1. Με αφορμή την υπ’ αριθ. 188/2022 απόφαση του Αρείου Πάγου, εξετάζεται στη συνέχεια ο ρόλος που ο Νομοθέτης του νέου Ποινικού Κώδικα (Ν. 4619/2019) επιφύλαξε στην ομολογία^[1] ως προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ. Με δεδομένο ότι η επιτάχυνση της διαδικασίας απονομής της ποινικής δικαιοσύνης αποτέλεσε κεντρικό πυλώνα και βασικό ζητούμενο της αναμόρφωσης του Ποινικού Κώδικα και του Κώδικα Ποινικής Δικαιοσύνης,^[2] ήταν αναμενόμενο το αποδεικτικό μέσο της ομολογίας –γνωστό και ως «βασίλισσα των αποδείξεων»– να λάβει έναν πιο αναβαθμισμένο ρόλο, καθώς είναι τέτοια η φύση του ώστε, υπό προϋποθέσεις οι οποίες αναπτύσσονται στη συνέχεια, δύναται να καταστήσει περιττή τη συγκέντρωση και συνεκτίμηση άλλων αποδεικτικών μέσων, οδηγώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο στον «ακρωτηριασμό» της αποδεικτικής διαδικασίας και, κατ’ επέκταση, στην επίσπευση της έκδοσης δικαστικής κρίσης.^[3]

1.1. Προς την κατεύθυνση αυτή, η ομολογία του κατηγορούμενου έλαβε ιδιαίτερη θέση τόσο στον νέο Ποινικό Κώδικά, όσο και στον νέο Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Το άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ αναφέρει ότι: «Οι ποινές της προηγούμενης παραγράφου^[4] επιβάλλονται και όταν πέραν της συνδρομής ενός λόγου μείωσης της ποινής ή ελαφρυντικής περίπτωσης, ο κατηγορούμενος έχει ομολογήσει την ενοχή του κατά την προδικασία, συμβάλλοντας έτσι στην έγκαιρη απονομή της δικαιοσύνης». Στον νΚΠΔ, ομολογία και επιτάχυνση της διαδικασίας συνυφάνθηκαν υπό την μορφή της διαδικασίας της ποινικής διαπραγμάτευσης στο άρθρ. 303 ΚΠΔ, ενώ διατηρήθηκε και η διαδικασία της ποινικής συνδιαλλαγής του άρθρ. 301 ΚΠΔ.

1.2. Πέραν των ανωτέρω διατάξεων στις οποίες η ομολογία αποτυπώνεται ευκρινώς, εμμέσως «φωτογραφίζεται» και στο άρθρ. 79 παρ. 4 στοιχ. γ΄ και δ΄ ως εξής: «Στοιχεία που λειτουργούν υπέρ του υπαιτίου θεωρούνται ιδίως: (…) γ) το ότι έθεσε τον εαυτό του στη διάθεση των αρχών χωρίς σημαντική καθυστέρηση, ενώ μπορούσε να διαφύγει, δ) το ότι διευκόλυνε ουσιωδώς την εξιχνίαση του εγκλήματος».

1.3. Υπενθυμίζεται, άλλωστε, ότι ποινική μεταχείριση του κατηγορούμενου και χρονική διάρκεια της ποινικής διαδικασίας συμπλέκονται κανονιστικά στο πλαίσιο του άρθρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ περί εκδίκασης της υποθέσεως εντός εύλογης προθεσμίας. Η σύνδεσή τους αποτυπώθηκε θεσμικά στην έννομη τάξη μας το πρώτον με το άρθρ. 7 παρ. 3 Ν. 4239/2014, που προέβλεπε απλό επιμετρητικό κανόνα, ενώ πλέον ισχύει το άρθρ. 84 παρ. 3 ΠΚ κατά το οποίο η μη εύλογη διάρκεια της διαδικασίας που δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του κατηγορούμενου θεσπίζεται ως αυτοτελής ελαφρυντική περίσταση.

2. Ως προς το ειδικότερο σκέλος της ομολογίας στο άρθρ. 85 παρ. 2 ΠΚ, το οποίο εξετάζεται εν προκειμένω, η επεξήγηση που δόθηκε στην Αιτιολογική Έκθεση έχει ως εξής: «Με τη διάταξη αυτή επιχειρείται να δοθεί ένα κίνητρο στον κατηγορούμενο να αποδεχθεί εγκαίρως την ενοχή του, ώστε να ολοκληρωθεί ταχύτερα η ποινική διαδικασία. Μόνη όμως η ομολογία δεν είναι αρκετή. Θα πρέπει με την ομολογία του να έχει «συμβάλει» στην έγκαιρη απονομή της δικαιοσύνης. Αν αντίθετα υπάρχουν ήδη επαρκή για την καταδίκη του στοιχεία, η ομολογία καθαυτήν δεν επηρεάζει την ποινή».

3. Επισημαίνεται εισαγωγικά ότι, παρά τον ρόλο που λαμβάνει η ομολογία στον χώρο του γενικού μέρους του ουσιαστικού ποινικού δικαίου, και δη στο σκέλος που αφορά την επιμέτρηση της ποινής, θα πρέπει να θεωρείται δεδομένο ότι διατηρεί ταυτόχρονα τη δικονομική της φύση ως ένα εκ των κυριότερων αποδεικτικών μέσων που ορίζονται στο άρθρ. 178 παρ. 1 στ. δ΄ του ΚΠΔ. Έτσι, και πριν από την εξέταση του αν η ομολογία συνέβαλε στη συμβολή της έγκαιρης απονομής της δικαιοσύνης κατά τις επιταγές του άρθρ. 85 παρ. 2, θα πρέπει να εξετάζεται αν η ομολογία ήταν αυθόρμητη, αβίαστη και εν γένει προϊόν της ελεύθερης και ανεπηρέαστης βούλησης του κατηγορούμενου, χωρίς τη χρήση απαγορευμένων αποδεικτικών μέσων, διότι, αν π.χ. αποσπάστηκε με τη χρήση βασανιστηρίων και γενικά βίας ή απειλής, με παραπειστικές ερωτήσεις, με εκβιαστικά μέσα ή με εξαπάτηση, είναι απαράδεκτο αποδεικτικό μέσο και δεν πρέπει να λαμβάνεται υπόψη.^[5]

4. Την ίδια στιγμή, λοιπόν, που η δικονομία ασχολείται με το ποιοτικό κριτήριο^[6] της ομολογίας, και δη με τα στοιχεία που την καθιστούν ένα αξιόπιστο και νόμιμο αποδεικτικό μέσο, δυνάμενο να οδηγήσει στην αναζήτηση και εύρεση της ουσιαστικής αλήθειας, ο νέος Ποινικός Κώδικας φαίνεται να προσθέτει ένα τρόπον τινά ποσοτικό κριτήριο: αυτό της συμβολής στην έγκαιρη απονομή της δικαιοσύνης, στοιχείο απαραίτητο, κατά τη διατύπωση της διάταξης του άρθρ. 85 παρ. 2, για την αναγνώριση και επέλευση των ευεργετικών συνεπειών που επιφυλάσσει το άρθρ. 85 για τον κατηγορούμενο, καθώς ουσιαστικά ερευνάται το κατά πόσο συντέλεσε η ομολογία στην ταχεία διεκπεραίωση της ποινικής υπόθεσης.

5. Ως προς τη νομική φύση και θέση της ομολογίας στο άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ, έχουν ήδη διατυπωθεί στη θεωρία και μπορούν να σταχυολογηθούν ορισμένες ορθές επισημάνσεις:

5.1. Η άποψη που έχουν διατυπώσει οι Γρ. Πεπόνης^[7] και Χρ. Νάιντος,^[8] ότι η ομολογία αυτή θα πρέπει να λογίζεται ως νέα αυτοτελής ελαφρυντική περίσταση, μη συμπεριλαμβανόμενη στο άρθρ. 84 νΠΚ, κρίνεται ως απόλυτα εύστοχη.

