθε τεχνική μέθοδο υπάρχει κάποιο ποσοστό σφάλματος. Οι πραγματογνώμονες είτε από άγνοια είτε με κίνητρο κακώς νοούμενα επαγγελματικά συμφέροντα είναι συχνά διστακτικοί ή ακόμη και αρνητικοί στο να επισημάνουν την δυνατότητα τεχνικού σφάλματος και να εξηγήσουν την δομή του πρωτοκόλλου εργαστηριακής εξέτασης του ανακριτικού υλικού. Ο δικαστής της ουσίας οφείλει όμως να ενημερωθεί για το περιθώριο σφάλματος. Η κρίση για το εάν η αναφορά θετικής ανάλυσης είναι έγκυρη ανήκει επίσης στον δικαστή της ουσίας. Μεθοδολογικά αβάσιμοι ισχυρισμοί περί μηδενικού περιθωρίου σφάλματος πρέπει να αποφεύγονται.

b) Στάδιο 2-3
Η αποδοχή της εγκυρότητας της θετικής ανάλυσης των δύο δειγμάτων προϋποθέτει τον αποκλεισμό αμφιβολιών περί τεχνικού σφάλματος. Στο δεύτερο στάδιο ο πραγματογνώμονας οφείλει να ενημερώσει τον δικαστή της ουσίας για την πιθανότητα τυχαίας ταύτισης. Με άλλα λόγια, μια έγκυρη αναφορά ταύτισης δεν έχει αυτομάτως αποδεικτική ισχύ αφού η ταύτιση μπορεί να είναι τυχαία. Οποιοσδήποτε ισχυρισμός εκ μέρους του πραγματογνώμονα περί εξατομίκευσης είναι μεθοδολογικά αβάσιμος και δικονομικά απαγορευμένος. Η έννομη τάξη εξουσιοδοτεί τον δικαστή της ουσίας και μόνο αυτόν να υπερκεράσει την αβεβαιότητα, δηλ. να εκτελέσει ένα λογικό άλμα μέσω λήψης απόφασης και να εξειδικεύσει το ανακριτικό εύρημα στο συγκεκριμένο άτομο με τη βοήθεια της πιθανότητας τυχαίας ταύτισης σε συνδυασμό πάντοτε με άλλα εξατομικευτικά αποδεικτικά μέσα.

c) Στάδιο 3-4
Η εξατομίκευση του ανακριτικού δείγματος στον κατηγορούμενο δεν σημαίνει αυτόματα γεωγραφική σύνδεση του κατηγορουμένου με το αντικείμενο του κατηγορητηρίου, ήτοι δεν τοποθετεί αυτόματα τον κατηγορούμενο στον τόπο του εγκλήματος, καθώς μπορεί να είναι αποτέλεσμα δευτερογενούς ή και τριτογενούς μεταφοράς DNA.

d) Στάδιο 4-5
Ακόμη και σε περίπτωση αποκλεισμού του ενδεχομένου μεταφοράς γενετικού υλικού, ο δικαστής δεν επιτρέπεται να συμπεράνει αυτόματα την λειτουργική σύνδεση του κατηγορουμένου με το κατηγορητήριο. Η ταύτιση του γενετικού υλικού του κατηγορουμένου με το ανακριτικό δείγμα που βρέθηκε π.χ. σε οπλισμό ή σε γεμιστήρα όπλου, δεν μπορεί να «απαντήσει» το ερώτημα εάν π.χ. ο κατηγορούμενος άγγιξε τον γεμιστήρα εν γνώσει της λειτουργικής του χρήσης ως γεμιστήρα όπλου ή αν άγγιξε ένα εμφανές όπλο εν γνώσει της χρήσης του από τρομοκρατική οργάνωση. Για την εξατομίκευση των στατιστικών δεδομένων – όσο συντριπτικά και αν είναι από αριθμητικής άποψης – και την θεμελίωση ενοχής χρειάζονται περαιτέρω αποδεικτικά μέσα τα οποία θα είναι προσωποπαγή, υπό την έννοια ότι θα αφορούν τον κατηγορούμενο με έναν πιο άμεσο τρόπο (π.χ. μαρτυρική κατάθεση, οπτικοακουστικό υλικό). Το ανακριτικό υλικό που έχει αυστηρώς αριθμητικό χαρακτήρα θα αποκτήσει και ποιοτικά χαρακτηριστικά μέσω της ένταξης του στο σύστημα αναφοράς της εκάστοτε έννομης τάξης με τις όποιες προϋποθέσεις για τον καταλογισμό ενοχής.

VI. Evidence & Proof

1. Απόδειξη και Αιτιολογία

Παραδοσιακά ο χώρος του δικαίου απόδειξης ταυτίζεται (κυρίως στον ηπειρωτικό χώρο) με το κανονιστικό πλαίσιο της απόδειξης, δηλαδή τις δικονομικές αρχές με βάση τις οποίες λαμβάνει χώρα ο σχηματισμός της δικανικής πεποίθησης:[124] αρχή της ελεύθερης εκτίμησης του αποδεικτικού υλικού, τεκμήριο αθωότητας, δικαίωμα του κατηγορουμένου να διορίσει τεχνικό σύμβουλο κατά τη λήψη γενετικού υλικού, ειδικότερες διατάξεις που κατ᾽ εξαίρεση επενεργούν (αρνητικά) στην αποδεικτική ισχύ συγκεκριμένων αποδεικτικών μέσων όπως π.χ. η ενοχοποίηση μέσω απολογίας του συγκατηγορουμένου (άρ. 211 ΚΠΔ) κ.α. Ο καθαυτό χώρος της απόδειξης ως διαδικασίας[125] σχηματισμού δικανικής πεποίθησης παραμένει δυστυχώς μέχρι και σήμερα ένα μαύρο κουτί, ένα «μυστικό»[126] του δικαστή της ουσίας. Ταυτόχρονα βασικές έννοιες του δικαίου απόδειξης, κυρίως το τρίπτυχο σχετικότητα-αξιοπιστία-αποδεικτική ισχύς, παραμένουν εκτός του εννοιολογικού πλαισίου της ελληνικής/ηπειρωτικής ποινικοδικονομικής δογματικής.

Η ως άνω τάση χαρακτηρίζει ιδιαιτέρως και την ελληνική έννομη τάξη και μάλιστα παρά την συνταγματική επιταγή για πλήρη και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της απόφασης, για δύο βασικούς και αλληλοσυνδεόμενους λόγους.

Ο πρώτος λόγος είναι η χαρακτηριστική έλλειψη εκπαίδευσης, επιμόρφωσης και ενημέρωσης για ζητήματα ανάλυσης αποδεικτικού υλικού, συλλογιστικής και δη αξιοποίησης επιστημονικών πορισμάτων μέσω απόδοσής τους σε δογματικές προτάσεις (expert witness testimony).[127] Οι ίδιες ικανότητες θεωρούνται (εσφαλμένα) εγγενείς στους ανθρώπους ή μέρος της κοινής λογικής.[128] Είναι όμως εμπειρικά διαπιστωμένο ότι η κοινή λογική και διαισθητικές μέθοδοι δεν επαρκούν για την αντιμετώπιση αποδεικτικών ζητημάτων.[129] Το πρόβλημα είναι λοιπόν δομικό και ταυτόχρονα θεσμικό, καθώς το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης επαφίεται σε μια μεταφυσική και εμπειρικά αθεμελίωτη εμπιστοσύνη στην ικανότητα των δικαστών της ουσίας να αξιολογήσουν το αποδεικτικό υλικό και μετέπειτα να αιτιολογήσουν την απόφασή τους κατά αναιρετικά ασφαλή (πλήρη και εμπεριστατωμένο) τρόπο. Όταν μάλιστα κάποιος δεν συνειδητοποιεί ότι δεν έχει επαρκή γνώση για ένα συγκεκριμένο πρόβλημα, τότε καθίσταται επικίνδυνος, καθώς η άσκηση εξουσίας δεν συνοδεύεται από επαρκή γνωστικά εχέγγυα. Τα πλείστα παραδείγματα από δικαστικές αποφάσεις όπου οι δικαστές τελούν αλλεπάλληλα λογικά σφάλματα, ακριβώς επειδή δεν γνωρίζουν ότι δεν γνωρίζουν, επικυρώνουν την ως άνω άποψη.

Ο δεύτερος λόγος είναι η νομολογία του Αρείου Πάγου με τη χρήση γενικόλογων και δυσχερώς ελεγχόμενων αποδεικτικών προτύπων όπως η παραδοχή ότι «ως προς τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη του το δικαστήριο και στα οποία στήριξε τις παραδοχές του αρκεί ο προσδιορισμός του είδους αυτών, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεση τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα».[130] Παρά τη ρητή επιταγή για πλήρη και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η νομολογία του ακυρωτικού δικαστηρίου θωρακίζει μια εμφανώς πλημμελή δομή αιτιολογίας με προφανή σκοπό να σταθεροποιήσει το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης και να φέρει το νόμο στα μέτρα των ελλιπών δυνατοτήτων των δικαστών της ουσίας παρά να αξιολογήσει κανονιστικά την απόδοση των δικαστών επί τη βάσει κοινών για όλους και δεσμευτικών νομικών κριτηρίων. Ο λόγος για την χρήση της –ας την ονομάσουμε— κανονιστικής μεθόδου του Προκρούστη είναι όπως προαναφέραμε τα πραγματολογικά, θεσμικά και κοινωνικά δεδομένα της πλήρους απουσίας τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία συζήτησης για την ανάλυση αποδεικτικών προτύπων.[131]

Η πρακτική αυτή είναι τοξική τόσο για την ίδια την λειτουργία του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης όσο και για το κύρος και τις ευρύτερες δικαιοπολιτικές στοχεύσεις του (π.χ. γενική πρόληψη). Ο σκοπός της αρεοπαγιτικής νομολογίας δεν είναι η εξειδίκευση των αποδεικτικών υποχρεώσεων των δικαστών της ουσίας αλλά η αναιρετική θωράκιση της άρνησης των δικαστηρίων της ουσίας να σεβαστούν την συνταγματική υποχρέωση αποδεικτικής αιτιολόγησης.

