Πάμπλο Πικάσο, H Αρπαγή των Σαβίνων Γυναικών

Εισαγωγικά

            Με τον πρόσφατο γερμανικό ‘‘νόμο περί τροποποίησης του Ποινικού Κώδικα – βελτίωση της προστασίας της γενετήσιας αυτοδιάθεσης’’[1], ο βιασμός και ορισμένα άλλα αδικήματα που εντάσσονται στο 13ο κεφάλαιο του γερμανικού Ποινικού Κώδικα (StGB) περί εγκλημάτων κατά της σεξουαλικής αυτοδιάθεσης υπέστησαν μια σειρά από ενδιαφέρουσες τροποποιήσεις. H νομοθετική αυτή μεταρρύθμιση φαίνεται εν πρώτοις ότι πηγαίνει πολλά βήματα πέρα από την παραδοσιακή, ως προς τον βιασμό, αντίληψη περί βίαιης υπερνίκησης της σωματικής αντίστασης της γυναίκας με σκοπό τη συνουσία∙ στο επίκεντρο βρίσκεται πλέον η σεξουαλική διείσδυση αλλά και κάθε άλλη σεξουαλική επίθεση αντίθετα προς την απλή άρνηση, το απλό όχι του θύματος («όχι σημαίνει όχι»[2]). Γι’ αυτόν τον λόγο στη γερμανική θεωρία ήδη γίνεται λόγος για αλλαγή παραδείγματος σε σχέση με την προστασία του θύματος από τα εγκλήματα κατά της γενετήσιας αυτοδιάθεσης, όπως αυτή είχε προβλεφθεί νομοθετικά ιδίως στα άρ. 177 επ. γερμ. Π.Κ.[3]. Στην ψήφιση του νόμου οδήγησε τόσο η διακομματική συμφωνία για την εφαρμογή του παραπάνω μοντέλου, όσο και η συζήτηση στη Γερμανία για την ανάγκη εναρμόνισης του εθνικού δικαίου με τις επιταγές της «Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την πρόληψη και την καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της ενδοοικογενειακής βίας», γνωστής και ως Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης[4], την οποία η Γερμανία, όπως και η Ελλάδα, έχει υπογράψει μεν, αλλά δεν έχει ακόμα κυρώσει[5].

            Ειδικότερα, ανάμεσα σε άλλες ρυθμίσεις, στο άρ. 36 της Σύμβασης [με τίτλο: “Σεξουαλική βία, περιλαμβανομένου του βιασμού”] προβλέπεται ότι:

«1. Τα Μέρη θα λάβουν τα απαραίτητα νομοθετικά ή άλλα μέτρα για να διασφαλίσουν ότι οι ακόλουθες σκόπιμες συμπεριφορές ποινικοποιούνται:

α. συμμετοχή χωρίς συγκατάθεση σε κολπική, πρωκτική ή εκ του στόματος διείσδυση σεξουαλικής φύσεως στο σώμα άλλου ατόμου με οποιοδήποτε όργανο του σώματος ή αντικείμενο,

β. συμμετοχή χωρίς συγκατάθεση σε άλλες πράξεις σεξουαλικής φύσεως με κάποιο άτομο,

γ. εξαναγκασμός άλλου ατόμου να συμμετέχει χωρίς συγκατάθεση σε πράξεις σεξουαλικής φύσεως με τρίτο άτομο.

2. Η συγκατάθεση θα πρέπει να παραχωρείται εθελοντικά ως αποτέλεσμα της ελεύθερης βούλησης του ατόμου που αξιολογείται στο πλαίσιο των περιστάσεων.
3. Τα Μέρη θα λάβουν τα απαραίτητα νομοθετικά ή άλλα μέτρα για να διασφαλίσουν ότι οι διατάξεις της παραγράφου 1 ισχύουν επίσης και για πράξεις που διαπράχθηκαν κατά πρώην ή νυν συζύγων ή συντρόφων όπως αναγνωρίζονται από την εσωτερική νομοθεσία.».

            Η υπογραφή της Σύμβασης από τη Γερμανία πυροδότησε τη συζήτηση για το κατά πόσο το ισχύον γερμανικό ποινικό δίκαιο ανταποκρίνεται στις προβλέψεις του παραπάνω άρθρου ή απαιτείται η μεταρρύθμισή του χάριν της εναρμόνισης προς τις επιταγές του διεθνούς δικαίου, εν προκειμένω δηλαδή της προαναφερθείσας Σύμβασης∙ με άλλα λόγια αντικείμενο της συζητήσεως υπήρξε το ερώτημα αν ο εθνικός νομοθέτης οφείλει εφεξής να ποινικοποιήσει  όλες ανεξαιρέτως τις σεξουαλικές πράξεις που ενεργούνται απλώς χωρίς τη συναίνεση του θύματος[6]. Παρά τις αντίθετες απόψεις στη θεωρία[7] ο νομοθέτης προχώρησε στην επαναδιατύπωση και διεύρυνση των σεξουαλικών αδικημάτων με σκοπό την κάλυψη ρυθμιστικών κενών, ιδίως σε περιπτώσεις[8] όπου λ.χ. α) το θύμα δέχεται σεξουαλική επίθεση τόσο αιφνιδιαστικά ώστε να μην προλάβει όχι απλώς να εκδηλώσει την αντίθεσή του, αλλά ούτε καν να αντιδράσει ή β) άλλες περιπτώσεις όπου ασκήθηκε μεν κάποιο είδος σωματικής βίας, πλην όμως τα δικαστήρια δεν δέχονταν ότι συντρέχει σε αυτές η άσκηση της αναγκαίας βίας που απαιτείται στα αδικήματα κατά της γενετήσιας αυτοδιάθεσης[9] ή δίσταζε να διαπιστώσει τη λεγόμενη σχέση μέσου-σκοπού (Finalzusammenhang)[10] ανάμεσα στην πράξη του εξαναγκασμού αφενός (βία/απειλή) και στην τέλεση της γενετήσιας πράξης αφετέρου[11]. Άλλα ρυθμιστικά κενά ανέκυπταν γ) σε περιπτώσεις όπου ο δράστης χρησιμοποιούσε μεν απειλές, αυτές όμως δεν στρέφονταν κατά της ζωής ή του σώματος του θύματος εξαναγκάζοντάς το να ανεχθεί γενετήσιες πράξεις[12], και, τέλος, δ) σε περιπτώσεις όπου δεν συνέτρεχε μεν εξαναγκασμός (δηλ. βία/ απειλή) ούτε καν εκμετάλλευση της ανυπεράσπιστης θέσης του θύματος (schutzlose Lage), ωστόσο το θύμα είχε εξωτερικεύσει στον δράστη τη μη συναίνεσή του και απλώς ανεχόταν τις σεξουαλικές πράξεις επειδή φοβόταν ότι είχε να κάνει με ένα βίαιο και απρόβλεπτο δράστη (π.χ. πρώην σύζυγος/ σύντροφος που κατά τη διάρκεια της συμβίωσης ασκούσε συχνά σωματική βία και απειλές)[13].