5.2. Επίσης, ορθώς παρατηρεί ο Χρ. Νάιντος ότι για την ταυτότητα του νομικού λόγου το άρθρο 85 παρ. 2 νΠΚ πρέπει να εφαρμόζεται και στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος ομολογήσει την ενοχή του όχι στην προδικασία, αλλά στην έναρξη ή έστω σε πρώιμο στάδιο της δίκης στο ακροατήριο, με αποτέλεσμα να αποφευχθεί μια δίκη που θα διαρκούσε πολλές συνεδριάσεις.^[9].

5.3. Περαιτέρω, εύστοχα επισημαίνει ο Κ. Κοσμάτος, πρώτον, ότι ο ειδικός αυτός λόγος μείωσης της ποινής προσομοιάζει με όσα έχουν κριθεί νομολογιακά ότι συνιστούν την ελαφρυντική περίσταση ότι ο κατηγορούμενος επέδειξε ειλικρινή μετάνοια και επιδίωξε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του (άρθρ. 84 παρ. 2 στ. δ΄ ΠΚ). Η διαφορά των δύο αυτών λόγων μείωσης της ποινής έγκειται στο γεγονός ότι η ελαφρυντική περίσταση του άρθρ. 84 παρ. 2 στ. δ΄ ΠΚ έχει ως άξονα τη συμπεριφορά του δράστη απέναντι στο θύμα, ενώ για τη θεμελίωση της πρόβλεψης του άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ το κέντρο βάρους μετατοπίζεται στη χρονική αμεσότητα της ομολογίας της ενοχής του κατηγορούμενου κατά την προδικασία και στη θετική επίδραση και συμβολή της ομολογίας αυτής στην έγκαιρη απονομή της δικαιοσύνης, με την επίσπευση της ποινικής διαδικασίας και την ταχεία δικαστική «εκκαθάριση» της υπόθεσης.^[10] Ο λόγος για τον οποίο η ειδικότερη αυτή διάκριση και διαφοροποίηση είναι ζωτικής σημασίας θα φανεί παρακάτω. Δεύτερον, ορθώς επισημαίνει ότι οι εγγενείς καθυστερήσεις στην απονομή της ποινικής δικαιοσύνης στη χώρα μας δεν είναι δυνατόν να οδηγούν στην αδυναμία αναγνώρισης του ειδικού αυτού λόγου μείωσης της ποινής, στον βαθμό που η ομολογία της ενοχής του κατηγορούμενου κατά την προδικασία ήταν αντικειμενικά δυνατό να συμβάλει στην έγκαιρη απονομή της δικαιοσύνης.^[11]

5.4. Ως παράδειγμα ορθής μη αναγνώρισης της ομολογίας ως λόγου δυνάμενου να μειώσει την ποινή, παρατίθεται από τους Κ. Κοσμάτο / Μ. Μαρτίνη η εκ μέρους του κατηγορούμενου επιβεβαίωση του κατηγορητηρίου σε αυτόφωρη σύλληψη, μετά από καταδίωξή του και ενώ στην κατοχή του είχε βρεθεί το υλικό στοιχείο του εγκλήματος.^[12]

6. Ζήτημα τίθεται σχετικά με το τι θα πρέπει να ομολογήσει ο κατηγορούμενος, προκειμένου η ομολογία του να ενεργοποιήσει το άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ (ή να λειτουργήσει ως αυτοτελής ελαφρυντική περίσταση μειώνοντας το πλαίσιο ποινής κατ’ άρθρ. 83 νΠΚ, κατά τα ανωτέρω ορθώς υποστηριζόμενα). Ειδικότερα, αν ως ομολογία ενοχής θεωρηθεί η ομολογία μας πράξης άδικης και καταλογιστής στον δράστη της,^[13] θα πρέπει να ερευνηθούν οι προϋποθέσεις που αξιώνει η διάταξη του άρθρ. 85 παρ. 2 για την κατάφαση τέτοιας ομολογίας ενοχής, και δη κατά την προδικασία, όταν δηλαδή η κατηγορία, και δη η αξιόποινη πράξη, οι ειδικότερες περιστάσεις υπό τις οποίες έλαβε χώρα και ο νομικός χαρακτηρισμός της δεν έχουν ακόμη προσδιορισθεί με πληρότητα.

6.1. Για την προσέγγιση του ζητήματος, κρίνεται σκόπιμο να παρατεθεί ένα παράδειγμα επί του οποίου θα δομηθούν οι σκέψεις που ακολουθούν: Σε συμπλοκή μεταξύ των Α και Β, ο Α προκαλεί τον θάνατο του Β. Ο Α παραμένει στο σημείο, και όταν καταφθάνουν οι αστυνομικές δυνάμεις ομολογεί την πράξη του λέγοντας και καταθέτοντας εν συνεχεία κατά την προανακριτική απολογία του «Εγώ το έκανα, το παραδέχομαι».

6.2. Το πρακτικό ζήτημα που ανακύπτει εν προκειμένω είναι ο προσδιορισμός της έκτασης της δήλωσης-ομολογίας «το έκανα».^[14] Τι συμβαίνει, ειδικότερα, όταν ο κατηγορούμενος παραδέχεται την πράξη του, ως ενέργεια-αξιόποινη συμπεριφορά, όμως δεν παραδέχεται-αποδέχεται-ομολογεί τον νομικό χαρακτηρισμό που δόθηκε στην πράξη του σε μεταγενέστερο δικονομικό στάδιο ή το αποτέλεσμα της πράξης του;^[15] Στο συγκεκριμένο παράδειγμα, ο κατηγορούμενος (Α) ενδεχομένως να παραδέχεται ως αξιόποινη συμπεριφορά αυτή που υπάγεται στη νομοτυπική μορφή του άρθρ. 302 ΠΚ περί ανθρωποκτονίας από αμέλεια, του άρθρ. 311 ΠΚ περί θανατηφόρου σωματικής βλάβης ή και του άρθρ. 299 παρ. 2 ΠΚ περί ανθρωποκτονίας σε κατάσταση βρασμού ψυχικής ορμής, αλλά όχι αυτή που υπάγεται στη νομοτυπική μορφή του άρθρ. 299 παρ. 1 ΠΚ περί ανθρωποκτονίας σε ήρεμη ψυχική κατάσταση, ενώ μπορεί να θεωρεί ότι η πράξη του υπάγεται στο καθεστώς της νόμιμης άμυνας του άρθρ. 22 ΠΚ ή ότι μεταξύ της συμπεριφοράς του και του αποτελέσματος της παρεμβάλλεται άλλη ενέργεια ή παράλειψη, η οποία διακόπτει τον αιτιώδη σύνδεσμο. Σε ένα τέτοιο παράδειγμα, είναι πιθανό κατά τη σύλληψή του ο δράστης πράγματι να ομολογεί την πράξη-συμπεριφορά του, πλην όμως να αρνείται να αποδεχθεί τον βαρύτερο –μη συμφέροντα για τον ίδιο– νομικό χαρακτηρισμό που δίδεται στην πράξη του σε επόμενο δικονομικό στάδιο, ανακαλώντας ως εκ τούτου την ομολογία του κατά το μέρος που αφορά τον βαρύτερο αυτό νομικό χαρακτηρισμό προκειμένου να τον αντικρούσει.