Το κανονιστικό πλαίσιο της ελληνικής έννομης τάξης δεν έχει πει ωστόσο ακόμη την τελευταία του κουβέντα.

Με την φαινομενικά σύννομη παροχή της όποιας γραπτής αιτιολογίας δεν εξαντλείται και η υποχρέωση (πλήρους και εμπεριστατωμένης) αιτιολογίας. Να υπενθυμίσουμε στο σημείο αυτό ότι το ΕΔΔΑ (Τμήμα Μείζονος Σύνθεσης) αναγνώρισε μεν ότι η μη αιτιολόγηση της ποινικής απόφασης δεν προσβάλλει τα θεμελιώδη δικαιώματα του κατηγορουμένου.[132] Τόνισε ωστόσο ότι θεωρεί την ικανότητα να καταλαβαίνει κανείς την ετυμηγορία «ως μια ζωτικής σημασίας εγγύηση απέναντι στην αυθαιρεσία».^[133] Κατ᾽ αποτέλεσμα η ικανότητα να κατανοεί κανείς την απόφαση σε ότι αφορά της σύνδεσή της με το αποδεικτικό υλικό δεν αποτελεί συνάρτηση της υποχρέωσης παροχής γραπτής αιτιολογίας.

Με βάση λοιπὀν αποκλειστικά την ΕΣΔΑ, η οποία έχει υπερσυνταγματική ισχύ, ο έλληνας δικαστής της ουσίας δύναται να μην αιτιολογεί την απόφασή του, δεν δύναται ωστόσο να μην παρέχει κατά την διάρκεια της αποδεικτικής διαδικασίας επαρκή στοιχεία τα οποία θα καθιστούν την όποια ετυμηγορία κατανοητή. Η ΕΣΔΑ (άρ. 6 παρ. 1) ανοίγει λοιπόν καινούργιες και ως τώρα ανεξερεύνητες ευκαιρίες παροχής έννομης προστασίας απέναντι σε «φόρμουλες δήθεν αιτιολόγησης». Σε κάθε περίπτωση ο προσδιορισμός του είδους των αποδεικτικών στοιχείων χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεση τους και μνεία της επενέργειας του κάθε αποδεικτικού μέσου στο συνολικό αποτέλεσμα δεν εγγυάται φυσικά την μη προσβολή του δικαιώματος του κατηγορουμένου σε δίκαιη δίκη, καθώς η από τον Άρειο Πάγο προτεινόμενη ολιστική προσέγγιση στο αποδεικτικό υλικό δυσχεραίνει την κατανόηση της ετυμηγορίας και της σύνδεσής της με το αποδεικτικό υλικό.

Η ανάγκη αυτή επιτείνεται φυσικά από το γεγονός ότι ο νομοθέτης εγκολπώνει με άμεσο και συνολικό τρόπο τον πυρήνα της διαδικασίας σχηματισμού δικανικής πεποίθησης. Με το ‘κανονιστικό άγγιγμα του Μίδα’, η ως άνω διαδικασία μετατρέπεται σε νομικό ζήτημα το οποίο περιμένει εδώ και δεκαετίες την δημιουργία μιας λειτουργικής δογματικής καθορισμού των πραγματικών περιστατικών.[134]

2. Evidence & Proof

To ηπειρωτικό νομικό σύστημα και η ελληνική νομική θεωρία και πράξη δεν μπορούν να συνεχίσουν να αγνοούν την ανάγκη για ουσιαστική, ορθολογική και διϋποκειμενικά ελέγξιμη αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού, η οποία θα αποτυπωθεί σε μια πλήρη και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Η τελευταία δεν θα είναι ευπρόσβλητη με τον τρόπο αυτό στην υποψία του νομικού ρεαλισμού, ότι δηλ. ο δικαστής βρίσκει έναν αναιρετικά ασφαλή τρόπο να αιτιολογήσει εκ των υστέρων μια απόφαση που βασίστηκε σε μια διαισθητική προσέγγιση στο αποδεικτικό υλικό. Η ίδια η κοινωνία δείχνει σε κάθε ευκαιρία με σαφή τρόπο ότι είναι πλέον αρκετά χειραφετημένη και παρατηρητική για να ανέχεται ψευδεπίγραφες αποδεικτικές φόρμουλες και πλημμελή ανάλυση του αποδεικτικού υλικού.[135] Το ζήτημα της αιτιολόγησης είναι εξάλλου στην ουσία του το ζήτημα της λογοδοσίας και ως εκ τούτου βαθιά πολιτικό.[136] Η ανάγκη για μια σοβαρή ενασχόληση με το αποδεικτικό υλικό είναι περισσότερο αναγκαία από ποτέ. Σε πείσμα όσων αντιμετωπίζουν την ποινική απόδειξη ως μια αβαθή γραφειοκρατική διαδικασία, το δίκαιο απόδειξης (Evidence & Proof) έρχεται για να μείνει.

Παράρτημα Α’

Σύνοψη - Πρακτικός Οδηγός για τη δογματική του άρ. 201 ΚΠΔ

1. Η μοναδικότητα του ανθρώπινου γονιδιώματος και η αποδεικτική αξία της πραγματογνωμοσύνης

1.1 Με εξαίρεση τους μονοζυγωτικούς διδύμους, οι άνθρωποι εμφανίζουν μια μοναδική αλληλουχία νουκλεοτιδικών βάσεων που αποτελούν το DNA [Π₁].
1.2 Η ανάλυση του DNA δεν δύναται να διαπιστώσει την ταύτιση του ανακριτικού δείγματος με το δείγμα του υπόπτου/εξεταζομένου. Κατά συνέπεια η εργαστηριακή («θετική») ανάλυση δεν δύναται αυτοδύναμα να καταδείξει «την ταυτότητα του δράστη του εγκλήματος», άρ. 201 παρ. 1 ΚΠΔ [Π₅].
1.3 Η εργαστηριακή εξέταση εξετάζει ένα ελάχιστο κλάσμα του γονιδιώματος, ήτοι τους γενετικούς τόπους (STRs) οι οποίοι
πιστεύεται ότι συμβάλλουν στην γενετική διαφοροποίηση των ανθρώπων.
1.4 Σε περίπτωση ταύτισης (δηλ. θετικής ανάλυσης, άρ. 201 παρ. 2 ΚΠΔ) των δύο δειγμάτων κατά την εργαστηριακή εξέταση, θα πρέπει να δοθούν πληροφορίες για το ποσοστό σφάλματος (false positive) αλλά και την πιθανότητα τυχαίας ταύτισης (random match probability), ώστε να μπορέσει ο δικαστής της ουσίας να αξιολογήσει την αποδεικτική ισχύ του DNA σε σχέση με την ενοχή του κατηγορουμένου.
1.5 Η πιθανότητα τυχαίας ταύτισης βασίζεται σε υπολογιστικά μοντέλα που αξιοποιούν βάσεις δεδομένων (STRider) για την γονιδιακή συχνότητα στον φυσικό πληθυσμό. Η εμπειρικά διαπιστωμένη συχνότητα εμφάνισης αλληλίων στον ελεγμένο πληθυσμό μάς επιτρέπει να υπολογίσουμε την πιθανότητα εμφάνισης των ίδιων αλληλίων στον γενικό πληθυσμό.

1.5.1 Τα δύο αυτά μεγέθη {συχνότητα, πιθανότητα} δεν είναι ταυτόσημα. Η συχνότητα είναι εμπειρικό μέγεθος ενώ η πιθανότητα εμφάνισης είναι ένα καθαρά υπολογιστικό μέγεθος που βασίζεται σε αρχές πληθυσμιακής γενετικής. [Π₃]
1.5.2 Θα πρέπει να διαφοροποιηθούν οι βάσεις δεδομένων για τον υπολογισμό της πιθανότητας εμφάνισης γενετικών τόπων στον γενικό πληθυσμό (STRider) από τις βάσεις δεδομένων των εγκληματολογικών εργαστηρίων.
1.5.3 Η βάση δεδομένων για την Ελλάδα είναι απαρχαιωμένη, εν μέρει εξαιρετικά ελλιπής (<500) με αμφίβολη αντιπροσωπευτικότητα για τον μη ομοιογενή ελληνικό πληθυσμό. Τα πορίσματα πραγματογνωμοσύνης στην Ελλάδα είναι ως εκ τούτου επισφαλή.