Τα σημαντικότερα σημεία της μεταρρύθμισης

Α.        Η σημαντικότερη ίσως τομή της μεταρρύθμισης είναι η εγκατάλειψη της παραδοσιακής διχοτόμησης μεταξύ κατάχρησης σε ασέλγεια (sexueller Missbrauch) και εξαναγκασμού σε ασέλγεια (sexuelle Nötigung) και η πρόβλεψη στο άρ. 177 παρ. 1 γερμ. Π.Κ. της ειδικής υπόστασης του  νέου -βασικού- αδικήματος της σεξουαλικής επίθεσης (sexueller Übergriff) παρά την διαγνώσιμη αντίθετη βούληση του θύματος („gegen den erkennbaren Willen”) να συναινέσει σε γενετήσια πράξη. Η εν λόγω αντίθετη βούληση αρκεί να εξωτερικεύεται με μόνη την απλή άρνηση του θύματος, καθώς «όχι σημαίνει όχι» („Nein-heißt-Nein“)[14]. Η άρνηση πρέπει να είναι είτε ρητή (να αρκεί δηλαδή το απλό όχι ) είτε να συνάγεται συμπερασματικά και χωρίς αμφιταλαντεύσεις[15] από την όλη τη συμπεριφορά του θύματος (π.χ. κλάμα, φωνές και άλλες αντιδράσεις) από τη σκοπιά ενός αμέτοχου, αντικειμενικού τρίτου[16].

            Στην παρ. 2 του παραπάνω άρθρου περιγράφονται αντικειμενικές υποστάσεις που είναι αδύνατη ή λογικώς αποκλεισμένη η εξωτερίκευση της βούλησης του θύματος, η μόνη περίπτωση δηλαδή που ο νομοθέτης δεν απαιτεί από το θύμα να εξωτερικεύσει την αντίθεσή του στην πράξη του δράστη.

Πρόκειται για περιπτώσεις όπου ο δράστης:

-           εκμεταλλεύεται το γεγονός ότι το θύμα δεν είναι σε θέση να σχηματίσει ή να εξωτερικεύσει την αντίθετη βούλησή του (άρ. 177 παρ. 2 περ. 1 StGB)[17], όπως συμβαίνει σε περιπτώσεις π.χ. σοβαρής ψυχικής νόσου ή βαριάς σωματικής αναπηρίας, μέθης, ύπνου, κώματος, ολικής νάρκωσης, λήψης ναρκωτικών ουσιών ή ιδίως όταν του έχει χορηγηθεί -εν αγνοία του- το λεγόμενο «χάπι του βιασμού», δηλαδή χάπι που οδηγεί σε μερική ή ολική απώλεια των αισθήσεων του θύματος και στην αδυναμία αντίστασης σε σεξουαλικές επιθέσεις, βιασμούς κλπ. Θα πρόκειται δε για διακεκριμένη περίπτωση, όταν η αδυναμία σχηματισμού ή εξωτερίκευσης της βούλησης οφείλεται σε ασθένεια ή αναπηρία του θύματος∙ στην περίπτωση αυτή η πράξη είναι κακουργηματική, αφού σε βάρος της απειλείται στερητική της ελευθερίας ποινή τουλάχιστον ενός έτους (άρ. 177 παρ.  4 γερμ. Π.Κ.)[18].

• εκμεταλλεύεται το γεγονός ότι λόγω της σωματικής ή ψυχικής κατάστασης του θύματος είναι σε σοβαρό βαθμό επηρεασμένη η ικανότητά του να σχηματίζει ή εξωτερικεύει τη βούλησή του, εκτός και αν ο δράστης έχει βεβαιωθεί για τη συναίνεση του θύματος (άρ. 177 παρ. 2 περ. 2 γερμ. Π.Κ.).

Κατ’ αρχάς, στην εν λόγω εγκληματική παραλλαγή της σεξουαλικής επίθεσης,  διευρύνεται το αξιόποινο του δράστη σε σχέση με την παλαιά -νυν καταργηθείσα- ρύθμιση της κατάχρησης σε ασέλγεια του άρ. 179 παρ. 1 περ. 1 γερμ. Π.Κ.[19], καθώς ο νόμος απαιτούσε αδυναμία αντίστασης του θύματος. Αντιθέτως, η νέα ρύθμιση απαιτεί σοβαρή –αλλά όχι πάντως απόλυτη- αδυναμία σχηματισμού ή εξωτερίκευσής της βούλησής του.

Είναι επίσης αξιοσημείωτο ότι για να αποκλειστεί η πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης της σεξουαλικής επίθεσης ο δράστης πρέπει να έχει βεβαιωθεί για τη συναίνεση του άλλου προσώπου, συναίνεση η οποία πρέπει ωστόσο να προκύπτει χωρίς καμιά εύλογη αμφιβολία: Εν προκειμένω μόνο «ναι σημαίνει ναι» („Nur-Ja-heißt-Ja“)[20]. Με άλλα λόγια, αν η συναίνεση αυτή τίθεται υπό αμφισβήτηση τότε ο δράστης είναι αξιόποινος[21].

• εκμεταλλεύεται μια στιγμή αιφνιδιασμού του θύματος (άρ. 179 παρ. 2 περ. 3 StGB), περίπτωση που συνήθως, αλλά όχι αναγκαία, λαμβάνει χώρα σε δημόσιους χώρους (π.χ. στο δρόμο, στα μέσα μαζικής μεταφοράς, σε χώρους ψυχαγωγίας κλπ.). Το θύμα εν προκειμένω υφίσταται τόσο ξαφνικά την ασελγή πράξη (π.χ. θώπευση μηρών/γλουτών/στήθους στο μετρό), ώστε δεν προλαβαίνει να εκδηλώσει την αντίθεση του.

• εκμεταλλεύεται την κατάσταση κατά την οποία το θύμα απειλείται σε περίπτωση αντίστασης με ένα σημαντικό κακό [empfindliches Übel] (άρ. 177 παρ. 2 περ. 4 StGB)[22]. Εν προκειμένω η διάταξη φιλοδοξεί να προστατεύσει τα θύματα περιπτώσεων όπου οι δράστες στο πλαίσιο της κοινής συμβίωσης (ερωτική σχέση / οικογένεια) έχουν επιτύχει με τη βία τις επιδιώξεις τους, ώστε πια δεν χρειάζεται ούτε με ρητό αλλά ούτε και με συμπερασματικά συναγόμενο τρόπο να επιβάλλουν τις σεξουαλικές τους επιθυμίες[23].