6.3. Η βούληση του νομοθέτη να δώσει κίνητρο στον κατηγορούμενο να ομολογήσει την ενοχή-πράξη του ούτως ώστε να επιταχυνθεί η συνολική ποινική διαδικασία δεν θα πρέπει να καταλήξει να νομιμοποιεί ένα ανειλικρινές σχήμα, στο οποίο η διάταξη του άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ λειτουργεί ως «δόλωμα» προκειμένου να αποσπάσει-αλιεύσει ομολογίες τις οποίες στη συνέχεια θα χρησιμοποιήσει δίχως να προτίθεται να παράσχει τα υπεσχημένα οφέλη. Μια τέτοια πρακτική είναι άκρως καταχρηστική, αντίθετη με τις θεμελιώδεις αρχές ενός κράτους δικαίου, και θα οδηγούσε σε τραυματισμό της ασφάλειας δικαίου και της εμπιστοσύνης του πολίτη στις διωκτικές και δικαστικές αρχές. Ο κατηγορούμενος, ο οποίος παραιτείται από τα υπερασπιστικά του δικαιώματα, και ιδίως από το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης, και ομολογεί την ενοχή του, έστω ως ομολογία συμπεριφοράς-πράξης και μόνο, εξ αντικειμένου συμβάλλει ουσιαστικά στην επιτάχυνση της διαδικασίας, καθώς απαντά από μόνος του σε ένα από τα βασικότερα ερωτήματα της διαδικασίας εξιχνίασης ενός εγκλήματος, ήτοι στο ερώτημα «ποιος;», ενώ συνήθως όταν υπάρχει ομολογία ταυτόχρονα απαντώνται και τα ερωτήματα «γιατί;», «πώς;», «πότε;», κλπ. Οι απαντήσεις αυτές οδηγούν από μόνες τους σε σημαντική χρονική σύντμηση της διαδικασίας αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας.^[16]

6.4. Από τη ρύθμιση του άρθρ. 85 παρ. 2, δεν φαίνεται να αξιώνεται πλήρης ομολογία συμπεριφοράς, αποτελέσματος και νομικού χαρακτηρισμού της πράξης (ομολογία πράξης τελικώς άδικης και καταλογιστής), αφού κάτι τέτοιο ενδέχεται να μην είναι καν δυνατό στο διαδικαστικό στάδιο στο οποίο λαμβάνει χώρα η ομολογία του κατηγορούμενου, καθώς είναι πιθανόν κατά τον χρόνο αυτόν να μην έχουν επέλθει τα αποτελέσματα της πράξης του (π.χ. το θύμα βρίσκεται ακόμη στο νοσοκομείο σε κρίσιμη κατάσταση) και να μην είναι έτσι καν δυνατό να δοθεί ο πλήρης νομικός χαρακτηρισμός.^[17] Με βάση τις σκέψεις αυτές, προκειμένου να αναγνωριστεί η ομολογία του κατηγορούμενου ως δυνάμενη να υπαχθεί στη ρυθμιστική εμβέλεια του άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ, θα πρέπει να θεωρείται ότι αρκεί η ομολογία της συμπεριφοράς-πράξης (ενέργειας ή παράλειψης), ενώ δεν απαιτείται η πλήρης ομολογία και του αποτελέσματος, καθώς και του νομικού χαρακτηρισμού (ο οποίος δεν μπορεί κατά κυριολεξία να αποτελέσει αντικείμενο «ομολογίας», αφού απαιτεί την κατεξοχήν νομική εργασία του συλλογισμού υπαγωγής).

6.5. Προς την ίδια κατεύθυνση συντείνει και η ίδια η συστηματική ένταξη της ομολογίας στους λόγους (διπλής) μείωσης της απειλούμενης ποινής στο πέμπτο κεφάλαιο του Ποινικού Κώδικα περί επιμέτρησης της ποινής. Με τον τρόπο αυτόν, η διάταξη ουσιαστικού ποινικού δικαίου του άρθρ. 85 παρ. 2 υπάγεται στην συνταγματικής ισχύος αρχή nullum crimen nulla poena sine lege, όπως διατυπώνεται στο άρθρ. 7 παρ. 1 δ΄. και άρθρ. 1 ΠΚ. Στο πλαίσιο αυτό, τυχόν συσταλτική ερμηνεία του όρου ομολογία της ενοχής σε βάρος του κατηγορούμενου ούτως ώστε η ομολογία να καταλαμβάνει το σύνολο των πραγματικών και νομικών συνεπειών της πράξης του, μη αρκούσης της απλής ομολογίας της συμπεριφοράς-πράξης του, δεν μπορεί να γίνει ανεκτή, αλλά αντίθετα η διάταξη θα πρέπει να ερμηνεύεται υπό την πλέον διασταλτική εκδοχή και υπέρ του ομολογήσαντος κατηγορούμενου.^[18]

6.6. Στο σημείο αυτό, ωστόσο, θα πρέπει να γίνει μια επισήμανση. Όπως δεν θα πρέπει η διάταξη του άρθρ. 85 παρ. 2 να λειτουργεί ως «δόλωμα» προκειμένου να οδηγήσει τον κατηγορούμενο σε παραίτηση από το δικαίωμα της μη αυτοενοχοποίησης και τα λοιπά υπερασπιστικά του δικαιώματα, έτσι δεν θα πρέπει να λειτουργεί, αντίστροφα, ως τροχοπέδη στην ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας. Η διάταξη του άρθρ. 85 παρ. 2 δεν θα πρέπει, δηλαδή, να καταλήξει να αποτελεί εργαλείο για την καταστρατήγηση τόσο του σκοπού της διάταξης (ειλικρινής ομολογία που επιταχύνει τη διαδικασία) όσο και της διαδικασίας απονομής της δικαιοσύνης εν γένει (αφού ο στόχος της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας δεν απεμπολείται). Και ναι μεν ο κατηγορούμενος έχει το δικαίωμα, στο πλαίσιο ενάσκησης των υπερασπιστικών του δικαιωμάτων, να ομολογεί το έλασσον προκειμένου με τον τρόπο αυτό να εμποδίσει την εξιχνίαση και διάγνωση του τυχόν υπάρχοντος μείζονος, ρίχνοντας «στάχτη στα μάτια» των αρμοδίων αρχών, αλλά αυτή η στρατηγική της προσχηματικής ομολογίας δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εμποδίζει την περαιτέρω διερεύνηση της πράξης από τους αρμόδιους προανακριτικούς υπαλλήλους και τις εισαγγελικές και ανακριτικές αρχές για την αποκάλυψη του συνόλου των περιστάσεών της, οι οποίες μπορεί να μην συνάδουν με την ομολογία του κατηγορουμένου και έτσι να μη συντρέχει ο λόγος της ηπιότερης ποινικής μεταχείρισης.

6.7. Η προσχηματική ομολογία για την οποία μόλις έγινε λόγος θα πρέπει να ελέγχεται όχι μόνον όσον αφορά τον ουσιαστικό της πυρήνα, αλλά ιδίως ως προς το δικονομικό της. Ορθά γίνεται λόγος στη θεωρία και τη νομολογία για ομολογία η οποία αξιώνεται να είναι ειλικρινής και αβίαστη. Μόνον όταν τα στοιχεία αυτά διασφαλίζονται, θα πρέπει να εξετάζεται στη συνέχεια κατά πόσο συνέβαλε στην ταχύτητα απονομής της δικαιοσύνης. Η ομολογία μιας πράξης ήσσονος εγκληματικής απαξίας, προκειμένου το ενδιαφέρον των αρχών να στραφεί εκεί και όχι στη διερεύνηση της πράξης που φέρει την πραγματική-πλήρη εγκληματική απαξία, δεν είναι ομολογία αβίαστη και ειλικρινής, αλλά προσχηματική, παρελκυστική και βεβιασμένη, έχει δε ως μοναδικό σκοπό την παρεμπόδιση της απονομής πραγματικής δικαιοσύνης.^[19] Μια τέτοια ομολογία δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι υπάγεται στη διάταξη του άρθρ. 85 παρ. 2 και επιφέρει επωφελείς έννομες συνέπειες για τον κατηγορούμενο που τη μετέρχεται απλώς ως παραπειστικό υπερασπιστικό εργαλείο.