2. Κατανομή αποδεικτικών αρμοδιοτήτων μεταξύ δικαστή της ουσίας και πραγματογνώμονα

2.1 Η αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού αποτελεί απoκλειστικό προνόμιο του δικαστή της ουσίας, άρ. 177 παρ. 1 ΚΠΔ. [Π₅]
2.2 Ο δικαστής της ουσίας δεν δεσμεύεται από γενικούς (νομικούς) κανόνες απόδειξης όπως π.χ. τα πορίσματα των πραγματογνωμόνων και οφείλει να εξετάσει το αποδεικτικό υλικό στην ατομικότητά του. Οφείλει να λάβει απόφαση, την οποία ο ίδιος κατανοεί, επί της ενοχής ή επί ειδικότερων ζητημάτων όπως η εξατομίκευση των ανακριτικών ευρημάτων. Δεν επιτρέπεται να μεταβιβάσει το βάρος λήψης απόφασης στον εκάστοτε πραγματογνώμονα είτε ακόμη και να επιτρέψει την έκφραση γνώμης από τον πραγματογνώμονα για την εξηγητική ισχύ του αποδεικτικού υλικού επί της υπόθεσης ενοχής (Pr(H₁│e)).
2.3 Ο πραγματογνώμονας οφείλει να περιοριστεί στο αυστηρό πλαίσιο των ερωτήσεων που του έχουν τεθεί από τον δικαστή της ουσίας. Ακόμα και αν του ζητηθεί, ο πραγματογνώμονας δεν έχει τις ειδικές γνώσεις να λάβει θέση επί του ζητήματος της εξατομίκευσης του ανακριτικού ευρήματος/DNA στον κατηγορούμενο.
2.4 Ο πραγματογνώμονας οφείλει να περιοριστεί σε προτάσεις εντός της ειδικότητας του και να εξηγήσει την πιθανότητα του αποδεικτικού υλικού δεδομένων δύο αλληλοαποκλειομένων υποθέσεων (αθωότητα/ενοχή) χωρίς να αξιολογήσει τις τελευταίες.
2.5 Ο πραγματογνώμονας επιτρέπεται να παρουσιάσει αποκλειστικά επιστημονικά πορίσματα, ήτοι προτάσεις με γενικό χαρακτήρα. Τα συμπεράσματά του οφείλουν να είναι γενικά, ώστε να είναι μεθοδολογικά έγκυρα και ως εκ τούτου δεν αναφέρονται άμεσα στον κατηγορούμενο. [Π4].

3. Λήψη απόφασης υπό συνθήκες αβεβαιότητας

3.1 Η ποινική δίκη είναι μια νομικά δομημένη διαδικασία λήψης αποφάσεων υπό συνθήκες αβεβαιότητας. Για να ξεπεραστεί η εγγενής στο αποδεικτικό υλικό αβεβαιότητα ο δικαστής οφείλει να λάβει μια απόφαση. Για την απόφαση αυτή οφείλει να λάβει υπόψιν του κανονιστικές αξίες, όπως η ανθρώπινη αξιοπρέπεια, ο τυχόν φιλελεύθερος χαρακτήρας της έννομης τάξης, η τεκμαρτή αθωότητα του κατηγορουμένου, μέτρο απόδειξης κ.α.
3.2 Η απόφαση στηρίζεται σε μια πράξη βουλήσεως και όχι σε ένα αυστηρά λογικό συμπέρασμα, το οποίο θα ίσχυε erga omnes.
3.3 Η «θετική ανάλυση» (άρ. 201 παρ. 2 ΚΠΔ) έγκειται αποκλειστικά στην σύμπτωση (ταύτιση) των δύο δειγμάτων εντός του ορίου μετρητικής αβεβαιότητας.

3.3.1 Η ταύτιση μπορεί να μην είναι έγκυρη καθώς μπορεί να είναι αποτέλεσμα τεχνικών αστοχιών.
3.3.2 Η έγκυρη ταύτιση δεν ισοδυναμεί με την εξατομίκευση.
3.3.3 Η εξατομίκευση δεν τοποθετεί αυτόματα τον κατηγορούμενο στον τόπο του εγκλήματος ακόμα π.χ. και σε εγκλήματα κατοχής (π.χ. πυρομαχικών) καθώς μπορεί να υπάρχει δευτερογενής ή και τριτογενής μεταφορά γενετικού υλικού.

3.4 Η παρουσία του κατηγορουμένου στον τόπο του εγκλήματος δεν ισοδυναμεί με ενοχή.
3.5 Η ενοχή δεν είναι επιστημονικό συμπέρασμα. Ο δικαστής θα πρέπει να τελέσει ένα λογικό άλμα από το τελευταίο σκέλος της αλυσίδας συμπερασμών προς την ενοχή. Το άλμα αυτό βασίζεται σε, αλλά δεν ισοδυναμεί με τις επιστημονικές προτάσεις που στηρίζουν το αποδεικτικό υλικό.
3.6 Ο δικαστής της ουσίας θα πρέπει να προσέξει να μην διαπράξει τα συνήθη επιχειρηματολογικά σφάλματα

3.6.1 Σφάλμα του κατηγόρου.
3.6.2 Σφάλμα του συνηγόρου υπεράσπισης.
3.6.3 Σφάλμα του πραγματογνώμονα.

3.7 Η εξατομίκευση του ανακριτικού ευρήματος είναι αποκλειστική αρμοδιότητα του δικαστή της ουσίας (άρ. 177 ΚΠΔ). Ο δικαστής της ουσίας είναι εξουσιοδοτημένος από την έννομη τάξη να λάβει απόφαση επί της ενοχής. Η εξατομίκευση του ανακριτικού ευρήματος είναι απόφαση και όχι επιστημονικό συμπέρασμα.

4. Πραγματογνωμοσύνη

4.1 Η πραγματογνωμοσύνη – ως επιστημονικά θεμελιωμένη πρόταση — έχει αυστηρά γενικό χαρακτήρα.

4.1.1 Το περιεχόμενο της πραγματογνωμοσύνης είναι γενικό ώστε να έχει επιστημονική εγκυρότητα.
4.1.2 Το περιεχόμενο της πραγματογνωμοσύνης δεν είναι επιστημονικά έγκυρο, εάν αναφέρεται στην ατομική περίπτωση.

4.2 Η μορφή της πραγματογνωμοσύνης οφείλει –για να έχει εγκυρότητα— να έχει την ακόλουθη μορφή
Με δεδομένη την υπόθεση ενοχής/αθωότητας, η πιθανότητα τυχαίας εμφάνισης του x ανακριτικού ευρήματος είναι y (RMP).
ή εναλλακτικά
Η εμφάνιση του x αποδεικτικού μέσου με δεδομένη την ενοχή είναι n [1-1.000.000] φορές πιο πιθανή από ότι με δεδομένη την αθωότητα [LR].

4.3 Η δικαστική απόφαση και οι αποδεικτικές προτάσεις στην οποία αυτή βασίζεται έχουν αυστηρά εξατομικευμένο χαρακτήρα. Η ουσία της λήψης απόφασης επί της ενοχής ή ήδη της εξατομίκευσης του ανακριτικού υλικού έγκειται στον υπερκερασμό της αβεβαιότητας μέσω ενός λογικού άλματος/πράξης βουλήσεως. Προς τούτο είναι εξουσιοδοτημένος από την ελληνική έννομη τάξη μονάχα ο δικαστής της ουσίας (άρ. 177 παρ. 1 ΚΠΔ).

4.3.1 Για την λήψη απόφασης ή ήδη την εξατομίκευση του ανακριτικού υλικού απαιτείται α) ο συνδυασμός τυχόν επιστημονικών δεδομένων με μη επιστημονικό αποδεικτικό υλικό και β) η χρήση νομικών αξιών της έννομης τάξης π.χ. το νομικό μέτρο απόδειξης. Ο εκάστοτε πραγματογνώμονας είναι εξ ορισμού μη ειδικός ως προς τις δύο ως άνω παραμέτρους.

4.4 Μεταξύ δικαστή της ουσίας και πραγματογνώμονα δεν τίθεται θέμα συμφωνίας ή διαφωνίας, όπως διατείνεται ο Άρειος Πάγος.

4.4.1 Ο πραγματογνώμονας απαντά μονάχα στις δύο πρώτες από τις ερωτήσεις γύρω από το αποδεικτικό υλικό:
Τι λέει το αποδεικτικό υλικό; (Pr(e½H))  [E_9.1]
Τι πρέπει να πιστέψω;   [E_9.2]
Τι πρέπει να πράξω;   [E_9.3]
4.4.2 Η τρίτη ερώτηση [E₃] εκφεύγει σαφώς του πεδίου ειδίκευσης και αρμοδιότητας του, καθώς είναι συνάρτηση της πιθανότητας ενοχής δεδομένου του συνόλου του αποδεικτικού υλικού και όχι απλά του ανακριτικού ευρήματος Pr(Η½Ε)
4.4.3 Τυχόν συμφωνία ή διαφωνία μεταξύ δικαστή και πραγματογνώμονα αφορά μόνο την ερώτηση Ε₁.

4.5 Σε ότι αφορά την εξατομίκευση του ανακριτικού υλικού, π.χ. DNA, επίσης δεν τίθεται ζήτημα συμφωνίας ή διαφωνίας καθώς ο πραγματογνώμονας δεν δικαιούται με βάση κανόνες της επιστήμης αλλά και την αρχιτεκτονική της ελληνικής έννομης τάξης να εκφέρει άποψη για την ενοχή [E₃] ενώ ο δικαστής της ουσίας δεν επιτρέπεται για τους ίδιους λόγους να εκφέρει άποψη για το πληροφοριακό φορτίο του αποδεικτικού υλικού [E_9.1].

4.5.1 Ο πραγματογνώμονας δικαιούται και οφείλει να διατυπώσει μόνο την πιθανότητα εμφάνισης του ανακριτικού υλικού δεδομένης της αθωότητας/ενοχής.
4.5.2 Ο δικαστής της ουσίας είναι ο μόνος που δικαιούται και οφείλει να αποφασίσει εάν το ανακριτικό εύρημα μπορεί να εξατομικευτεί στον κατηγορούμενο.

Παράρτημα Β’

Πίνακας 1.2

ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ
* Η παρούσα μελέτη αναφέρεται και συστηματοποιεί τις διατάξεις του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας ο οποίος ψηφίστηκε την 6η Ιουνίου 2019 από την Ολομέλεια της Βουλής των Ελλήνων. Η μελέτη εκπονήθηκε με χρημοτοδότηση του Swiss National Science Foundation (Grant No. BSSGI0_155809) κατά τη διάρκεια της απασχόλησής μου στο Πανεπιστήμιο Λωζάνης, School of Criminal Justice. Θερμές ευχαριστίες αξίζουν στον Professor Alex Biedermann, για την υποδειγματική και πάντα δημιουργική φιλοξενία του στο ως άνω ίδρυμα. Ο γράφων θα ενταχθεί στο δυναμικό του Northumbria University, Newcastle upon Tyne, τον Σεπτέμβριο του 2019.