• Σεξουαλική πάντως επίθεση θα υπάρχει και όταν το θύμα εξαναγκάζεται σε τέλεση ή ανοχή ασελγούς πράξης μέσω απειλής σημαντικού κακού (άρ. 177 παρ. 2 περ. 5 γερμ. Π.Κ.). Eν προκειμένω σημειώνεται ότι διευρύνθηκε η προστασία του θύματος, ενώ παράλληλα τροποποιήθηκε και το αδίκημα της παράνομης βίας (Nötigung) με την απάλειψη της επιβαρυντικής περίστασης από το εν λόγω άρθρο (παλαιό άρ. 240 παρ. 4 περ. 1 γερμ. Π.Κ.) περί εξαναγκασμού κάποιου -μόνο- σε τέλεση ασελγούς πράξης, όχι όμως και σε ανοχή της[24].

Β.        Στο άρ. 177 παρ. 5 γερμ. Π.Κ. προβλέπονται περιπτώσεις εξαναγκασμού σε ασέλγεια (sexuelle Nötigung)∙ πρόκειται για κακούργημα που τελείται είτε με την άσκηση βίας στο θύμα (περ. 1), είτε με την απειλή εναντίον του παρόντα κινδύνου σωματικής ακεραιότητας / ζωής (περ. 2), είτε με την εκμετάλλευση της απροστάτευτης θέσης στην οποία έχει τούτο περιέλθει υπό την επίδραση του δράστη (περ. 3). Κρίσιμη διαφορά σε σχέση με την προηγούμενη ρύθμιση αποτελεί το γεγονός, ότι πλέον πρόκειται για διακεκριμένη περίπτωση σεξουαλικής επίθεσης, και κυρίως ότι δεν απαιτείται αιτιώδης συνάφεια ανάμεσα στη βία και στην τέλεση της χωρίς συναίνεση ασελγούς πράξης, καθώς αρκεί το γεγονός ότι ο δράστης άσκησε βία στο θύμα πριν, κατά ή μετά την πράξη, στο πλαίσιο πάντα της φυσικής ενότητας της ίδιας πράξης, αλλά ούτε σχέση μέσου-σκοπού ανάμεσα στη βία / απειλή και την τέλεση / ανοχή της ασελγούς πράξης, παρά μόνο χρονική και τοπική εγγύτητα[25]. Η μεταρρύθμιση αυτή έχει γίνει ήδη αντικείμενο κριτικής στη θεωρία αν στην πραγματικότητα ο νομοθέτης προβλέπει ένα έγκλημα εξαναγκασμού σε ασέλγεια, χωρίς όμως να υπάρχει εξαναγκασμός[26].

            Σε σχέση πάντως με την κατάστρωση των διακεκριμένων εγκλημάτων, πέραν εκείνων που αναφέρθηκαν με τις σεξουαλικές επιθέσεις (άρ. 177 παρ. 4, 5 γερμ. Π.Κ.), δεν εντοπίζονται νέες αλλαγές με τις προϋφιστάμενες ρυθμίσεις[27].

 Γ.        Στο άρ. 177 παρ. 6 εδ. β’ περ. 1 γερμ. Π.Κ. ρυθμίζεται επίσης ως ιδιαίτερα βαριά πράξη[28] το αδίκημα του βιασμού (Vergewaltigung), με ορισμένες αξιοπρόσεκτες αλλαγές. Από τη μια πλευρά δεν εγκαταλείπεται το παραδοσιακό σχήμα που ήθελε την εξάρτηση της συνδρομής του βιασμού από την ένταση της επίθεσης της γενετήσιας πράξης, από την άλλη ωστόσο υιοθετείται ένα διευρυμένο προστατευτικό πλαίσιο για το θύμα που σε αντίθεση με το προγενέστερο καθεστώς περιλαμβάνει τόσο σεξουαλικές ενέργειες που δεν απαιτούν σωματική επαφή μεταξύ  του θύματος και του δράστη ή άλλου προσώπου (π.χ. συνουσία με ζώο)[29], όσο κυρίως σεξουαλικές επιθέσεις όπως αυτές περιγράφονται στις παραγράφους 1 και 2 του άρ. 177 γερμ. Π.Κ.[30] σε συνδυασμό με διείσδυση στο σώμα. Εν προκειμένω πρέπει να υπενθυμίσουμε ότι στις εν λόγω παραγράφους, δεν απαιτείται πάντα εξαναγκασμός σε ασελγή πράξη (όπως π.χ. στην περ. 5 της παρ. 2 του άρ. 177 γερμ. Π.Κ.), αλλά ο νόμος απαιτεί μόνο την τέλεση της ασελγούς πράξης παρά την αντίθετη θέληση του θύματος∙ η απλή άρνηση του θύματος δηλαδή και η διείσδυση στο σώμα αρκεί πλέον για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος του βιασμού. Κατά την αποδεικτική διαδικασία αυτό θα σημαίνει ότι μόνη η διαπίστωση της άρνησης του θύματος για την τέλεση ή ανοχή της συνουσίας σε συνδυασμό με την τέλεσή της θα πληροί την ειδική υπόσταση του βιασμού, χωρίς να απαιτείται η απόδειξη βίας, απειλής, εκμετάλλευσης της απροστάτευτης θέσης του θύματος κλπ[31]. Για αυτόν ακριβώς τον λόγο η κριτική κατά της νέας διάταξης επικεντρώνεται στην έλλειψη του στοιχείου της βίας, αλλά και του εξαναγκασμού, ως ελάχιστου προαπαιτούμενου για την τέλεση βιασμού[32].

Δ.         Τέλος, ο νομοθέτης, επηρεασμένος και από το σοκ που προκάλεσε στη γερμανική κοινωνία το σχετικά πρόσφατο περιστατικό μαζικών σεξουαλικών επιθέσεων σε γυναίκες το βράδυ της παραμονής της πρωτοχρονιάς 2015 σε διάφορες γερμανικές πόλεις, με αποκορύφωμα τον κεντρικό σιδηροδρομικό σταθμό της Κολωνίας[33], προσέθεσε στον γερμανικό Π.Κ. δύο νέα αδικήματα: την σεξουαλική παρενόχληση (sexuelle Belästigung) με το άρ. 184i γερμ. Π.Κ. και τα εγκλήματα που τελούνται από ομάδες ατόμων (Straftaten aus Gruppen) με το άρ. 184j.