6.8. Συνοψίζοντας, για την ενεργοποίηση της διάταξης του άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ, θα πρέπει, κατά την άποψή μου, να θεωρείται ότι κατόπιν εκτίμησης του συνόλου των περιστάσεων ενός διερευνώμενου εγκλήματος, αρκεί εκ μέρους του κατηγορούμενου η ομολογία της συμπεριφοράς (πράξης) του, ανεξάρτητα από το τυχόν επελθόν αποτέλεσμα αυτής και τον τελικό νομικό χαρακτηρισμό που θα δοθεί στην πράξη του, εκτός αν προκύπτει αναμφισβήτητα ότι η ομολογία αυτή είναι προσχηματική και λαμβάνει χώρα με σκοπό την παρεμπόδιση της ανεύρεσης της ουσιαστικής αλήθειας αντί για την επίσπευση αυτής. Κατ’ άλλη διατύπωση, για την ενεργοποίηση της διάταξης του άρθρ. 85 παρ. 2 ΠΚ, θα πρέπει να συντρέχουν ταυτόχρονα τόσο το ποιοτικό όσο και το ποσοτικό κριτήριο της ομολογίας και δεν θα πρέπει να προτάσσεται μόνον το ένα έναντι του άλλου.

7. Οι ανωτέρω σκέψεις οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η ουσιαστική και δικονομική προσέγγιση της διάταξης του άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ θέτει πιο σύνθετα ζητήματα απ’ όσο φαίνεται εκ πρώτης όψεως.

7.1. Ένα από τα δικονομικής υφής προβλήματα που ανακύπτουν είναι αυτό των συνεπειών της διάταξης σε επίπεδο αιτιολογίας της δικαστικής απόφασης. Η λειτουργία της διάταξης ως λόγου μείωσης της ποινής αυτόματα την κατατάσσει στο πεδίο των αυτοτελών ισχυρισμών, εκείνων δηλαδή οι οποίες, κατά την πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου, προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 171 παρ. 2 (170 παρ. 2 του προϊσχύσαντος ΚΠΔ) και 333 παρ. 2 νΚΠΔ, από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας για καταλογισμό, ή στη μείωση αυτής, ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξης, ή στη μείωση της ποινής, και την τυχόν συνδρομή των οποίων, βεβαίως, ερευνά και αυτεπαγγέλτως το Δικαστήριο της ουσίας κατά τον επ’ ακροατηρίω έλεγχο κάθε υπόθεσης, χωρίς όμως να είναι υποχρεωμένο να προβεί οίκοθεν στην αιτιολόγηση της μη συνδρομής τέτοιας περίστασης.^[20]

7.2. Από τον ανωτέρω ορισμό των αυτοτελών ισχυρισμών προκύπτει ότι η ομολογία κατά τη διάταξη του άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ υπάγεται στο πεδίο των αυτοτελών ισχυρισμών, με συνέπεια το Δικαστήριο αφενός να υποχρεούται να ερευνά τη συνδρομή του και αυτεπαγγέλτως,^[21] αφετέρου δε, στην περίπτωση που προβάλλεται ως ισχυρισμός από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορο του νομότυπα και παραδεκτά, να δημιουργείται για το Δικαστήριο υποχρέωση αιτιολογημένης απάντησης, ώστε τυχόν παραβίαση αυτής της υποχρέωσης να ιδρύει τον κατ’ άρθρ. 510 παρ. 1 περ. δ΄ ΚΠΔ λόγο αναίρεσης.

7.3. Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι στις περιπτώσεις που έχει λάβει χώρα ομολογία πρέπει να διενεργείται ουσιαστικός έλεγχος αναφορικά με τη συμβολή της στην έγκαιρη απονομή της δικαιοσύνης και, σε καταφατική περίπτωση, να ενεργοποιείται η διάταξη του άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ, αν φυσικά συντρέχει παράλληλα και άλλος λόγος μείωσης της ποινής, κατά τη ρητή πρόβλεψη της διάταξης, ή (αυτοτελής) μείωση της ποινής κατ’ άρθρ. 83 ΠΚ, αν ήθελε υιοθετηθεί η άποψη που έχουν διατυπώσει οι Γρ. Πεπόνης και Χρ. Νάιντος (βλ. ανωτέρω). Σε κάθε περίπτωση, τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία συνάγεται η ομολογία και το περιεχόμενο αυτής πρέπει να μνημονεύονται με ακρίβεια στη δικαστική απόφαση και να λαμβάνει χώρα μνεία των εφαρμοσθεισών ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, ώστε να καθίσταται δυνατός ο αναιρετικός έλεγχος νομιμότητας της απόφασης, τυχόν δε παραβίαση των παραπάνω να δύναται να ιδρύσει τον κατ’ άρθρ. 510 παρ. 1 περ. ε΄ λόγο αναίρεσης.

8. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, μπορούν να διατυπωθούν οι εξής παρατηρήσεις επί της υπ’ αριθ. 188/2022 απόφασης του Αρείου Πάγου (Ε΄ Ποινικού Τμήματος)^[22] η οποία απέρριψε δήλωση-αίτηση αναίρεσης κατά της υπ’ αριθ. 182/2020 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης.

8.1. Κατά τα ενδιαφέροντα σημεία της, η ως άνω απόφαση διαλαμβάνει τα εξής:

Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι ο αναιρεσείων για την θεμελίωση των παραπάνω ισχυρισμών του επικαλέστηκε κατά λέξη τα ακόλουθα: «Να αναγνωρισθεί στον κατηγορούμενο το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 δ΄ ΠΚ διότι επέδειξε ειλικρινή μετάνοια αφού αποδέχθηκε τις πράξεις που του αποδίδονται, τις οποίες χαρακτήρισε μάλιστα σοβαρά αδικήματα και απέδωσε σε ανοησία εκ μέρους του και επιδίωξε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του, καθιστώντας με την ομολογία του και την όλη προδικαστική στάση του (σταμάτησε το αυτοκίνητο στο σήμα που του έγινε για έλεγχο, συνεργάσθηκε με τις αστυνομικές αρχές, παρέδωσε το χασίς, ομολόγησε την πράξη του δεχόμενος ότι η συνοδηγός του δεν ήξερε ότι θα μετέφερε ναρκωτικά και ότι έβαλε το χασίς στο αυτοκίνητο χωρίς να το καταλάβει, έδωσε σαφείς και ακριβείς απαντήσεις στις ερωτήσεις των ανακριτικών και δικαστικών αρχών και έθεσε εαυτόν “στη διάθεση των Αρχών, για την παροχή συνδρομής για την αποκάλυψη του κυκλώματος διακίνησης ναρκωτικών, στο οποίο με αφέλεια και επιπολαιότητα ενεπλάκην”) ευχερέστερη την ορθή απονομή της Δικαιοσύνης».