[1] «1984» είναι το έτος κατά το οποίο διαδραματίζεται το ομώνυμο αριστούργημα του George Orwell, Nineteen Eighty-four, 1949.
[2] Βλ. A. J. Jeffreys/V. Wilson/S. L. Thein, Individual-specific ‘fingerprints’ of human DNA, εις: Nature 316 (1985), σελ. 76–79. Ο Jeffreys κατάφερε ουσιαστικά να πετύχει υψηλά ποσοστά διάκρισης μεταξύ δειγμάτων DNA μέσω ανάλυσης αλληλουχιών νουκλεοτιδικών βάσεων στο μη κωδικοποιήσιμο μέρος του πυρηνικού γονιδιώματος.
[3] Η ανάλυση DNA (DNA profiling) χρησιμοποιήθηκε για πρώτη φορά στις υποθέσεις βιασμού μετά φόνου των Lynda Mann και Dawn Ashworth. Στην ίδια υπόθεση ο Richard Buckland απαλλάχθηκε των κατηγοριών το 1987 και ο Colin Pitchfork καταδικάστηκε. Βλ. https://www.theguardian.com/uk-news/2016/jun/07/killer-dna-evidence-genetic-profiling-criminal-investigation (08.02.2019).
[4] Βλ. P. Roberts/A. Zuckerman, Criminal Evidence, 2004, 2^η έκδοση, σελ. 470 με περαιτέρω παραπομπές.
[5] To 1953 οι J.D. Watson/F.H.C. Crick, A Structure for Deoxyribose Nucleic Acid, εις: 171 Nature (1953), σελ. 737-738, προτείνουν τη διπλή έλικα ως μοντέλο δομής του DNA. Αυτό θεωρείται ως η μεγαλύτερη ανακάλυψη του περασμένου αιώνα.
[6]  Βλ.  M. Lynch, God's signature: DNA profiling, the new gold standard in forensic science, εις: 27 Endeavour (2003), σελ. 93-7. M. Lynch / S. A. Cole / R. McNally / K. Jordan, Truth Machine: The Contentious History of DNA Fingerprinting, University of Chicago Press 2011. J.J. Koehler, Error and Exaggeration in the Presentation of DNA Evidence at Trial, εις: 34 Jurimetrics (1993-1994), σελ. 21-39.
[7] Βλ. π.χ. τις μελέτες του D. Farrington, Unacceptable Evidence, εις: 143 New Law Journal σελ. 806 και 857, ο οποίος επισημαίνει ειρωνικά ότι τα γράμματα DNA σημαίνουν στην πραγματικότητα “do not accept” (μην το αποδέχεσαι).
[8] Ο όρος “DNA wars” (πόλεμοι του DNA) χρησιμοποιήθηκε από τον W.C. Thompson, Evaluating the Admissibility of New Genetic Identification Tests: Lessons from the DNA War, εις: 84 J. Crim. L & Criminol. (1993), σελ. 22-104. Βλ. Mike Redmayne, Doubts and burdens: DNA evidence, probability and the courts, εις: Criminal Law Review 1995, με περαιτέρω παραπομπές.
[9] Βλ. π.χ. People v. Castro, 545 N.Y.S.2d 985 (1989).
[10] J. J. Koehler, Error and Exaggeration in the Presentation of DNA Evidence at Trial, εις: 34 Jurimetrics (1993), σελ. 21–40 (32); J. J. Koehler/A. Chia/S. Lindsey, The Random Match Probability (RMP) in DNA Evidence: Irrelevant and Prejudicial?, εις: 35 Jurimetrics Journal (1995), σελ. 201-220 (204).
[11] People v. Collins. 68 Cal. 2d 319, 438 P.2d 33, 66 Cal. Rptr. 497 (1968), SULLIVAN, J.
[12] L.H. Tribe, Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process, εις: 84 Harvard Law Review (1971), σελ. 1329-1393.
[13] Βλ. Κ.Ν. Κώτσογλου, Παρατηρήσεις σε: ΤρΕφΚακΑθ 2609/2017, ΠοινΔικ 2018, σ. 81-91. Η υπ᾽αριθμ. 1898/2018 απόφαση του Εφετείου Αθηνών (Ἀ Πενταμ. Κακουργ.) αποδέχθηκε και χρησιμοποίησε σχεδόν στο σύνολό του το περιεχόμενο του ως άνω σχολιασμού. Βλ. ΠεντΕφΚακΑθ 1898/2018, εις: Ποινική Δικαιοσύνη 2019, σελ. 361-370. Γ. Α. Γιαννούλη, Νεότερα ανακριτικά (forensic), ποινικoδικονομικά και νομολογιακά ζητήματα ανάλυσης DNA, εις: Ποινικά Χρονικά Τόμος ΞH ́ (2018), τεύχος 4ο, σελ. 330-336.
[14] Βλ. για παράδειγμα την Έκθεση της Αυστραλιανής κυβέρνησης https://www.alrc.gov.au/publications/report-96 (01.07.2019).
[15] Ο αναγνώστης μπορεί να ξεκινήσει την ανάγνωση της μελέτης απευθείας από το τέταρτο μέρος (IV.).
[16] Βλ. H.L.A. Hart (1961), The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, σελ. 124. Κ.Ν. Kotsoglou, Der normative Zugang zur Welt. Zur Theorie rechtsdogmatischer Strukturen, εις: J. Schuhr (επιμ.), Rechtssicherheit durch Rechtswissenschaft, Mohr: Tübingen, σελ. 73–122.
[17] Εξάλλου σε αυτήν την (αν)ομοιομορφία και μόνο σε αυτήν έγκειται για μια συγκεκριμένη σχολή νομικής σκέψης (νομικός θετικισμός) ο πυρήνας της δικαιοσύνης.
[18] Βλ. R. J. Allen, Taming Complexity: Rationality, the Law of Evidence, and the Nature of the Legal System, εις: 12 Law, Probability & Risk (2013) σελ. 99-113.
[19] R v Ireland; R v Burstow [1997] 3 WLR 534, House of Lords (Lord Steyn).
[20] Ο θρυλικός δικαστής Learned Hand, Historical and Practical Considerations regarding Expert Testimony, εις: 15 Harvard Law Review, σελ. 40-58 (40) γράφει ήδη από το 1901:  «Κανείς δεν θα αρνηθεί ότι το δίκαιο θα πρέπει με κάποιον τρόπο να χρησιμοποιήσει αποτελεσματικά ειδικές γνώσεις για να επιλύσει δικαστικές διαμάχες. Η μόνη ερώτηση είναι με ποιον τρόπο μπορεί να το επιτύχει καλύτερα».
[21] Βλ. ήδη την απόφαση Buckley v Rice Thomas (1554) 1 Plowden 118, σελ. 124-5: «Εάν προκύψουν ζητήματα τα οποία αφορούν άλλες επιστήμες ή πεδία, συνήθως ζητούμε την βοήθεια αυτής της επιστήμης ή πεδίου».
[22] Το ίδιο γίνεται σαφές και από την οπτική των επιστημονικών ενώσεων των πραγματογνωμόνων βλ. European Network of European Network of Forensic Science Institute (ENFSI), Strengthening the Evaluation of Forensic Strengthening the Evaluation of Forensic Results across Europe (STEOFRAE), πρόταση 1.3: «Οι πραγματογνώμονες δεν θα καταθέτουν για ζητήματα εκτός της ειδικότητας τους. Ούτε θα εξάγουν συμπεράσματα για ζητήματα που δεν απαιτούν ειδικές γνώσεις.
[23] Ενδεικτικά αναφέρω τις ρυθμίσεις της Γερμανίας, Αυστρίας, Ελβετίας αλλά και των δικαιοδοσιών του Η.Β. Ειδικότερα, το άρθρο 183 ΚΠΔ εμφανίζει πλήρη αντιστοιχία με τα ά. 182 ελβ. ΚΠΔ, ά. 126 παρ. 1 αυστρ. ΚΠΔ αλλά και την κρατούσα άποψη στην Γερμανία. Το ά. 195 ελλ. ΚΠΔ εμφανίζει πλήρη αντιστοιχία με το ά. 78d γερμ. ΚΠΔ, ά. 184 ΙΙ ελβ. ΚΠΔ, 127ΙΙ αυστρ. ΚΠΔ. Όσον αφορά την νομολογία στον αγγλοσαξωνικό χώρο αξίζει να αναφερθεί η γνώμη του Lord President Cooper που έθεσε το δίκαιο στη Σκωτία και υιοθετήθηκε μετέπειτα σε Αγγλία και Ουαλία, Davie v Endinburgh Magistrates [1953] SC 34, 40): «Το καθήκον τους είναι να εφοδιάζουν τον δικαστή της ουσίας με τα απαραίτητα επιστημονικά κριτήρια, έτσι ώστε να επιτρέπουν στο δικαστή να σχηματίσει  τη δική του ανεξάρτητη κρίση μέσω εφαρμογής των ως άνω κριτηρίων στα πραγματικά περιστατικά». Βλ. επίσης R v Turner [1975] 1 QB 83, CA: «Εάν με βάση τα αποδεδειγμένα πραγματικά περιστατικά ο δικαστής της ουσίας μπορεί να εξάγει τα δικά του συμπεράσματα χωρίς να χρειάζεται βοήθεια τότε η άποψη του πραγματογνώμονα δεν είναι απαραίτητη». Βλ. επίσης το άρθρο 702 Federal Rule of Evidence (Testimony by Expert Witnesses) στις ΗΠΑ.
[24] T. Fischer, Aussagewahrheit und Glaubhaftigkeitsbeurteilung. Anmerkungen zum Beweiswert von Glaubhaftigkeitsgutachten, εις: Schöch/ Satzger/ Schäfer/ Ignor/ Knauer (επιμ.), Τιμητικός Τόμος Gunter Widmaier 70α γενέθλια, 2008, σελ. 191 – 222.
[25] BGHSt 8, 130 (131) – πάγια νομολογία.
[26] J. B. Thayer, Select Cases on Evidence at the Common Law. Cambridge 1892, σελ. 665.
[27] Πρβλ. Sendler NJW 1986, σελ. 2907 (2908), ο οποίος μιλάει για «αυταπάτες».