            Ως προς τη σεξουαλική παρενόχληση, ο νομοθέτης προβλέπει ως αξιόποινη τη συμπεριφορά εκείνου που αγγίζει το σώμα άλλου  με συγκεκριμένο σεξουαλικό τρόπο και έτσι τον παρενοχλεί. Το αδίκημα είναι επικουρικό έναντι των άλλων εγκλημάτων κατά της γενετήσιας αυτοδιάθεσης, καθώς σύμφωνα με τον νόμο τυγχάνει  εφαρμογής μόνο όταν η εν λόγω συμπεριφορά δεν τιμωρείται αυστηρότερα από άλλες διατάξεις. Όταν μάλιστα οι δράστες είναι περισσότεροι και τελούν την παρενόχληση από κοινού τότε θα συντρέχει επιβαρυντική περίσταση. Το νέο αυτό αδίκημα πάντως, αποτελεί λύση για τις αρρύθμιστες περιπτώσεις της προγενέστερης νομοθεσίας, αλλά και για τη διστακτικότητα της νομολογίας να θεωρήσει ασελγή πράξη που προσβάλει σε σημαντικό βαθμό το έννομο αγαθό της γενετήσιας αυτοδιάθεσης[34] τη σεξουαλική παρενόχληση και να την τιμωρεί μόνο όταν αυτή συνιστά ταυτόχρονα (έργω) εξύβριση[35]. Ενδιαφέρον έχει επίσης και το αμφισβητούμενο στη θεωρία δικονομικό σκέλος της νέας ρύθμισης (άρ. 184i παρ. 3 γερμ. Π.Κ.), καθώς το έγκλημα διώκεται κατ’ έγκληση, εκτός όμως από τις περιπτώσεις που οι διωκτικές αρχές για λόγους ιδιαίτερου δημοσίου συμφέροντος κρίνουν επιβεβλημένη την επέμβασή τους, με αποτέλεσμα την αυτεπάγγελτη άσκηση ποινικής δίωξης[36].

            Ολοκληρώνοντας τη σύντομη παρουσίαση των διατάξεων της νομοθετικής αυτής μεταρρύθμισης, οξύτατη κριτική έχει προκαλέσει στη θεωρία η νεοπαγής πρόβλεψη του άρ. 184j γερμ. Π.Κ. περί εγκλημάτων που τελούνται από ομάδες ατόμων (Straftaten aus Gruppen).

            Σύμφωνα με την εν λόγω ρύθμιση, ο δράστης, στις περιπτώσεις που δεν τιμωρείται αυστηρότερα από  κάποια άλλη διάταξη, είναι αξιόποινος όταν:

- συμμετέχει σε ομάδα (τουλάχιστον τριών ατόμων) η οποία πιέζει[37] το θύμα κατά την τέλεση αξιόποινης  πράξης (π.χ. αρπαγής της τσάντας ή λοιπών προσωπικών του αντικειμένων)[38],

- ενισχύει με τη συμμετοχή του στην ομάδα την τέλεση της εν λόγω αξιόποινης πράξης, και

- παράλληλα με την ως άνω δράση της ομάδας συντρέχει και περίπτωση τέλεσης αδικήματος κατά της γενετήσιας αυτοδιάθεσης των άρ. 177 γερμ. Π.Κ. (σεξουαλική  επίθεση, εξαναγκασμός σε ασέλγεια, βιασμός) ή 184i γερμ. Π.Κ. (σεξουαλική παρενόχληση) σε βάρος του ίδιου θύματος από άλλο μέλος της ομάδας (αντικειμενική προϋπόθεση)[39]. Πρόκειται δηλαδή για προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά.

            Η εν λόγω ρύθμιση επομένως, απαιτεί κάποιος απλώς να διευκολύνει με τη συμμετοχή του μια ομάδα που πιέζει το θύμα κατά την τέλεση άσχετων με τα εγκλήματα κατά της γενετήσιας αυτοδιάθεσης πράξεων, γνωρίζοντας ότι με μόνη τη συμμετοχή του συμβάλει και εκείνος στην επίδραση της πίεσης στο θύμα κατά την τέλεση των πράξεων. Παράλληλα όμως, χωρίς δόλο ή αμέλεια (!) του ίδιου δράστη το θύμα υφίσταται από άλλο μέλος της ομάδας σεξουαλική επίθεση ή εξαναγκασμό σε ασέλγεια ή βιασμό ή σεξουαλική παρενόχληση[40]. Διευκρινίζεται μάλιστα ότι η συμμετοχή στην ομάδα δεν εννοείται ως  συμμετοχή κατά τα οικεία άρθρα του  Ποινικού Κώδικα, αλλά γίνεται αντιληπτή με την έννοια που έχει στην καθομιλουμένη[41]. Για αυτόν τον λόγο η ρύθμιση επικρίνεται με το επιχείρημα ότι η απλή παρουσία με σκοπό την ενίσχυση της πίεσης που υφίσταται το θύμα από την ομάδα κατά την τέλεση άσχετης αξιόποινης πράξης δεν μπορεί να καθιστά κάποιον συνυπεύθυνο για την τέλεση εγκλήματος κατά της γενετήσιας αυτοδιάθεσης από κάποιο άλλο μέλος της ομάδας[42]. Η διάταξη αυτή πάντως, έχει ως πρότυπό της το αξιόποινο της συμμετοχής σε συμπλοκή (Beteiligung an einer Schlägerei/  άρ. 231 γερμ. Π.Κ.)[43].

Αντί επιλόγου

      Πέρα από τις επιμέρους αντιρρήσεις για την ορθότητα ή σκοπιμότητα της θέσπισης των ανωτέρω διατάξεων αλλά και την κριτική στο βασικό πνεύμα που διαπνέει όλες τις ρυθμίσεις («όχι σημαίνει όχι»)[44] το ζήτημα της εναρμόνισης του εθνικού δικαίου με τις προβλέψεις του άρ. 36 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης δεν είναι μόνο πρόβλημα γερμανικό: Όπως προαναφέρθηκε, η Ελλάδα αποτελεί επίσης μέλος της Σύμβασης (σε ισχύ από 01.08.2014) ήδη από τη σύναψή της (ήτοι 11.05.2011), χωρίς όμως να έχει ανταποκριθεί ακόμα στη διεθνή συμβατική της υποχρέωση, καθώς δεν έχει ενσωματώσει στο δίκαιό της το εν λόγω κανονιστικό πλαίσιο. Γεννάται επίσης το ζήτημα αν το υπάρχον ποινικό οπλοστάσιο που περιγράφεται στο 19ο Κεφάλαιο του Ποινικού Κώδικα (άρ. 336 επ. Π.Κ.) προστατεύει αποτελεσματικά τη γενετήσια ελευθερία του ατόμου τιμωρώντας όλες ανεξαιρέτως τις σεξουαλικές, πράξεις που υφίστανται τα θύματα (άνδρες/ γυναίκες) όταν δεν συναινούν στην τέλεσή τους.  Ας σημειωθεί δε, ότι με την πρόσφατη Υ.Α. 17791/20.02.2017 (ΦΕΚ Β’ 617/28.02.2017) του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων συστάθηκε και συγκροτήθηκε ειδική νομοπαρασκευαστική επιτροπή „με αντικείμενο την κατάρτιση σχεδίου νόμου κύρωσης και προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την πρόληψη και την καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της ενδοοικογενειακής βίας (Κωνσταντινούπολη, Μάιος 2011), τη σύνταξη της σχετικής αιτιολογικής έκθεσης καθώς και της έκθεσης αξιολόγησης συνεπειών ρυθμίσεων.“.