[…]

Το δικαστήριο απέρριψε τους εν λόγω αυτοτελείς ισχυρισμούς με την ακόλουθη αιτιολογία: «...δεν αποδείχθηκαν συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά που να καταδεικνύουν ειλικρινή (και όχι προσχηματική) μετάνοια και επιδίωξη άρσης ή μείωσης των συνεπειών των πράξεών του, τα οποία να δικαιολογούν την αναγνώριση του αιτηθέντος ελαφρυντικού. Ο κατηγορούμενος ομολόγησε μεν τις ως άνω πράξεις, για τις οποίες καταδικάστηκε, πλην όμως μετά την πλήρη αποκάλυψη της εγκληματικής του δράσης και την ύπαρξη ήδη συντριπτικών στοιχείων για την καταδίκη του. Το γεγονός δε ότι παραδέχθηκε το λάθος του και ζήτησε συγνώμη, ομολογώντας την τέλεση από τον ίδιο των πράξεων, που αναφέρονται στο κατηγορητήριο, δεν αρκεί για την αναγνώριση στο πρόσωπο του της πιο πάνω ελαφρυντικής περίστασης, αν δεν προκύπτει από συγκεκριμένα περιστατικά η ειλικρινής μεταμέλειά του, της οποίας επακόλουθο ήταν η απόφασή του να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του. Ούτε αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος συνετέλεσε ουσιωδώς “για την αποκάλυψη του κυκλώματος διακίνησης ναρκωτικών στο οποίο με αφέλεια και επιπολαιότητα ενεπλάκη”, όπως ισχυρίσθηκε εγγράφως, με το σημείωμα που κατέθεσε στο Δικαστήριο, διά της συνηγόρου υπεράσπισής του, ώστε να εκτιμηθεί η συμπεριφορά του ως στοιχείο ειλικρινούς μεταμέλειας και επιδίωξης άρσης ή μείωσης των συνεπειών των ως άνω πράξεων, για τις οποίες κηρύχθηκε ένοχος». Από το ειδικά αιτιολογημένο αυτό σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι ορθά εφαρμόστηκε η διάταξη του άρθρου 84 παρ. 2 στοιχ. δ΄ ΠΚ.

[…]

Ο κατηγορούμενος συνελήφθη και οδηγήθηκε από τους αστυνομικούς στην Υπηρεσία τους, ενώ η ναρκωτική ουσία, συνολικού βάρους 956,5 γραμ., κατασχέθηκε. Την τέλεση της προαναφερόμενης πράξης αβίαστα ομολόγησε ο κατηγορούμενος τόσο κατά την πρωτοβάθμια όσο και κατά την παρούσα δευτεροβάθμια δίκη, ζητώντας την επιεική μεταχείρισή του από το Δικαστήριο, κατά την επιμέτρηση της επιβληθησόμενης ποινής. Κατόπιν όλων αυτών, πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος της πράξης που του αποδίδεται, η τέλεση της οποίας πλήρως αποδείχθηκε και συνομολογείται, άλλωστε, από τον ίδιο τον κατηγορούμενο.

[…]

Στον τελευταίο πρέπει να του αναγνωρισθεί η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 στοιχ. α΄ του νέου Π.Κ., ήτοι ότι έζησε σύννομα ως το χρόνο που έγινε το έγκλημα.

[…]

Ως προς την περί επιμετρήσεως της ποινής δέχτηκε μεταξύ άλλων τα ακόλουθα: «Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, κατά την επιβαλλόμενη από την παρ. 7 του άρθρου 79 ΠΚ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση της επιμετρούμενης ποινής, πρέπει, σύμφωνα με όσα εκτενώς αναπτύσσονται ανωτέρω, να επιβληθεί σε βάρος του κατηγορουμένου, η αναφερόμενη ειδικότερα στο διατακτικό της παρούσης αποφάσεως μία ποινή για τις άνω πράξεις, όπως πρωτοδίκως και κατ` εφαρμογή της άνω διατάξεως του άρθρου 20 παρ. 3 του ν. 4139/2013, η οποία αποτελεί την ανάλογη και δίκαιη τιμωρία του, ύστερα από συνεκτίμηση των συνεπειών της συγκεκριμένης ποινής για τον ίδιο και τους οικείους του και αφού λήφθηκαν, ιδίως, υπόψη, μεταξύ άλλων, η βλάβη που προξένησε η ανωτέρω αξιόποινη πράξη, η φύση, το είδος αυτής, τα αίτια που τον ώθησαν στην εκτέλεσή της, ο τρόπος που συνόδευσε την εκτέλεσή της, σε συνδυασμό με την όλη στάση και διαγωγή του κατά τη διάρκεια της πράξεως και μετά από αυτήν». Από τα αλληλοσυμπληρούμενα σκεπτικά της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το δικαστήριο με πληρότητα αιτιολογίας προέβη στην επιμέτρηση της επιβλητέας ποινής. Ειδικότερα προκύπτει ότι το δικάσαν δικαστήριο έλαβε υπόψη του όλα τα κριτήρια του άρθρου 79, τα οποία και παραθέτει, καθώς επίσης και τον κανόνα του άρθρου 20 παρ. 3 Ν. 4139/2013, που αναφέρεται στην επιμέτρηση της ποινής κατά την περίπτωση που περισσότερες πράξεις διακίνησης αφορούν την ίδια ποσότητα ναρκωτικών, όπως συμβαίνει και στην παρούσα υπόθεση. Η δικαστική κρίση περί επιβλητέας ποινής αιτιολογείται με βάση το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων που στηρίζουν και την επί της ενοχής απόφαση του δικαστηρίου. Συνακόλουθα, είναι απορριπτέος ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. δ΄ ΚΠΔ προβαλλόμενος αναιρετικός λόγος για έλλειψη αιτιολογίας.

8.2. Στη σχολιαζόμενη απόφαση του ΑΠ, η οποία επικύρωσε την απόφαση του Δικαστηρίου της ουσίας, γίνεται λοιπόν, μεταξύ άλλων, λόγος και για την έννομη επιρροή της ομολογίας του αναιρεσείοντος κατηγορούμενου.

8.2.1. Παρατηρείται σχετικώς ότι, ενώ γίνεται δεκτό ότι έλαβε χώρα ομολογία του κατηγορούμενου, η οποία μάλιστα χαρακτηρίζεται και ως αβίαστη,^[23] αυτή δεν εξετάζεται υπό το φως της διάταξης του άρθρ. 85 παρ. 2, ως έδει, δεδομένου μάλιστα ότι στον κατηγορούμενο αναγνωρίστηκε και άλλη ελαφρυντική περίσταση (άρθρ. 84 παρ. 2 στ. α΄ νΠΚ). Στην περίπτωση αυτή η παραδοχή ότι συντρέχει αβίαστη ομολογία θα έπρεπε να ενεργοποιήσει τον έλεγχο συνδρομής των λοιπών προϋποθέσεων της διάταξης του άρθρ. 85 παρ. 2. Ωστόσο, στην προκείμενη περίπτωση ερευνήθηκε και ελέγχθηκε μόνο ως προϋπόθεση βασιμότητας του ισχυρισμού αναγνώρισης της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρ. 84 παρ. 2 στ. δ΄ ΠΚ περί έμπρακτης μετάνοιας, καθώς υπό τον συγκεκριμένο νομικό μανδύα προβλήθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου της ουσίας εκ μέρους του κατηγορούμενου.

8.2.2. Υπό το ίδιο καθεστώς ελέγχου της ομολογίας ως στοιχείου δυνάμενου να θεμελιώσει την ελαφρυντική περίσταση του άρθρ. 84 παρ. 2 στ. δ΄ ΠΚ, το Δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι η ομολογία ήταν μεν αβίαστη, πλην όμως έλαβε χώρα σε διαδικαστικό στάδιο, στο οποίο υπήρχαν ήδη συντριπτικά στοιχεία για την καταδίκη του. Πέραν της ανωτέρω αναφοράς, δεν γίνεται καμία απολύτως μνεία σχετικά με τη συμβολή της ομολογίας στην έγκαιρη απονομή της δικαιοσύνης, κλπ.