[28] Βλ. π.χ. ΑΠ 1889/2017 (Ζ’ Ποινικό Τμήμα).
[29] Με τον όρο Ανακριτική (criminalistics, forensic sciences) θα αναφερθούμε στο σύνολο διαφορετικών και ετερόκλητων τεχνικών και μεθόδων όπως ιατρική, οδοντιατρική, ιατροδικαστική, ψυχιατρική, ψυχολογία, δακτυλοσκόπηση, τοξικολογία, βαλλιστική, βιολογία, ανάλυση τρίχας, ανάλυση γραφικού χαρακτήρα, γραφολογία, ανάλυση DNA, ανάλυση ίχνους κ.α., με άμεσες εφαρμογές στην εξακρίβωση των πραγματικών περιστατικών στο πλαίσιο της ποινικής δίκης.
[30] Σε «κρίση ταυτότητας» και «σκοτεινές μέρες» αναφέρεται ο D. H. Kaye, εις: 12 Law, Probability and Risk (2013), σελ. 3–11 (3); βλ. και C. Walker/R. Stockdale, Forensic Evidence, εις: C. Walker/K. Starmer (επιμ.) Miscarriages of Justice. A Review of Justice in Error, Blackstone Press 1999, κεφάλαιο 10. Βλ. Επίσης C.A.G. Jones, Expert Witnesses: Science, Medicine, and the Practice of Law, OUP 1994; D. Kaye, Beyond Uniqueness, εις: Law, Probability and Risk, 2012, σελ. 3-11.
[31] Βλ. κυρίως P. L. Kirk, The Ontogeny of Criminalistics. Εις: Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science 1963, σελ. 235-238. Ο συγγραφέας τονίζει (σελ. 236) ότι η εξατομίκευση αποτελεί την καρδιά της Ανακριτικής.
[32] Βλ. μ.α. D.A. Stoney, What made us ever think we could individualize using statistics? Εις: 31 Journal of the Forensic Science Society (1991), σελ. 197–199. J.L. Mnookin, The validity of latent fingerprint identification: Confessions of a fingerprint moderate. Εις: 7 Law, Probability and Risk (2008), σελ. 127-141.
[33] Βλ. μόνο C. Champod und I.W. Evett, A probabilistic approach to fingerprint evidence. Εις: 51 Journal of Forensic Identification (2001), σελ. 101–122 (101).
[34] Βλ. M. R. Damaska, Rational and Irrational Proof Revisited, Faculty Scholarship Series 1997, σελ. 1577 (https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1577), εις: 5 Cardozo Journal of International and Comparative Law (1997), σελ. 25-39 (25), για περισσότερη συζήτηση.
[35] Judge Alex Kozinski, Rejecting Voodoo Science in the Courtroom, εις: The Wall Street Journal 19-09-2016, https://www.wsj.com/articles/rejecting-voodoo-science-in-the-courtroom-1474328199 (01.07.2019). P.W. Huber, Galileo's revenge: junk science in the courtroom, New York, NY: Basic Books 1991. P.C. Giannelli, Junk science: the criminal cases, εις: 84. J. Crim. Law Criminol. (1993) σελ. 105–128. D.E. Bernstein, Junk science in the United States and the commonwealth, εις: 21 Yale J. Int. Law (1996) σελ. 123–182.
[36] Βλ. λ.χ. S. A. Cole, Does "Yes" Really Mean Yes? The Attempt to Close Debate on the Admissibility of Fingerprint Testimony, εις: 45 Jurimetrics J. 449 (2005); L.Haber/R.N. Haber, Experiential or Scientific Expertise, εις: 7 Law, Probability & Risk 143 (2008); D.M. Risinger/M. J. Saks, Science and Nonscience in the Courts: Daubert Meets Handwriting Identification Expertise, εις: 82 Iowa L. Rev. 21 (1996). A. Schwartz, A Systemic Challenge to the Reliability and Admissibility of Firearms and Toolmark Identification, εις: 6 Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 1, 1 (2005).
[37] Βλ. μ.α. Gimenez v. Ochoa, 821 F.3d 1136, 1144 & n.4 (9th Cir. 2016) (Kozinski, J.).
[38] Βλ. μ.α. President’s Council of Advisors On Science & Technology, Forensic Science In Criminal Courts: Ensuring Scientific Validity Of Feature-Comparison Methods (2016) [PCAST-Report], διαδικτυακά προσπελάσιμη στον ιστότοπο https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/microsites/ostp/PCAST/pcast_forensic_science_report_final.pdf. (01.07.2019). Βλ. National Research Council, Strengthening Forensic Science in The United States: A Path Forward (2009) [στο εξής NRC-2009], διαδικτυακά προσπελάσιμο https://www. ncjrs.gov/pdffiles1/nij/grants/228091.pdf. Βλ. επίσης από το Η.Β. The Seventh Report, Forensic Science on Trial, HC 96, 29-03-2005, διαδικτυακά προσπελάσιμη: www.parliament.uk.
[39] NRC-2009 (υποσημ. 38), σελ. 8 και 38 επ.
[40] Βλ. https://www.theguardian.com/uk-news/2018/jan/19/uk-police-forces-failing-to-meet-forensic-standards-safe-regulator-miscarriages-justice-outsourcing (01.07.2019).
[41] Βλ.  Misapplication of forensic science, Innocence Project: https:www.innocence.project.org/causes/misapplication-forensic-science (01.07.2019).
[42] M. J. Saks / B. Spellman, The Psychological Foundation of Evidence Law, 2016; B. L. Garrett/P. J. Neufeld, Invalid Forensic Science Testimony And Wrongful Convictions, εις: 95 Virginia Law Review (2009), σελ. 1-97
[43] Βλ. Μ.J. Saks/ J.J. Koehler, The Individualization Fallacy in Forensic Science Evidence, εις: 61 Vanderbilt Law Review, σελ. 199-219 (201).
[44] NRC-2009 (υποσημ. 38), σελ. 128.
[45] NRC-2009 (υποσημ. 38), σελ. 42.
[46] Βλ. π.χ. το δελτίο τύπου του FBI (https://www.fbi.gov/news/pressrel/press-releases/fbi-testimony-on-microscopic-hair-analysis-contained-errors-in-at-least-90-percent-of-cases-in-ongoing-review) (01.07.2019). Βλ. επίσης S. Cole, Where the Rubber Meets the Road: Thinking About Expert Evidence as Expert Testimony, εις: 52 Vill. L. Rev. 2007, σελ. 803 επ. (819–24. S.R. Gross et al., Exonerations in the United States: 1989 Through 2003, εις: 95 J. Crim. L. & Criminology 2005, σελ. 523 (543).
[47] Βλ. K.N. Kotsoglou, Das Fehlurteil gibt es nicht. Zur Aufgabe des Tatrichters. Εις: 72 Juristenzeitung, σελ. 123–132.
[48] BVerfGE 70, 209 [309], πρβλ. BVerfGE 57, 250 [277]; 118, 212 [231]).
[49] Saks/Koehler, Fallacy (υποσημ. 43), σελ. 202.
[50] Έτσι οι M.J.Saks/J.J. Koehler, The Coming Paradigm Shift in Forensic Identification, εις: Science 2005: Vol. 309, σελ. 892 – 895.
[51] P. L. Kirk, The ontogeny of criminalistics. 54 J. Crim. Law Criminol. Police Sci. (1963), σελ. 235–238 (236).
[52] Βλ. μ.α. D. A. Stoney, What Made Us Ever Think We Could Individualize Using Statistics? Εις: 31 Journal of the Forensic Science Society (1991), σελ. 197–199 (198).  C. Champod/I.W. Evett, A Probabilistic Approach to Fingerprint Evidence. Εις: 51 Journal of Forensic Identification 2001, σελ. 101–122 (113).
[53] NRC-2009 (υποσημ. 38), σελ. 42.
[54] Saks/Koehler, Individualization Fallacy (υποσημ. 44), σελ. 199–219.
[55] D.H. Kaye, Beyond Uniqueness: The Birthday Paradox, Source Attribution and Individualization in Forensic Science Testimony, 12 Law, Probability and Risk (2013), σελ. 3–11. Ουσιαστικά η εξατομίκευση βασίζεται μεθοδολογικά στην λεγόμενη υπόθεση της διακριτής μοναδικότητας (discernible uniqueness), σύμφωνα με την οποία εάν δύο ίχνη δεν παρουσιάζουν διαφορές, τότε ‘με απόλυτη βεβαιότητα προέρχονται από το ίδιο άτομο’. Η ως άνω ᾽᾽βεβαιότητα, ωστόσο, δεν βασίζεται σε θεωρητικά θεμέλια και εμπειρικά δεδομένα. Παρόλα αυτά επιτρέπει στους πραγματογνώμονες να εξάγουν κατηγορικά συμπεράσματα (categorical conclusions) για την προέλευση του εκάστοτε ανακριτικού ευρήματος.