Περαιτέρω, όπως σημειώθηκε και στη συζήτηση που προηγήθηκε της ψήφισης του νέου νόμου στη Γερμανία[45], ο εθνικός νομοθέτης πρέπει να λάβει υπόψη του κατά τη θέσπιση της ποινικής νομοθεσίας για την αντιμετώπιση των σεξουαλικών αδικημάτων και τη θετική υποχρέωσή του για αποτελεσματική προστασία του θύματος από τα βασανιστήρια (άρ. 3 Ε.Σ.Δ.Α.), αλλά και την κατοχύρωση του δικαιώματός του για σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του (άρ. 8 Ε.Σ.Δ.Α.), με την ποινικοποίηση κάθε μη συναινετικής σεξουαλικής πράξης, όπως όρισε το Ε.Δ.Δ.Α. κατά το παρελθόν στην απόφαση-πιλότο Μ.C. κατά Βουλγαρίας[46].

Mε γνώμονα λοιπόν, τόσο τη διεθνή συμβατική υποχρέωση της χώρας για την εφαρμογή των οριζομένων στην εν λόγω Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης, όσο και τη νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α. σε σχέση με τα άρ. 3 και 8 της Ε.Σ.Δ.Α. πρέπει να εξεταστεί και στην ελληνική έννομη τάξη αν το υπάρχον νομοθετικό πλαίσιο ποινικοποιεί κάθε μη συναινετική σεξουαλικής πράξης[47].

Ωστόσο, prima facie φαίνεται πως υπάρχουν ζητήματα που προκαλούν προβληματισμό. Ένα από αυτά είναι λ.χ. η θέση της νομολογίας, ότι σωματική βία ως μέσο για τον εξαναγκασμό σε συνουσία αποτελεί η φυσική δύναμη, η οποία δεν μπορεί να αποκρουσθεί[48], διαπίστωση ωστόσο που εξ αντιδιαστολής οδηγεί στο συμπέρασμα ότι αν η βία μπορεί να αποκρουσθεί δεν υπάρχει ο απαιτούμενος εξαναγκασμός για την κατάφαση του βιασμού[49]. Περαιτέρω η ίδια θέση μπορεί να οδηγήσει στην απαίτηση υποχρέωσης αντίστασης του θύματος προκειμένου να διαπιστωθεί αν μπορεί ή όχι να αποκρούσει τη σωματική βία που υφίσταται. Πρόκειται βέβαια για ερμηνευτικό πρόβλημα σε σχέση με τη σωματική βία ως μέσο εξαναγκασμού. Στην υπό εξέταση νομοθετική μεταρρύθμιση πάντως, που όπως είδαμε προσπάθησε μεταξύ άλλων να λύσει και ερμηνευτικά προβλήματα, κρίσιμη δεν είναι η δυνατότητα αντίστασης ή όχι του θύματος -άλλωστε το θύμα δεν έχει καμιά υποχρέωση αντίστασης, διαφυγής, έκκλησης σε βοήθεια κλπ.- αλλά αντιθέτως η μη συναίνεση στην σεξουαλική πράξη, έστω και με ένα απλό όχι[50].

            Προβληματική φαίνεται και η περίπτωση κατά την οποία επιχειρείται ασελγής πράξη τόσο αιφνιδιαστικά, ώστε να καθίσταται αδύνατη η εξωτερίκευση της βούλησης του θύματος (π.χ. ο δράστης θέτει το πέος στο στόμα αφηρημένης κοπέλας ξαπλωμένης σε παραλία και ταυτόχρονα τοποθετεί το δάκτυλό του στον κόλπο της[51]), αν και η νομολογία έχει δεχτεί ότι υπάρχει εν προκειμένω εξαναγκασμός[52].  Σε σχέση πάντως με ζητήματα αιτιότητας ανάμεσα στη βία και στην τέλεση της ασελγούς πράξης / συνουσίας ή της σχέσης μέσου σκοπού ανάμεσα στη βία / απειλή και την τέλεση / ανοχή της σεξουαλικής πράξης, η γερμανική έννομη τάξη εγκατέλειψε τα συγκεκριμένα κριτήρια[53] με στόχο τη διευρυμένη προστασία του θύματος, ανταποκρινόμενη στο άρ. 36 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης.

            Τέλος, τα εγκλήματα κατά της γενετήσιας αυτοδιάθεσης και ειδικότερα ο βιασμός εντάσσονται βέβαια διαχρονικά στις παραδοσιακές συμπεριφορές βαριάς εγκληματικότητας, χωρίς ωστόσο να αποκλείουν το γεγονός ότι δεν υπάρχουν περιθώρια για βελτιώσεις -όπου είναι αναγκαίο- ειδικά ενόψει και σύγχρονων εξελίξεων. Παράδειγμα τέτοιων εξελίξεων είναι  η περίπτωση του stealthing, δηλαδή η αφαίρεση του προφυλακτικού χωρίς τη γνώση / συναίνεση του άλλου μέρους ή η απόκρυψη της μη χρήσης του κατά τη διάρκεια της σεξουαλικής πράξης[54]. Η εν λόγω περίπτωση απασχόλησε πρόσφατα την ευρωπαϊκή ειδησεογραφία, καθώς τέθηκε ενώπιον της κρίσης της ελβετικής δικαιοσύνης: Σε πρώτο βαθμό ο δράστης καταδικάστηκε για βιασμό[55], ενώ σε δεύτερο η κατηγορία μεταβλήθηκε και η καταδίκη στηρίχθηκε στην τέλεση κατάχρησης σε ασέλγεια (Schändung)[56]. Το συγκεκριμένο φαινόμενο, που ήδη λαμβάνει διαστάσεις στις Η.Π.Α[57], φαίνεται ότι αποτελεί άλλη μια περίπτωση μη συναινετικής σεξουαλικής πράξης που πρέπει να λάβει υπόψη του ο εθνικός νομοθέτης στην προσπάθεια του να καταστρώσει ένα σύγχρονο νομοθετικό πλαίσιο που από τη μία δεν θα παραβιάζει την αρχή της ενοχής και από την άλλη θα εγγυάται την αποτελεσματική προστασία του θύματος και την απόλαυση του δικαιώματός του σε γενετήσια αυτοδιάθεση, σε εναρμόνιση και με τις υποχρεώσεις που έχει αναλάβει η χώρα σε επίπεδο διεθνούς δικαιοταξίας, εν προκειμένω ως μέλος του Συμβουλίου της Ευρώπης.

[1] „Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung.“. Ο νόμος σύμφωνα με το άρ. 4 τέθηκε σε ισχύ στις 10.11.2016. Για το κείμενο του νόμου βλ.: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/BGbl_Schutz_der_sexuellen_Selbstbestimmung.pdf;jsessionid=B7693C464486454E9252066D55003143.1_cid334?__blob=publicationFile&v=1.

[2] „Nein-heißt-Nein“.