8.2.3. Ήδη ανωτέρω (υπό. 5.3.) επισημάνθηκε ότι οι δύο διατάξεις, αυτή του άρθρ. 84 παρ. 1 στ. δ΄ νΠΚ και αυτή του άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ, δεν θα πρέπει να συγχέονται, καθώς το εννοιολογικό τους περιεχόμενο είναι διαφορετικό. Προς τούτο συνηγορεί, μεταξύ άλλων, και το γεγονός ότι από τη διατύπωση του άρθρ. 85 παρ. 2 προκύπτει ότι οι δύο διατάξεις θα μπορούσαν να ενεργοποιηθούν ταυτοχρόνως και να οδηγήσουν σε διπλή μείωση του πλαισίου της απειλούμενης ποινής. Αν ο νομοθέτης ήθελε τα στοιχεία και τις έννομες συνέπειες του άρθρ. 84 παρ. 2 στ. δ΄ νΠΚ να ταυτίζονται με αυτές της ομολογίας στο άρθρ. 85 παρ. 2 ΠΚ, τότε θα είχε εξαιρέσει από την εφαρμογή του άρθρ. 85 παρ. 2 ΠΚ τη δυνατότητα ενεργοποίησης της διάταξης από α) την ομολογία από κοινού με β) την ελαφρυντική περίσταση του άρθρ. 84 παρ. 2 στ. δ΄ ΠΚ. Καθίσταται συνεπώς σαφές ότι οι δύο αυτές διατάξεις δεν (πρέπει να) ταυτίζονται ως προς τις προϋποθέσεις εφαρμογής του.

8.2.4. Η ανωτέρω απόφαση καθίσταται προβληματική υπό το φως της αρχής «iura novit curia»^[24]. Με δεδομένη τη φύση της διάταξης του άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ ως διάταξης άγουσας στη μείωση της απειλούμενης ποινής, η συνδρομή ή μη αυτής εντάσσεται πράγματι στο πεδίο των αυτοτελών ισχυρισμών. Έτσι, αφού εν προκειμένω το Δικαστήριο δέχθηκε ότι ομολογία υπάρχει ήταν υποχρεωμένο να εξετάσει αυτεπαγγέλτως τυχόν εφαρμογή της ορθής ποινικής διάταξης,^[25], και όχι αυτής που –ενδεχομένως εσφαλμένα^[26]– ζήτησε ο κατηγορούμενος, άλλως δε, εφόσον προτάθηκε με τρόπο παραδεκτό και ορισμένο ο πραγματικός ισχυρισμός περί ομολογίας που συνέτεινε στην γρήγορη απονομή της δικαιοσύνης –πράγμα το οποίο εν προκειμένω φαίνεται να συνέβη–, όφειλε να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή του. Στην προκειμένη περίπτωση, το Δικαστήριο εξέτασε την υπαγωγή της ομολογίας μόνον στο άρθρ. 84 παρ. 2 στ. δ΄ νΠΚ και παρέλειψε να εξετάσει την υπαγωγή της στο άρθρ. 85 παρ. 2 νΠΚ, ως όφειλε, δεδομένου ότι είχε αναγνωριστεί και έτερη ελαφρυντική περίσταση, υποπίπτοντας έτσι στην πλημμέλεια του άρθρ. 510 παρ. 1 περ. ε΄ ΚΠΔ περί εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, την οποία όφειλε να ελέγξει αναιρετικά ο Άρειος Πάγος.

9. Με αφορμή τα παραπάνω, παρατηρείται εν κατακλείδι ότι η νεοπαγής διάταξη του άρθρ. 85 παρ. 2 μάλλον δεν είναι τόσο απλή κατά την πρακτική εφαρμογή της όσο ενδεχομένως φαίνεται από μια πρώτη ανάγνωση της. Η ένταξη της στο ούτως ή άλλως δυσχερές ευρύτερο πεδίο της επιμέτρησης της ποινής επιβάλλει να αντιμετωπίζεται με τη μέγιστη δυνατή προσοχή από τους εφαρμοστές του ποινικού δικαίου και να εφαρμόζεται με γνώμονα την πραγματική επιτάχυνση της ποινικής διαδικασίας, χωρίς ωστόσο να τραυματίζεται η ασφάλεια δικαίου. Σε αυτό θα μπορούσε να συντελέσει η αλλαγή της νομοθετικής και νομολογιακής στάσης όσον αφορά το ευρύτερο ζήτημα της αιτιολόγησης της επιβαλλόμενης ποινής, με επανεισαγωγή στον νέο ΠΚ της ρητής επιταγής για πλήρη, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της επιμέτρησης της ποινής, εν αντιθέσει με τη σημερινή νομοθετική «υπόθαλψη» της κακής πρακτικής του περιορισμού της αιτιολογίας της επιμέτρησης της ποινής σε μια τυπική αναφορά στα στοιχεία του άρθρου 79 ΠΚ.^[27]

Απόφαση 188 / 2022 (Ε΄ ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 188/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Βασδέκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ζαμπέτα Στράτα-Εισηγήτρια, Μαρία Λεπενιώτη, Σοφία Οικονόμου και Κωστούλα Πρίγγουρη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Νοεμβρίου 2021, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αχιλλέα Ζήση (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Γ. Γ. του Ν. , κατοίκου ... , ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον δικηγόρο Γεώργιο Βενέτη, ο οποίος διορίστηκε με την 8/2021 απόφαση του Πρωτοδικείου Αθηνών, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 182/2020 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης.

Το Πενταμελές Εφετείο Θράκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και o αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που περιλαμβάνονται στην από 23.11.2020 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1262/2020.

Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η από 23/11/2020 αίτηση αναιρέσεως του Γ. Γ. του Ν. κατά της 182/2020 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα δεδομένου ότι η προσβαλλόμενη απόφαση καταχωρήθηκε στο ειδικό βιβλίο (άρθρο 473 παρ. 2, 3 ΚΠΔ) στις 04/11/2020 και η αναίρεση ασκήθηκε από τον ίδιο τον αναιρεσείοντα-κατηγορούμενο με δήλωση του στην Γραμματέα του Ειρηνοδικείου Ρεθύμνης (άρθρ. 466 παρ. 1, 474 παρ. 1 ΚΠΔ) την 23/11/2020. Τυγχάνει επίσης παραδεκτή διότι ασκήθηκε από δικαιούμενο και έχον προς τούτο συμφέρον πρόσωπο, στρέφεται κατά υποκείμενης στο ένδικο αυτό μέσο αποφάσεως και περιέχει ως λόγους αναιρέσεως 1) την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και 2) την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (άρθρ. 464, 474 παρ. 4, 476 παρ. 1, 504 παρ. 1, 505 παρ. Ια, 510 παρ. 1 στοιχ. δ΄, ε΄ ΚΠΔ). Πρέπει συνεπώς να εξεταστεί περαιτέρω για το παραδεκτό και την βασιμότητα των λόγων αυτών.