[56] NRC-2009, Forensic Science (υποσημ. 36), σελ. 83–85.
[57] M.J. Saks/J.J. Koehler, The Coming Paradigm Shift in Forensic Identification Science, εις: Science 5 August 2005, σελ. 892-895.
[58] NRC-2009, Forensic Science (υποσημ. 36), σελ. 26
[59] Saks/Koehler, Paradigm Shift (υποσημ. 50), σελ. 142
[60] Στο επίκεντρο της κριτικής έχει βρεθεί η ανάλυση δακτυλικών αποτυπωμάτων και η επιμονή των πραγματογνωμόνων να εξατομικεύουν το εκάστοτε ανακριτικό εύρημα. Το Εθνικό Ίδρυμα Ερευνών των ΗΠΑ (NRC (2009), Forensic Science (υποσ. 36), σελ. 142), τόνισε ότι οι ισχυρισμοί περί εξατομίκευσης δεν είναι θεμελιωμένοι για όλες τις ανακριτικές επιστήμες πλην της Γενετικής. Το δε Εθνικό Ινστιτούτο Μέτρων και Τεχνολογίας (NIST) και το Εθνικό Ινστιτούτο Δικαιοσύνης (NIJ), συνέστησε στους εξεταστές δακτυλικών αποτυπωμάτων να μην προβαίνουν σε ισχυρισμούς εξατομίκευσης (NIST (2012). Latent Print Examination and Human Factors: Improving the Practice through a Systems Approach. Expert Working Group on Human Factors in Latent Print Analysis, U.S. Department of Commerce, National Institute of Standards and Technology. NIST, 2012, σελ. 72. Εκτεταμένη έκθεση έκτασης 800 σελίδων (Α. Campbell, The Fingerprint Inquiry Report. The Scottish Government. Campbell, 2011, σελ. 683) για λογαριασμό της Σκωτσέζικης κυβέρνησης κατέληξε επίσης στο συμπέρασμα ότι «η ικανότητα οποιουδήποτε ερευνητή να εξατομικεύει χωρίς περιθώριο σφάλματος σε βαθμό του ενός ατόμου σε ολόκληρη την ανθρώπινη ιστορία δεν έχει επιστημονική βάση». Βλ. επίσης D.H. Kaye, Questioning a Courtroom Proof of the Uniqueness of Fingerprints, εις: 71 INT’L STAT. REV. (2003), σελ. 521.
[61] To άρθρο 201 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας υπό τον τίτλο «Ανάλυση DNA» προστέθηκε με το άρ. 5 Ν. 2928/2001 και τροποποιήθηκε με το ά. 19 του ν. 4322/2015.
[62] Οι εξάρσεις του γράφοντος.
[63] Για μια συνοπτική παρουσίαση του DNA με τη μορφή πρακτικού οδηγού για δικαστηριακή χρήση βλ. The Royal Society of Edinburgh, Forensic DNA analysis: a primer for courts, 2017.
Βλ. επίσης D.H. Kaye/G. Sensabaugh, DNA Identification Evidence, εις: Reference Manual on Scientific Evidence, 3^η έκδοση, σελ. 130-210, Committee on Science, Technology, and Law Policy and Global Affairs, Federal Judicial Center.
[64] Κάθε γονιμοποιημένο ωάριο περιέχει 23 ζεύγη χρωμοσωμάτων, ενώ σε κάθε ζεύγος το ένα στέλεχος προέρχεται από την μητέρα και ένα από τον πατέρα. Πριν την διαίρεση του κυττάρου κάθε χρωμόσωμα χωρίζεται στα δύο. Λόγω της ακρίβειας στην διαδικασία αυτή κάθε θυγατρικό κύτταρο λαμβάνει τα ίδια χρωμοσώματα με το μητρικό κύτταρο. Αυτό σημαίνει ότι κάθε κύτταρο του οργανισμού έχει πανομοιότυπο γενετικό προφίλ
[66] Ένας από τους λόγους είναι ότι το DNA δύο οποιονδήποτε ατόμων ταυτίζεται τουλάχιστον κατά 99,9%. Το σημείο στο οποίο το γενετικό υλικό όλων των ανθρώπων είναι κοινό ονομάζεται μονομορφικό. Ένας γενετικός τόπος όπου η αλληλουχία βάσεων ποικίλλει ανάμεσα σε κάποιο ποσοστό του πληθυσμού (περισσότερο από 1%) ονομάζεται πολυμορφικό, και οι διαφορετικές μορφές ονομάζονται αλλήλια. Οι επιμέρους διαφοροποιήσεις ονομάζονται SNPs (single nucleotide polymorphisms).
[67] Ο γενότυπος σε έναν τόπο αποτελείται από δύο τιμές STR, μια για το αλλήλιο που κληρονομήθηκε από τον πατέρα και μια για το αλλήλιο από την μητέρα. Εάν τα δύο αλλήλια έχουν διαφορετικές τιμές, το άτομο λέγεται ετεροζυγωτικό στον συγκεκριμένο τόπο. Εάν οι δύο τιμές είναι ίδιες, το άτομο είναι ομοζυγωτικό σε αυτόν τον γενετικό τόπο.
[68] Royal Statistical Society’s Working Group on Statistics and the Law, Practitioner Guide No 2, Assessing the Probative Value of DNA Evidence Guidance for Judges, Lawyers, Forensic Scientists and Expert Witnesses, πλαγιαρ. 4.2.
[69] Primer for courts (υποσημ. 67), σελ. 10.
[70] Βλ. την υπ. αρ.15/2011 γνωμοδότηση του αντεισαγγελέα του ΑΠ Α.Κ. Κονταξή (ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2011/1299, ΠΟΙΝΧΡ 2012/68 , ΝΟΒ 2012/703), σελ. 4.
[71] Βλ. την Ολ ΑΠ 1/2017, σύμφωνα με την οποία τόσο η πράξη της λήψεως γενετικού υλικού όσο και εκείνη της ανάλυσης «αποτελούν αναγκαίες μερικότερες πράξεις της ανακριτικής πράξεως της πραγματογνωμοσύνης».
[72] Redmayne, Doubts and Burdens (υποσημ. 9), σελ. 467.
[73] Βλ. παρακάτω για την πρακτική διαφορά μεταξύ έγκυρης ταύτισης και αναφοράς ταύτισης.
[74] PCAST-Report (υποσημ. 39), σελ. 7.
[75] PCAST-Report (υποσημ. 39), σελ. 7.
[76] Πρέπει στο σημείο αυτό να γίνει μια ακόμη θεμελιώδης διάκριση. Η πιθανότητα τυχαίας ταύτισης (random match probability) προκύπτει όταν δύο διαφορετικά άτομα έχουν το ίδιο γενετικό προφίλ. Μια εσφαλμένη ταύτιση (false positive) προκύπτει όταν το εργαστήριο εσφαλμένα δηλώνει ταύτιση μεταξύ δύο δειγμάτων DNA με διαφορετικό γενετικό προφίλ. Μια εσφαλμένη ταύτιση μπορεί να προκύψει λόγω για διάφορους τεχνικούς λόγους. Υπάρχουν λοιπόν δύο διαφορετικοί λόγοι για ένα εργαστήριο να καταλήξει σε ταύτιση δύο γενετικών προφίλ από διαφορετικά άτομα. Κατά συνέπεια, ο δικαστής της ουσίας οφείλει σε περίπτωση ταύτισης, καθώς δεν γνωρίζουμε εάν τα γενετικά προφίλ ανήκουν στην πραγματικότητα στο ίδιο ή σε διαφορετικά άτομα, να λάβει υπόψιν τόσο την πιθανότητα τυχαίας ταύτισης όσο και την πιθανότητα εσφαλμένης ταύτισης, ώστε να κάνει μια πλήρη αξιολόγηση του DNA ως αποδεικτικού υλικού.
[77] Έτσι η ΤρΕφΚακΑθ 2609/2017, ΠοινΔικ 2018, σ. 81-91.
[78] Σε κάθε περίπτωση η απόδοση του αλάθητου σε μια τεχνική μέθοδο με παρεμβολή πλείστων παραγόντων είναι πρωτοφανής. Το επιχείρημα ότι το «ENFSI-DNA WG, τo οποίο είναι το επίσημο Συμβουλευτικό Όργανο της Ευρωπαϊκής Ένωσης σε θέματα εγκληματολογικού [...] δέχεται ως μέλη μόνο εξειδικευμένα εγκληματολογικά εργαστήρια» και ότι μόνο εξ αυτού του λόγου το επίδικο πόρισμα της πραγματογνωμοσύνης είναι δήθεν ανεπίδεκτο αντιρρήσεων, τελεί πρώτον το λογικό σφάλμα της λήψης του αιτουμένου και δεύτερον, παραβιάζει το διαγνωστικό καθήκον του δικαστή, ο οποίος δεν δύναται να εκχωρήσει την δικαιοκρατική εξουσιοδότηση να αυτενεργήσει για την απόδειξη των πραγματικών περιστατικών ούτε καν στον πραγματογνώμονα σε σχέση με δυσνόητα τεχνικά ζητήματα.
[79] Καθώς η γονιδιακή συχνότητα στο φυσικό πληθυσμό διαφέρει μεταξύ των διαφορετικών φυλετικών ομάδων, συνηθίζεται να τηρούνται βάσεις δεδομένων για τις βασικές φυλετικές ομάδες που αποτελούν τον κύριο πληθυσμό μίας χώρας. Π.χ. στο Η.Β. υπάρχουν τρεις διαφορετικές βάσεις δεδομένων: μία για άτομα από την Καραϊβική, μία για άτομα από την Ασία (Ινδία) και μία ακόμη για Καυκάσιους. Μια κρίσιμη ερώτηση είναι λοιπόν εάν η βάση δεδομένων είναι αντιπροσωπευτική, δεδομένου ότι περισσότερες βάσεις δεδομένων δεν λαμβάνουν υπόψιν διαφορές εντός μιας φυλετικής ομάδας (sub-population structure).