[3] Hörnle, Das Gesetz zur Verbesserung des Schutzes sexueller Selbstbestimmung, NStZ 2017, σελ. 13-14∙ Bezjak, Der Straftatbestand des § 177 StGB (Sexuelle Nötigung; Vergewaltigung) im Fokus des Gesetzgebers, KJ 49 (2016), σελ. 571.

[4] Για το κείμενο της Σύμβασης βλ. https://rm.coe.int/1680462536.

[5] Την εν λόγω Σύμβαση έχουν υπογράψει μέχρι σήμερα, 6 χρόνια από τη σύναψή της (Κωνσταντινούπολη, 11.05.2011), όλα τα μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης πλην της Αρμενίας και του Αζερμπαϊτζάν (ενημέρωση: 11.05.2017),  δηλαδή  τα 45 από τα 47 μέλη, και έχουν ενσωματώσει στο εθνικό τους δίκαιο τα 22 από αυτά. Βλ. σχετικώς http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/210/signatures.

[6] Για την όλη συζήτηση βλ. Hörnle, Wie §177 StGΒ ergänzt werden sollte, GA 2015, σελ. 313-314, με περαιτέρω παραπομπές∙ επίσης Fischer, Noch einmal: § 177 StGB und die Istanbul-Konvention, ZIS 2015, σελ. 312 επ.

[7] Για μια συνοπτική παρουσίαση των επιχειρημάτων που διατυπώθηκαν στον γερμανικό χώρο περί μη αναγκαιότητας αναθεώρησης του γερμανικού ποινικού δικαίου για την αποτελεσματική εφαρμογή του άρ. 36 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης, βλ. Hörnle, Warum § 177 Abs. 1 StGB durch einen neuen Tatbestand ergänzt werden sollte, ZIS 2015, σελ. 210-213.

[8] Για την περιπτωσιολογία βλ. Bezjak, Der Straftatbestand des § 177 StGB (Sexuelle Nötigung; Vergewaltigung) im Fokus des Gesetzgebers, όπ. παρ., KJ 49 (2016), σελ. 558-559∙  Hörnle, Menschenrechtliche Verpflichtungen aus der Istanbul-Konvention. Ein Gutachten zur Reform des § 177 StGB, hrsg. v. Dt. Institut für Menschenrechte, 2015, σελ. 8-9, διαθέσιμη ηλεκτρονικά σε: http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/uploads/tx_commerce/Menschenrechtliche_Verpflichtungen_aus_der_Istanbul_Konvention_Ein_Gutachten_zur_Reform_des_Paragraf_177_StGB.pdf.

[9] Βλ. Ηörnle, Menschenrechtliche Verpflichtungen aus der Istanbul Konvention, όπ. παρ., υποσημ. 7, σελ. 9,  που αναφέρει ως παράδειγμα το κατέβασμα των ρούχων που δεν συνιστά παράνομη βία κατά την έννοια του άρ. 177 γερμ. Π.Κ. σύμφωνα με την BGH 3 StR 172/06.

[10] Βλ. Ηörnle, Menschenrechtliche Verpflichtungen aus der Istanbul Konvention, όπ. παρ.,  σελ. 9.

[11] Βλ. Φυτράκη, σε: Παρασκευόπουλο/Φυτράκη, Αξιόποινες Σεξουαλικές Πράξεις. Άρθρα 336-353 ΠΚ, 2011, σελ. 126, που κάνει λόγο για  τελολογική σύνδεση ανάμεσα στα μέσα του εξαναγκασμού και τη σεξουαλική πράξη.

[12] Ηörnle, Menschenrechtliche Verpflichtungen aus der Istanbul Konvention, όπ. παρ., σελ. 9. Παρ’ ημίν, βλ. για τη σημασία της διάκρισης τη μελέτη του Βαθιώτη, Περί της “απειλής σπουδαίου και άμεσου κινδύνου’’ ως τρόπου τελέσεως του βιασμού, ΠοινΧρ ΝΗ΄ (2008), σελ. 293 επ.

[13] Ομοίως για την περιπτωσιολογία, Hörnle, όπ. παρ., σελ. 9. Βλ. πάντως και τις επιταγές του άρ. 36 παρ. 3 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης στην εισαγωγή της παρούσης.

[14] Bλ. Ηörnle, Gesetz zur Verbesserung des Schutzes sexueller Selbstbestimmung, NStZ 2017, όπ. παρ., σελ. 14∙ Renzikowski,  Nein! – Das neue Sexualstrafrecht, NJW 69 (2016), σελ. 3553.

[15] Οπότε θα τίθεται θέμα εφαρμογής του in dubio pro reo για τον δράστη.

[16] Με -μάλλον- επικρατέστερη την άποψη επίσης, ότι η απλή απάθεια του θύματος δεν αρκεί για την κατάφαση σεξουαλικής επίθεσης. Βλ. Hörnle, NStZ 2017, όπ. παρ., σελ. 14-15 με περαιτέρω  παραπομπές.

[17] Για την περιπτωσιολογία, βλ. Hörnle, NStZ 2017, όπ. παρ., σελ. 16.

[18]  Βλ. και 12 παρ. 1 γερμ. Π.Κ. Βλ. επίσης την κριτική της Ηörnle για τη διάκριση αυτή, NStZ 2017, όπ. παρ. σελ. 18.

[19] Με το άρ. 1 παρ. 8 του υπό εξέταση νόμου καταργήθηκε το άρ. 179 γερμ. Π.Κ. περί κατάχρησης σε ασέλγεια ανίκανων προς αντίσταση προσώπων („Sexueller Mißbrauch widerstandsunfähiger Personen“).

[20] Πρόκειται για τη μοναδική περίπτωση που εφαρμόζεται το πρότυπο «μόνο ναι σημαίνει ναι». Βλ. πάντως για την εφαρμογή του εν λόγω προτύπου στους οργανισμούς των πανεπιστημιουπόλεων (campus) σε σχέση με τους βιασμούς στους πανεπιστημιακούς χώρους στις Η.Π.Α., Αnderson, Campus Sexual Assault Adjudication and Resistance to Reform, The Yale Law Journal 125 (2016), σελ. 1940 επ., κατά παραπομπή της Hörnle, ΝStZ 2017, όπ. παρ., υποσημ. 44, σελ. 17. Για την  επιχειρηματολογία για το μοντέλο „Nein-Heißt-Nein„ έναντι του „Nur-Ja-Heißt-Ja“, βλ. Hörnle, GA 2015, όπ. παρ., σελ. 319-322.

[21] Hörnle, NStZ 2017, όπ. παρ., σελ. 17, με παραπομπή στην αιτιολόγηση της ρύθμισης από την αρμόδια Ομοσπονδιακή Κοινοβουλευτική Επιτροπή∙ ομοίως, Renzikowski, NJW (49) 2016, όπ. παρ. σελ. 3555.

[22]  „…der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht“.

[23] Ηörnle, όπ. παρ., σελ. 18.