[80] Να τονιστεί επίσης ότι είναι εντελώς διαφορετικά πράγματα η πληθυσμιακή βάση δεδομένων (population database) και η εγκληματολογική βάση δεδομένων (intelligence database). Η πρώτη μάς πληροφορεί για την γονιδιακή συχνότητα σε έναν φυσικό πληθυσμό και βοηθά τους δικαστές της ουσίας να αξιολογήσουν το αποδεικτικό υλικό ενώ η δεύτερη τηρείται από τις κατά τόπους εγκληματολογικές υπηρεσίες των κατασταλτικών μηχανισμών (άρ. 201 παρ. 2 ΚΠΔ).
[81] Βλ. Μ. Redmayne, Doubts and burdens: DNA evidence, probability and the courts, εις: Criminal Law Review 1995, σελ. 469-470. Αλγεινή εντύπωση προξενεί η ΤρΕφΚακΑθ 2609/2017, η οποία υποστηρίζει ότι «η ταύτιση  πέρα από κάθε λογική αμφιβολία εξαρτάται από την στατιστική σημαντικότητα του αποτελέσματος και όχι από τον αριθμό των γενετικών τόπων -STR- που προσδιορίζονται». Όπως είδαμε παραπάνω η στατιστική σημαντικότητα (βαθμός εμπιστοσύνης στην ορθότητα του αποτελέσματος) εκφράζεται από την πιθανότητα τυχαίας ταύτισης, η οποία με την σειρά της προκύπτει από τον αριθμό (n) των γενετικών τόπων και την συχνότητα εμφάνισης τους στη βάση δεδομένων.
[82] Βλ. τις «Συστάσεις της Επιτροπής DNA της Διεθνούς Εταιρείας για την Δικανική Γενετική αναφορικά με τον ποιοτικό έλεγχο της καταγραφής σε βάση δεδομένων της συχνότητας (εμφάνισης) αυτοσωμικών μικρών επαναλαμβανόμενων αλληλουχιών των αλληλίων» (Ιούνιος 2016) και την ελεύθερα προσπελάσιμη ιστοσελίδα http://strider.online, όπου έχει αναρτηθεί η επίσημη βάση δεδομένων του Ευρωπαϊκού Δικτύου Εγκληματολογικών Ινστιτούτων (ENFSI) με πληροφορίες για την γονιδιακή συχνότητα στον εκάστοτε φυσικό πληθυσμό των χωρών μελώς του ENFSI (Η Ελλάδα προσχώρησε το 2014). Αναλυτικά για αυτό το ζήτημα βλ. Γιαννούλη, Νεότερα ανακριτικά (υποσημ. 14), σελ. 330-331. Βλ. επίσης Upgrade of the Guidelines for the Population of Genetic Population Data (2014), όπου το όριο των 500 δειγμάτων διατηρείται για αυτόσωμα STR του Χ χρωμοσώματος αλλά μειώνονται σε 200 για δεδομένα για το Υ χρωμόσωμα και μιτοχονδριακό DNA (mtDNA).
[83] Βλ. K.N. Kotsoglou, Commentary: Federal Labour Court [2009] – 8 AZR 1012/08, εις: Frontiers in Sociology, ELSI in Science and Genetics. Online available:  https://www.frontiersin.org/articles/10.3389/fsoc.2017.00006/full. Του ιδίου: ᾽Shonubiʾ revisited. Begründet die Zugehörigkeit zu einer Referenzklasse einen Schadensersatzanspruch? Εις: 99 Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, σελ. 241–251. Βλ. επίσης M. Colyvan/H. M. Regan/S. Ferson, Is it a Crime to Belong to a Reference Class?, εις:  9 Journal of Political Philosophy (2001), σελ. 168–181 (171).
[84] Βλ. μόνο A. Biedermann/J. Vuille, Exorbitante Zahlenwerte in der forensischen Befundbewertung, εις: Kriminalistik 11/2013, σελ. 680 επ.
[85] ΑΠ 1333/2018 (E᾽ Ποινικό Τμήμα).
[86] Ι. Evett et al., DNA Profiling: A Discussion of Issues Relating to the Reporting of Very Small Match Probabilities, εις: Criminal Law Review (2000), σελ. 341 επ. (347–348).
[87] The Royal Society, Forensic DNA analysis: a primer for courts, November 2017 (royalsociety.org/science-and-law), σελ. 17.
[88] M. Redmayne, Doubts and burdens: DNA evidence, probability and the courts, εις: Criminal Law Review 1995, σελ. 464-482.
[89] J. J. Koehler/A. Chia/S. Lindsey, The Random Match Probability in DNA Evidence: Irrelevant and Prejudicial?, εις: 35 Jurimetrics Journal (1995), σελ. 201-220 (202).
[90] Το Δικαστήριο Εφέσεων (Αγγλία και Ουαλία) στην υπόθεση R v Doheny and Adams [1997] 1 Cr App R 369, CA, τόνισε ότι οι πραγματογνώμονες θα πρέπει να περιοριστούν στην απόδοση της πιθανότητας τυχαίας ταύτισης.
[91] Practitioner’s guide (υποσημ. 73), πρόταση 4.4.
[92] Ο λόγος πιθανοτήτων (likelihood ratio [LR]) είναι ένας τρόπος να μετρήσουμε την ισχύ του αποδεικτικού υλικού. Οι λόγοι πιθανοτήτων συγκρίνουν δύο πιθανότητες δεσμευμένες από ένα ζεύγος αλληλοαποκλειόμενων υποθέσεων. Για παράδειγμα, η πιθανότητα να βρούμε ένα συγκεκριμένο αποτύπωμα παπουτσιού εάν αυτό προέρχεται από τον Α και η πιθανότητα του ίδιου αποτυπώματος εάν το αποτύπωμα δεν προέρχεται από τον Α.  LR = Pr(e|H₁)/Pr(e|H₂).
[93] Βλ. J. J. Koehler, The Psychology of Numbers in the Courtroom: How to Make DNA-Match Statistics Seem Impressive or Insufficient, 74 S. Cal. L. Rev. 1275 (2001).
[94] P. Donnelly/D.J. Balding, The prosecutor's fallacy and DNA evidence, εις: Criminal Law Review 1994, σελ. 711–721 (711).
[95] Practitioner’s guide (υποσημ. 73), πρόταση 7.10.
[96] Donnelly/Balding, prosecutor's fallacy (υποσημ. 93), σελ. 711.
[97] Το σφάλμα έγκειται στην πρώτη κιόλας ερώτηση του κατηγόρου, ο οποίος ρώτησε τον πραγματογνώμονα για την πιθανότητα να είναι ο κατηγορούμενος η πηγή του βιολογικού υλικού [Pr(Η|e)], και όχι ως όφειλε την πιθανότητα τυχαίας ταύτισης, Pr(e|Η).
Ειδικότερα:
«Κατήγορος:  Ώστε η πιθανότητα να είναι οποιοσδήποτε άλλος από τον A. D. είναι 1 στα 3 εκατ.;
Πραγματογνώμονας: 1 στα 3 εκατ., ναι.
Κατήγορος: Είστε επιστήμονας… κάνοντας αυτή την έρευνα. Στο τέλος της διαδικασίας οι ένορκοι θα ερωτηθούν εάν είναι βέβαιοι ότι ο A. D. διέπραξε το συγκεκριμένο έγκλημα του βιασμού με θύμα τη W. Με βάση τον αριθμό που μόλις εκφράσατε σύμφωνα με την έρευνα σας, η δυνατότητα να είναι κάποιος άλλος ανάμεσα στα 3 εκατομ., ποιο είναι το συμπέρασμά σας;
Πραγματογνώμονας: Το συμπέρασμά μου είναι ότι το σπέρμα προέρχεται από τον A. D.
Κατήγορος: Είστε βέβαιος για αυτό;
Πραγματογνώμονας: Ναι.»
[98] People v. Collins, 68 Cal. 2d 319, 438 P.2d 33, 66 Cal. Rptr. 497 (1968), SULLIVAN, J.
[99] ΤρΕφΚακΑθ 2609/2017, ΠοινΔικ 2018, σ. 81-91, με παρατηρήσεις Κ.Ν. Κώτσογλου.
[100] Ομοίως οι Donnelly/Balding, prosecutor's fallacy (υποσημ. 93), σελ. 719.
[101] Η Βαρκελώνη δέχτηκε π.χ. το 2016 32 (!) εκατομμύρια επισκέπτες. Βλ. https://www.theguardian.com/world/2017/jan/27/barcelona-cracks-down-on-tourist-numbers-with-accommodation-law (01/07/2019).
[102] Στην National Research Council, The Evaluation of Forensic DNA Evidence (1996), σελ. 198, δίδεται η παρακάτω οδηγία στους δικαστές της ουσίας: «Κατά την αξιολόγηση της πραγματογνωμοσύνης του DNA, σας παρουσιάστηκε ένας αριθμός που εξέφρασε την πιθανότητα ότι ένα άτομο που επελέγη τυχαία από τον εκάστοτε πληθυσμό θα συνέπιπτε με το ίδιο γενετικό προφίλ. Αυτός ο αριθμός, ο οποίος λαμβάνει ως δεδομένο ότι κατά την εργαστηριακή εξέταση δεν υπεισήλθε κανένα τεχνικό σφάλμα, μας εξηγεί το βαθμό κατά τον οποίο το γενετικό προφίλ μπορεί να διακρίνει. Δεν σας λέει τίποτα για την πιθανότητα αθωότητας». Βλ. επίσης United States v. Chischilly, 30 F.3d 1144, 1158 (9th Cir. 1994).
[103] Βλ. π.χ. People v. Robinson (1970) - 6 Cal. App. 3d 448, 86 Cal. Rptr. 56.
[104] Primer for courts (υποσημ. 67), σελ. 35.
[105] Ian W. Evett, DNA profiling: a discussion of issues relating to the reporting of very small match probabilities, εις: Criminal Law Review 2000, σελ. 341–355 (344 επ.).
[106] J. J. Koehler, Error and Exaggeration in the Presentation of DNA Evidence at Trial, εις: 34 Jurimetrics (1993), σελ. 21–40 (26 επ.).
[107] R. Royall, Statistical Evidence: A Likelihood Paradigm (Chapman & Hall/CRC), 1997.