[24] Βλ. Hörnle, ΝStZ 2017, σελ. 17-18.

[25] Hörnle, NStZ 2017, όπ. παρ., σελ. 18, με παραπομπή στην αιτιολόγηση της ρύθμισης από την Ομοσπονδιακή Κοινοβουλευτική Επιτροπή.

[26] Έτσι ο Renzikowski, NJW 49 (2016), όπ. παρ., σελ. 3555-3556.

[27] Βλ. σχετικώς άρ. 177 παρ. 7-8 γερμ. Π.Κ.

[28] Όπως και η από κοινού διάπραξη οποιουδήποτε εγκλήματος του άρ. 177 γερμ. Π.Κ. από περισσότερους δράστες (άρ. 177 παρ. 6 εδ. β’ περ. 2 γερμ. Π.Κ.). Παρ’ ημίν, ειδικά για την περίπτωση του ομαδικού βιασμού κατ’ άρ. 336 παρ. 2 Π.Κ. βλ. τη μελέτη του Σάμιου, Ο “ομαδικός” βιασμός (άρθρο 336 παρ. 2 ΠΚ) και η οριοθέτησή του έναντι του κατά συναυτουργίαν τελούμενου “απλού” βιασμού (άρθρο 336 παρ. 1 ΠΚ), σε: Τιμητικός Τόμος για τον Νικόλαο Κ. Ανδρουλάκη, 2003, σελ. 591 επ.

[29] Παράδειγμα της Hörnle, ΝStZ 2017, όπ. παρ., σελ. 19.

[30] Βλ. ανωτέρω υπό Α.

[31] Bezjak, όπ. παρ., KJ 49 (2016), σελ. 566 και ιδίως Renzikowski, όπ. παρ., NJW 49 (2016), σελ. 3556 με παραπομπή στην αιτιόλογηση της ρύθμισης στο Κοινοβούλιο (υποσημ. 52).

[32] Έτσι ο Renzikowski αναρωτιέται αν τελικά πρόκειται για βιασμό χωρίς βία („Vergewaltigung ohne Gewalt?”), όπ. παρ., σελ. 3555-3556.

[33] Για τα περιστατικά βλ. ενδεικτικά μόνο από τον γερμανικό τύπο, http://www.sueddeutsche.de/politik/uebergriffe-in-koeln-frauen-wurden-opfer-von-silvester-gewalt-1.3072064. Η Hörnle πάντως, όπ. παρ., NStZ 2017, σελ. 21, υπενθυμίζει ότι το φαινόμενο σεξουαλικών παρενοχλήσεων και επιθέσεων σε μαζικές εορταστικές εκδηλώσεις, κάθε άλλο πάρα νέο είναι.

[34] Για τον κανονιστικό πυρήνα και τα φιλοσοφικά θεμέλια του δικαιώματος της γενετήσιας  αυτοδιάθεσης βλ. την μελέτη της Hörnle, Sexuelle Selbstbestimmung: Bedeutung, Voraussetzungen und kriminalpolitische Forderungen, ZStW 127 (2015), σελ. 851 επ.

[35] Βλ. Bezjak, όπ. παρ., σελ. 559, 567, με περαιτέρω παραπομπές.

[36] Βλ. πάντως τις εύλογες διαφωνίες για την ορθότητα της ρύθμισης, των Bezjak, όπ. παρ., σελ. 568∙ Renzikowski, όπ. παρ., σελ. 3557.

[37] Δηλαδή με επιμονή παρεμποδίζει το θύμα στην άσκηση της ελευθερίας κινήσεως του ή σε οποιαδήποτε άλλη εκδήλωση του ελεύθερου σχηματισμού της βουλήσεως του. Βλ. Ηörnle, NStZ 2017, όπ. παρ., σελ. 21.

[38] Βλ. Renzikowski, σελ. 3557. Επίσης, βλ. σχετικώς στην αιτιολόγηση της εν λόγω ρύθμισης στην έκθεση της αρμόδιας Ομοσπονδιακής Κοινοβουλευτικής επιτροπής, BT-Dr. 18/9097, σελ. 31, διαθέσιμη ηλεκτρονικά σε: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/090/1809097.pdf.

[39] Ο Renzikowski, όπ. παρ., σελ. 3557, επισημαίνει ότι η διάταξη αποτελεί ένα από τα μεγαλύτερα σφάλματα της συγκεκριμένης νομοθετικής μεταρρύθμισης, το οποίο δεν έχει καμιά σχέση με το κράτος δικαιου. H Bezjak, όπ. παρ., σελ. 570, ήδη πριν την ψήφιση του νόμου, επεσήμανε ότι εν προκειμένω η διάταξη αποσκοπεί μόνο στην επίλυση αποδεικτικών δυσχερειών, ήτοι την διευκόλυνση της εύρεσης δραστών, και όχι στην προστασία κάποιου εννόμου αγαθού, και ως εκ τούτου  είναι ελέγξιμη ως προς τη συνταγματικότητά της ιδίως σε σχέση με την αρχή της ενοχής. Η Hörnle τέλος, NStZ 2017, όπ. παρ., σελ. 21, ασκεί πιο ήπια κριτική, θεωρώντας ότι η διάταξη είναι μεν συνταγματική, αλλά η ένταξή της στο εν λόγω κεφάλαιο του γερμ. Π.Κ. (13ο) και όχι στις διατάξεις περί αυτουργίας και συμμετοχής του γεν. μέρους είναι σίγουρα ατυχής.

[40] Hörnle, NStZ 2017, όπ. παρ., σελ. 21.

[41] Bλ. σχετικώς στην αιτιολόγηση της εν λόγω ρύθμισης στην έκθεση της αρμόδιας Κοινοβουλευτικής Επιτροπής, BT-Dr. 18/9097, όπ. παρ., σελ. 31.

[42] Renzikowski, όπ. παρ., σελ. 3557.

[43] Ο Renzikowski πάντως, όπ. παρ., σελ. 3557-3558, κάνει λόγο για εσφαλμένο παραλληλισμό, με το επιχείρημα ότι το αξιόποινο της συμπλοκής στηρίζεται στην ενεργό ανάμειξη του δράστη στη διένεξη που προκαλεί τις αντίστοιχες συνέπειες (σωματικές βλάβες κλπ.). Αντιθέτως, αφενός η αρπαγή της τσάντας του θύματος σε συνθήκες λ.χ συνωστισμού σε έναν χώρο μαζικής διασκέδασης με την παρουσία μεγάλου αριθμού ανθρώπων (π.χ. πανηγύρι ή άλλη δημόσια εκδήλωση) δεν μπορεί να συσχετιστεί με το γεγονός της ταυτόχρονης στον ίδιο χώρο σεξουαλικής επίθεσης από μέλος της ίδιας ομάδας, αφετέρου η από κοινού τέλεση των εγκλημάτων των άρ. 177 StGB και 184i γερμ. Π.Κ. τιμωρείται ήδη στις παρ. 6 περ. 2 και παρ. 2 εδ. β’ αντιστοίχως.