[108] E. Sober, Evidence and Evolution, The Logic Behind the Science. Cambridge: Cambridge University Press. (2008), σελ. 4-10.
[109] Βλ. Roberts/Zuckermann, Criminal Evidence (υποσημ. 3), σελ. 490 επ.
[110] J. Gleick, Chaos: Making a New Science. London: Vintage (1998), σελ. 278.
[111] S. Jasanoff, Science at the Bar: Law, Science and Technology in America. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1995.
[112] Για μια διαφορετική προσέγγιση στο ζήτημα της γενικότητας βλ. S.A. Cole, Forensic culture as epistemic culture: The sociology of forensic science, εις: 44 Studies in History and Philosophy of Biological and Biomedical Sciences (2013), σελ. 36–46 (39).
[114] D. A. Stoney, What made us ever think we could individualize using statistics? Εις: J. Foren. Sci. Soc. 31, σελ. 197–199 (198). Saks/Koehler, Individualization Fallacy (υποσημ. 44), σελ. 219.
[115] Evett et al., DNA profiling: a discussion of issues relating to the reporting of very small match probabilities, εις: Criminal Law Review 2000, σελ. 341-355.
[116] Βλ. S. Haack, Science and law, Irreconcilable Differences? The Troubled Marriage of Science and Law, εις: 72 Law & Contemp. Probs. 1, 12 (2009).
[117] H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 1^η εκδ., Vienna: Franz Deuticke 1934, πλαγιαρ. 36.
[118] Hart, Concept of Law (υποσημ. 14), σελ. 126.
[119] Kelsen, Reine Rechtslehre (υποσημ. 117), πλαγιαρ. 5 (γερμ.: «Willensakt», αγγλ.: «act of will»).
[120] Νομικοί που αρνούνται αυτή την θεμελιώδη θέση, είναι αναγκασμένοι να εφεύρουν καρικατούρες δικαστών όπως ο ´´Ηρακλής´´ με υπεράνθρωπες δυνατότητες. Βλ.  R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge, MA: Harvard University Press (1986), σελ. 239.
[121] A. Biedermann/K.N. Kotsoglou, Decisional Dimensions in Expert Witness Testimony – A Structural Analysis, εις: Frontiers in Psychology 9 (2018).
[122] ENFSI, Guideline for Evaluative Reporting IN Forensic Science Reporting In Forensic Science. Strengthening the Evaluation of Forensic Results across Europe (STEOFRAE), σελ. 18.
[124] T. Anderson/D. Schum/W. Twining, Analysis of Evidence (Law in Context) 2nd Edition, Cambridge University Press; 2 edition (July 11, 2005), σελ. 78.
[125] Βλ. σχετικά Anderson/Schum/Τwining, Analysis of Evidence (υποσημ. 120), σελ. 94.
[126] Έτσι ο H.-H. Kühne, Die Definition des Verdachts als Voraussetzung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen, εις: Neue Juristische Wochenschrift 1979, σελ. 617 επ. (620). Όπως όμως με απαράμιλλο τρόπο τονίζει ο Ν.Κ. Ανδρουλάκης, Αιτιολογια και αναιρετικος ελεγχος ως συστατικα της ποινικης αποδειξης, 1998, σελ. 63, «όταν ο νόμος αναφέρεται στην ‘φωνή της συνείδησης᾽, πρόδηλα δεν εννοεί ότι η τελευταία αυτή μπορεί να υπαγορεύει ό,τι της καπνίσει», «ούτε ότι η εκτίμηση των αποδείξεων ανατίθεται σε ένα είδος διακριτικής ευχέρειας του δικαστή».
[127] Είναι μια συνήθης πρακτική κατά τη διάρκεια της νομικής εκπαίδευσης να εξαιρεί το σκέλος της αποδεικτικής αβεβαιότητας, ώστε να επικεντρωθεί σε ζητήματα ουσιαστικού δικαίου. Το πρόβλημα ξεκινά όταν ᾽᾽ξεχνάει᾽᾽η νομική κοινότητα να εκπαιδεύσει τους λειτουργούς του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης σε ζητήματα αξιολόγησης του αποδεικτικού υλικού. Τα αποτελέσματα αυτού του κενού έχουν μάλιστα παρεισφρύσει στον ίδιο τον ΚΠΔ. Βλ. λ.χ. την αναφορά των συντακτών του άρ. 49 παρ. 1 ΚΠΔ στην «ικανοποίηση του ζημιωθέντος» και στον «παθόντα». Λόγος μπορεί να γίνει μόνο για αξίωση αποζημίωσης και κατηγορία τέλεσης εγκλήματος από τη μεριά του εγκαλούντος. Το άρ. 49 ΚΠΔ φαίνεται να αγνοεί ότι η ποινική δίκη είναι διαδικασία λήψης αποφάσεων υπό συνθήκες αβεβαιότητας και εξομοιώνει τον εγκαλούντα με θύμα, τον εγκαλούμενο με ένοχο, και μάλιστα χωρίς απόδειξη. Οι πρωταγωνιστές όμως της ποινικής δίκης δεν είναι ο δράστης και το θύμα αλλά ο κατηγορούμενος, άρ. 72 ΚΠΔ.
[128] Κ.Ν. Κώτσογλου, Κοινή λογική, ποινική Δικαιοσύνη και υποχρέωση αιτιολόγησης. Προς αναζήτηση ενός νέου αποδεικτικού προτύπου, εις: The Art of Crime 2019 (1). Anderson/Schum/Τwining, Analysis of Evidence (υποσημ. 120), σελ. xvii.
[129] J. A. Paulos, Innumeracy, Mathematical Illiteracy and Its Consequences, New York 1988. J.J. Koehler, Cognitive errors: The psychology of numbers in the courtroom: how to make DNA-match statistics seem impressive or insufficient, εις: 74 Southern California Law Rev. (2001), σελ. 1275–1305. D.H. Kaye/ V.P. Hans/B.M. Dann/Ε. Farley/S. Albertson, Statistics in the jury box: how jurors respond to mitochondrial DNA match probabilities, εις: 4 Journal of Empirical Legal Studies 2007, σελ. 797–834. D. McQuiston-Surrett/M.J. Saks, Communicating opinion evidence in the forensic identification sciences: accuracy and impact. Εις: 59 Hastings Law J. (2008), σελ. 1159–1189.
[130] Ορθά τονίζει ο Ανδρουλάκης, Αιτιολογία (υποσημ. 127), σελ. 75, ότι εδώ πρόκειται περί  «φόρμουλας δήθεν αιτιολόγησης των ποινικών αποφάσεων σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα».
[131] Εξαίρεση αποτελεί το δίτομο έργο του Ι. Γιαννίδη, Η αιτιολόγηση των αποφάσεων των ποινικών δικαστηρίων. Τεύχος Α’ (1989) και Τεύχος Β’ (2003).
[132] Τον Ιαν. 2009, το ΕΣΔΑ (εις: Taxquet v. Belgium Taxquet v. Belgium, App. No. 926/05, (Eur. Ct. H.R., Jan. 13, 2009) έκρινε ότι η καταδίκη του προσφεύγοντα από Βελγικό ποινικό δικαστήριο παραβιάζει τα δικαιώματα του κατηγορουμένου (άρθρο 6(1) ΕΣΔΑ) καθώς το δικαστήριο δεν αιτιολόγησε την ετυμηγορία του. Τον Νοέμβριο του 2010, η Μεγάλη Σύνοδος του ΕΣΔΑ (en banc court) επιβεβαίωσε την απόφαση αλλά δεν αμφισβήτησε την εγκυρότητα της δίκης ενόρκων, Taxquet v. Belgium (GC), App. No. 926/05, (Eur. Ct. H.R., Nov. 16, 2010), παρ. 90 (hereinafter: Taxquet (GC)).
[133] The Grand Chamber (Taxquet (GC) παρ. 90.
[134] K.N. Kotsoglou, Forensische Erkenntnistheorie, Berlin 2015.
[135] Βλ. τις πρόσφατες μαζικές κινητοποιήσεις και εκδηλώσεις υποστήριξης πρωτοδίκως καταδικασθέντων και μετέπειτα απαλλαχθέντων για υπόθεση συμμετοχής σε τρομοκρατική οργάνωση.
[136] Η έννοια της λογοδοσίας βρίσκεται στο επίκεντρο της σύγχρονης πολιτικής φιλοσοφίας και της φιλοσοφίας του δικαίου, βλ. N. Bamforth and P. Leyland (επιμ.), Accountability in the Contemporary Constitution, Oxford: Oxford Univ. Press, 2013. Βλ. επίσης JS Lerner/ P.E. Tetlock, Accounting for the Effects of Accountability, εις: 125 Psychological Bulletin (1999), σελ. 255–275).  Ήδη από τον Πλάτωνα, σύμφωνα με τον οποίο «λόγον διδόναι» (Πλάτων, Πολιτεία 534b-c.) σήμαινε ότι η λήψη αποφάσεων στο δημόσιο βίο οφείλει να συνοδεύεται από μια συστηματική επεξήγηση η οποία να είναι ανοιχτή σε έλεγχο, η λογοδοσία θεωρείται βασικός άξονας, ενίοτε δε το υπόβαθρο των φιλελεύθερων κοινωνιών. Ενώ λοιπόν η συζήτηση είναι παλαιά, το ζήτημα παραμένει επίκαιρο – και ίσως πιο σημαντικό από ό,τι ήταν ορισμένες δεκαετίες παλαιότερα.