[44] Βλ. υποσημ. 6-7 τις παρούσης καθώς και Bezjak, όπ. παρ. σελ. 560, με περαιτέρω παραπομπές σε Fischer. Bλ. επίσης, παρ’ ημίν Φυτράκη, σε: Παρασκευόπουλο/Φυτράκη, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, όπ. παρ., σελ. 107, υποσημ. 56, όπου ένα τέτοιο κριτήριο χαρακτηρίζεται μάλλον φορμαλιστικό.

[45] Βλ. Hörnle, Menschenrechtliche Verpflichtungen aus der Istanbul-Konvention. Ein Gutachten zur Reform des § 177 StGB, hrsg. v. Dt. Institut für Menschenrechte, 2015, όπ. παρ., σελ. 6, διαθέσιμη ηλεκτρονικά σε:

 http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/uploads/tx_commerce/Menschenrechtliche_Verpflichtungen_aus_der_Istanbul_Konvention_Ein_Gutachten_zur_Reform_des_Paragraf_177_StGB.pdf, με παραπομπή στην παρ. 193 της εισηγητικής έκθεσης της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης. Βλ. σελ. 33, σε: https://rm.coe.int/16800d383a

[46]  Υπόθ. M.C. κατά Βουλγαρίας (04.12.2003), βλ. ιδίως παρ. 153-166, διαθέσιμη σε:  http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22M.C.%20BULGARIA%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-61521%22]}.

[47] Το κατά πόσο αυτό ισχύει, είναι επίσης αντικείμενο έρευνας και της αρμόδιας για την κύρωση της Σύμβασης νομοπαρασκευαστικής επιτροπής. Σύμφωνα πάντως με τη σχετική Υ.Α. η επιτροπή θα έπρεπε να είχε περατώσει το έργο της έως τις 30.04.2017. Η Γενική Γραμματεία Ισότητας των Φύλων του Υπουργείου Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης με δελτίο τύπου της ανακοίνωσε ήδη την παράδοση στο Υπουργείο Δικαιοσύνης του πορίσματος της ειδικής διεπιστημονικής επιτροπής που είχε συσταθεί υπό αυτήν (βλ. Υ.A. ΑΓΓΙΦ/239-24.09.2015 του Υπουργού Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης, Φ.Ε.Κ. Β’ 2209/14.10.2015) με σκοπό τον εντοπισμό σημείων διάστασης μεταξύ του εσωτερικού δικαίου και της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης. Συγκεκριμένα αναφέρεται ότι: «Από τη μελέτη της Σύμβασης προέκυψε η ανάγκη εναρμόνισης του εσωτερικού μας δικαίου με αυτή, είτε διότι εισάγει νέα αδικήματα, είτε διότι ρυθμίζει θέματα διαφορετικά. Πρόκειται για μια εναρμόνιση αναγκαία, ώστε να είναι δυνατή η εφαρμογή της Σύμβασης, μετά την επικύρωσή της. Διότι, σε περίπτωση μη εναρμόνισης, η Σύμβαση δε θα είναι εφαρμόσιμη και η χώρα θα βρεθεί αντιμέτωπη με τις κυρώσεις του Μηχανισμού Παρακολούθησης (GREVIO).». Για το δελτίο τύπου, βλ. σε:  http://www.isotita.gr/var/uploads/DELTIA%20TYPOU/2016/Dec/DT_22-12-2016_Paradosi%20Porismatos%20gia%20ti%20Symvasi%20tis%20Konst.%20sto%20Yp-Dik.pdf.

[48] Βλ. ενδεικτικά μόνο ΑΠ 873/2014, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 1190/2013, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 246/2012, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 1307/2009 (σε Συμβούλιο) ΤΝΠ ΝΟΜΟS, ΑΠ 937/2007 (σε Συμβούλιο), ΠοινΧρ ΝΗ΄ (2008), σελ. 246, ΕφΔωδ 39/2011 ΤΝΠ NOMOS.

[49] Βλ. ήδη για το θέμα το σχόλιο του Λίβου στην ΑΠ 847/1993, Υπερ 1994, σελ. 37 επ.

[50] Στη γενικότερη κατεύθυνση αυτή κινήθηκε η ΑΠ 205/2010, ΠοινΧρ ΞΑ΄ (2011), σελ. 100, σύμφωνα με την οποία (η υπογράμμιση του γράφοντος): «Για την κατάφαση δε του εξαναγκασμού δεν απαιτείται κατ’ ανάγκην το θύμα να αντιστάθηκε ενεργά, αλλά αρκεί ότι η ασελγής πράξη τελείται παρά την αντίθετη βούλησή του, που εξωτερικεύθηκε και έγινε εμφανής στο δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, και ότι αυτός ασκεί σωματική βία που εξουδετέρωσε τη βούληση του θύματος να αντισταθεί. Έτσι, υπάρχει βιασμός και όταν το θύμα, λόγω του αιφνιδιασμού ή του φόβου των συνεπειών προβολής αντίστασης ή των ασθενών σωματικών του δυνάμεων ή άλλων περιστάσεων, θεώρησε εύλογα ανέφικτη ή μάταιη.». Βλ. και ΑΠ 57/2017, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 291/2015, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ.

[51] Παράδειγμα σε Φυτράκη, όπ. παρ., σελ. 107-108.

[52] ΑΠ 205/2010 , όπ. παρ., υποσημ. 50.

[53] Αντίθετος ο Φυτράκης, όπ. παρ., σελ. 126-128∙ Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 3η έκδ., 2016, σελ. 204-209.

[54] Βλ. την πρόσφατη μελέτη-έρευνα της Brodsky, “Rape-Adjacent”: Imagining legal responses to nonconsensual condom removal, Columbia Journal of Gender and Law, Vol. 32, No 2, 2017, σελ. 183 επ.

[55]  Για την σχετική καταδίκη από δικαστήριο της Λωζάννης, βλ. στον ηλεκτρονικό τύπο σε http://www.20min.ch/schweiz/news/story/Sex-ohne-Kondom---wegen-Vergewaltigung-verurteilt-20396599

[56] Για την πρόσφατη εκδίκαση της υπόθεσης σε 2ο βαθμό από το δικαστήριο του καντονιού του Βω (Waadt) βλ. από τον ηλεκτρονικό τύπο: https://www.srf.ch/news/schweiz/sex-ohne-gummi-war-schaendung.

[57] Βλ. το δημοσίευμα της 05.05.2017 της Washington Post «‘I’m not sure this is rape, but …’ What a law student found when she asked women about ‘stealthing’.», ηλεκτρονικά σε: https://www.washingtonpost.com/news/soloish/wp/2017/05/05/im-not-sure-this-is-rape-but-what-a-law-student-found-when-she-asked-women-about-stealthing/?utm_term=.e1d3e8e19929.