Κατά τη διάταξη του άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχείο ε΄, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ’ αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που έχει δεχθεί ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως (ΟλΑΠ 3/2019,1/2015). Εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινής διατάξεως υπάρχει και όταν το δικαστήριο αντί να εφαρμόσει τον ηπιότερο νόμο, εκδίδει απόφαση στηριζόμενο σε αυστηρότερο για τον κατηγορούμενο νόμο (ΑΠ 461/2011, 935/2010). Περαιτέρω, η εσφαλμένη ερμηνεία μπορεί να αναφέρεται και σε άλλη (μη ποινική) διάταξη νόμου, η οποία να αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως (ΟλΑΠ 3/1998, ΑΠ 694/2017).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 1 παρ. 2 Ν. 4139/2013, οι ουσίες που υπάγονται στα ναρκωτικά περιλαμβάνονται ιδίως στους πίνακες Α, Β, Γ, Δ, οι οποίοι αναφέρονται στην παράγραφο 2 του άρθρου 1 του Ν. 3459/2006 (ΚΝΝ), ενώ, δυνάμει της διατάξεως του άρθρου 1 παρ. 4 Ν. 4139/2013, με Κοινή Απόφαση των Υπουργών Υγείας και Δικαιοσύνης είναι δυνατή η προσθήκη ή αφαίρεση ουσιών, καθώς και η μεταφορά τους σε άλλον πίνακα. Είναι προφανές ότι η ένταξη μιας ουσίας στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 ΚΝΝ αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή της ποινικής διατάξεως που προβλέπει το έγκλημα της διακίνησης ναρκωτικών (άρθρο 20 Ν. 4139/2013), και επομένως μία ΚΥΑ που προσθέτει ή αφαιρεί μία ουσία υπόκειται στον κανόνα του άρθρου 2 παρ.1 Π Κ και η εφαρμογή της ελέγχεται υπό το πρίσμα του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠΔ. Όμως, η Υπουργική Απόφαση που απλώς μεταφέρει σε άλλο πίνακα της ίδιας διατάξεως μία ήδη ενταγμένη σ' αυτήν ναρκωτική ουσία, για λόγους επιστημονικής ορθότητας αναφορικά με την ομαδοποίηση των συγγενών ουσιών, είναι αδιάφορη σε σχέση με τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της διακίνησης ναρκωτικών και δεν μπορεί να τύχει της ίδιας δικονομικής αντιμετώπισης με την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 20 Ν. 4139/2013. Τέτοια ΚΥΑ είναι και η 49690/2017, με την οποία η κάνναβη μεταφέρθηκε από τον πίνακα Α στον πίνακα Β του άρθρου 1 παρ. 2 ΚΝΝ, χωρίς να επηρεάζεται ο χαρακτηρισμός της ως ναρκωτικής ουσίας ή να προσδίδεται μεγαλύτερη επικινδυνότητα σ' αυτήν.

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι έλαβε χώρα εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. ε΄ ΚΠΔ, διότι το δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε την Υπουργική Απόφαση 49690/2017, που είναι μεταγενέστερη του χρόνου τέλεσης των πράξεών του. Σχετικά με τον λόγο αυτό πρέπει να αναφερθεί ότι, η μνεία της Υπουργικής Απόφασης 49690/2017 μεταξύ των διατάξεων του νόμου, που εφαρμόστηκαν από το Πενταμελές Εφετείο Θράκης, στο επί της επιβλητέας ποινής σκεπτικό, δεν συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Η ρύθμιση της εν λόγω ΚΥΑ δεν επηρεάζει τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της διακίνησης ναρκωτικών που τελέστηκε προ της ισχύος της (16-2-2011), αφού δεν μεταβάλλει το περιεχόμενο του άρθρου 2 παρ. 1 Ν. 3459/2006 και ειδικότερα τον χαρακτηρισμό της κάνναβης ως ναρκωτικής ουσίας. Η ταξινόμηση σε κατηγορίες και η μεταφορά της κάνναβης από τον πίνακα Α στον πίνακα Β δεν σχετίζεται με την κατάφαση της συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 20 Ν. 4139/2013, δηλαδή η εφαρμογή της τελευταίας αυτής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως δεν εξαρτάται από την επίμαχη Υπουργική Απόφαση, η οποία απλώς μετακίνησε την κάνναβη σε άλλον πίνακα της ίδιας όμως διατάξεως του άρθρου 1 παρ. 2 ΚΝΝ. Επομένως, η πρώτη αιτίαση του ανωτέρω λόγου αναιρέσεως δεν ευσταθεί, αφού δεν υπήρξε εσφαλμένη εφαρμογή της υπ’ αριθμ. 49690/2017 Αποφάσεως των Υπουργών Υγείας και Δικαιοσύνης, η οποία δεν μπορεί να θεωρηθεί ουσιαστική ποινική διάταξη κατά την έννοια του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. ε΄ ΚΠΔ.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 84 παρ. 2 στοιχ. δ΄ ΠΚ, για την αναγνώριση στον κατηγορούμενο της ελαφρυντικής περίστασης της ειλικρινούς μετάνοιας, δεν αρκεί μόνη η ρηματική μεταμέλεια κατά τη διάρκεια της ποινικής δίκης, αλλά απαιτείται να είναι αυτή εκούσια και έμπρακτη, συνοδευόμενη από πράξεις ή ενέργειες που να μαρτυρούν ότι ο υπαίτιος επιδίωξε να άρει ή να μειώσει τις (οικονομικές ή άλλες) συνέπειες της πράξης του (ΑΠ 842/1999), δηλαδή πρέπει να συνδυάζεται με συγκεκριμένα περιστατικά, τα οποία δείχνουν ότι ο κατηγορούμενος μεταμελήθηκε και για το λόγο αυτό επιζήτησε ειλικρινά και όχι προσχηματικά να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της αξιόποινης συμπεριφοράς του (ΑΠ 1728/2018, 914/2015).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 84 παρ. 2 στοιχ. ε΄ ΠΚ, ελαφρυντική περίσταση θεωρείται και το ότι ο υπαίτιος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη, ακόμα και κατά την κράτησή του. Για την αναγνώριση της ελαφρυντικής περίστασης απαιτείται απόδειξη θετικής ατομικής και κοινωνικής συμπεριφοράς του υπαιτίου, με κριτήριο τη στάση του μέσου συνετού και νομοταγούς πολίτη, για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την τέλεση της αξιόποινης πράξης, ως αποτέλεσμα πραγματικής επίγνωσης από αυτόν των συνεπειών της πράξης του και σταθερού εναρμονισμού του προς τις επιταγές της έννομης τάξης (ΑΠ 1555/2019, 1176/2017). Η δυνατότητα της κατάφασης των προϋποθέσεων του άρθρου 84 παρ. 2 στοιχ. ε΄ ΠΚ ακόμα και κατά την κράτηση του καταδικασθέντος επιβάλλεται από τον ειδικοπροληπτικό σκοπό της ποινής κατά της ελευθερίας (ΑΠ 1818/2019, Αιτιολ. Έκθ. σχ. ΠΚ, υπό το άρθρο 84). Η παραδοχή δε της συνδρομής της ελαφρυντικής αυτής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ. 2 ε΄ του Π.Κ, αναμφιβόλως, τελεί υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι η συμπεριφορά του εντός του σωφρονιστικού καταστήματος είναι προδήλως διακριτή της συνήθους συμπεριφοράς του κρατούμενου και η οποία συνέχεται με την εξαιρετική και οπωσδήποτε βελτίωση της συμπεριφοράς του. Η καλή, δηλαδή, συμπεριφορά δεν εννοείται ως παθητικά καλή διαγωγή ή ως μη κακή ή μόνον ως απουσία παραβατικότητας. Περιλαμβάνει και τη θετική δραστηριότητα του υπαιτίου, η οποία εκδηλώνεται αυτοβούλως και όχι ως αποτέλεσμα φόβου ή καταναγκασμού και οπωσδήποτε να υπάρχει βελτίωση της συμπεριφοράς του (ΑΠ 193/2015).

Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση ότι το δικαστήριο με την προσβαλλομένη απόφασή του εσφαλμένα ερμήνευσε το άρθρο 84 παρ. 2 στοιχ. δ΄, ε΄ ΠΚ και με ελλιπείς και εσφαλμένες αιτιολογίες δεν αναγνώρισε σ’ αυτόν τις ελαφρυντικές περιστάσεις της ειλικρινούς μετάνοιας και της καλής συμπεριφοράς μετά την πράξη.

Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι ο αναιρεσείων για την θεμελίωση των παραπάνω ισχυρισμών του επικαλέστηκε κατά λέξη τα ακόλουθα: «Να αναγνωρισθεί στον κατηγορούμενο το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 δ΄ ΠΚ διότι επέδειξε ειλικρινή μετάνοια αφού αποδέχθηκε τις πράξεις που του αποδίδονται, τις οποίες χαρακτήρισε μάλιστα σοβαρά αδικήματα και απέδωσε σε ανοησία εκ μέρους του και επιδίωξε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του, καθιστώντας με την ομολογία του και την όλη προδικαστική στάση του (σταμάτησε το αυτοκίνητο στο σήμα που του έγινε για έλεγχο, συνεργάσθηκε με τις αστυνομικές αρχές, παρέδωσε το χασίς, ομολόγησε την πράξη του δεχόμενος ότι η συνοδηγός του δεν ήξερε ότι θα μετέφερε ναρκωτικά και ότι έβαλε το χασίς στο αυτοκίνητο χωρίς να το καταλάβει, έδωσε σαφείς και ακριβείς απαντήσεις στις ερωτήσεις των ανακριτικών και δικαστικών αρχών και έθεσε εαυτόν (“στη διάθεση των Αρχών, για την παροχή συνδρομής για την αποκάλυψη του κυκλώματος διακίνησης ναρκωτικών, στο οποίο με αφέλεια και επιπολαιότητα ενεπλάκην”) ευχερέστερη την ορθή απονομή της Δικαιοσύνης. Να αναγνωρισθεί στον κατηγορούμενο το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2ε ΠΚ, διότι από την ημέρα τέλεσης των πράξεων που του αποδίδονται, ήτοι από τις 16 Φεβρουαρίου 2011 έχει παρέλθει μεγάλο χρονικό διάστημα (εννέα ημερολογιακά έτη), διότι από την πρωτοδίκως προσκομισθείσα βεβαίωση του καταστήματος κράτησης Πατρών σαφώς προκύπτει ότι κατά το διάστημα της κράτησής του δεν τιμωρήθηκε πειθαρχικά, εργαζόταν, καθημερινά, εκτελώντας ημερομίσθια (775) και διότι συμπεριφέρθηκα καλά και κατά τη συνέχεια του βίου του μέχρι και σήμερα. Τούτο δε συνάγεται με σαφήνεια από το προσκομισθέν πιστοποιητικό οικογενειακής κατάστασης, από το οποίο προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος έχει εν τω μεταξύ αποκτήσει οικογένεια και είναι πατέρας ενός κοριτσιού 4 ετών, από την προσκομισθείσα βεβαίωση της ΔΟΥ Ρεθύμνου, από την οποία προκύπτει ότι ασχολείται επαγγελματικά με την παροχή υπηρεσιών διαμόρφωσης και περιποίησης κήπων και από την προσκομισθείσα σύμβαση παροχής υπηρεσιών, από την οποία προκύπτει ότι εργάζεται στο Δήμο Ρεθύμνου Κρήτης παρέχοντας υπηρεσίες κηπουρού. Εκ των ανωτέρω σαφώς συνάγεται ότι ο κατηγορούμενος συμπεριφέρθηκε άριστα για μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του και έχει συνειδητά επιλέξει ένα νέο τρόπο (οικογενειακής πλέον) ζωής». Το δικαστήριο απέρριψε τους εν λόγω αυτοτελείς ισχυρισμούς με την ακόλουθη αιτιολογία: «...δεν αποδείχθηκαν συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά που να καταδεικνύουν ειλικρινή (και όχι προσχηματική) μετάνοια και επιδίωξη άρσης ή μείωσης των συνεπειών των πράξεών του, τα οποία να δικαιολογούν την αναγνώριση του αιτηθέντος ελαφρυντικού. Ο κατηγορούμενος ομολόγησε μεν τις ως άνω πράξεις, για τις οποίες καταδικάστηκε, πλην όμως μετά την πλήρη αποκάλυψη της εγκληματικής του δράσης και την ύπαρξη ήδη συντριπτικών στοιχείων για την καταδίκη του. Το γεγονός δε ότι παραδέχθηκε το λάθος του και ζήτησε συγνώμη, ομολογώντας την τέλεση από τον ίδιο των πράξεων, που αναφέρονται στο κατηγορητήριο, δεν αρκεί για την αναγνώριση στο πρόσωπο του της πιο πάνω ελαφρυντικής περίστασης, αν δεν προκύπτει από συγκεκριμένα περιστατικά η ειλικρινής μεταμέλειά του, της οποίας επακόλουθο ήταν η απόφασή του να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του. Ούτε αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος συνετέλεσε ουσιωδώς “για την αποκάλυψη του κυκλώματος διακίνησης ναρκωτικών στο οποίο με αφέλεια και επιπολαιότητα ενεπλάκη”, όπως ισχυρίσθηκε εγγράφως, με το σημείωμα που κατέθεσε στο Δικαστήριο, διά της συνηγόρου υπεράσπισής του, ώστε να εκτιμηθεί η συμπεριφορά του ως στοιχείο ειλικρινούς μεταμέλειας και επιδίωξης άρσης ή μείωσης των συνεπειών των ως άνω πράξεων, για τις οποίες κηρύχθηκε ένοχος». Από το ειδικά αιτιολογημένο αυτό σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι ορθά εφαρμόστηκε η διάταξη του άρθρου 84 παρ. 2 στοιχ. δ΄ ΠΚ.

Αναφορικά με την ελαφρυντική περίσταση της καλής συμπεριφοράς μετά την πράξη, το Πενταμελές Εφετείο Θράκης έκρινε με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι «δεν αποδείχθηκαν περιστατικά θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβιώσεώς του επί μακρό χρόνο μετά την τέλεση των πράξεων για τις οποίες καταδικάστηκε, από τα οποία να προκύπτει σαφής μεταστροφή του χαρακτήρα του και τα οποία να θεμελιώνουν τις προϋποθέσεις εφαρμογής της σχετικής διάταξης και να δικαιολογούν τη χορήγηση του ελαφρυντικού του άρθρου 84 παρ. 2 ε΄ ΠΚ, ενώ, για το χρονικό διάστημα της κράτησής του, η μη πειθαρχική τιμώρησή του συνιστά τη συνηθισμένη διαγωγή του ως κρατουμένου και τη συνήθη και αναμενόμενη συμπεριφορά κάθε κρατουμένου, ο οποίος οφείλει υπακοή σε συγκεκριμένους κανόνες συμπεριφοράς εντός του σωφρονιστικού καταστήματος. Περαιτέρω, η συνήθης ανθρώπινη συμπεριφορά του με την άσκηση επαγγέλματος προς βιοπορισμό και τη δημιουργία οικογένειας, δεν αρκεί, χωρίς την επιπλέον επίκληση και απόδειξη πραγματικών περιστατικών, που καταδεικνύουν ηθική μεταστροφή του χαρακτήρα του, ως αποτέλεσμα πραγματικής επίγνωσης από αυτόν των συνεπειών της πράξης του και σταθερού εναρμονισμού του προς τις επιταγές της έννομης τάξης υπό καθεστώς ελεύθερης κοινωνικής διαβίωσης, θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβίωσής του επί μακρό χρόνο μετά την τέλεση της πράξης, τα οποία, εν προκειμένω, ο κατηγορούμενος δεν επικαλέσθηκε, ώστε η συμπεριφορά του να διακρίνεται της συνήθους συμπεριφοράς». Από το ειδικά αιτιολογημένο αυτό σκεπτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι ορθά εφαρμόστηκε η διάταξη του άρθρου 84 παρ. 2 στοιχ. ε΄ ΠΚ. Ειδικότερα, ορθά και με επαρκή αιτιολογία δέχθηκε ότι για μεν τη χορήγηση του ελαφρυντικού της ειλικρινούς μεταμέλειας δεν αρκεί η απλή έκφραση συγγνώμης, αλλά απαιτείται η συνδρομή συγκεκριμένων περιστατικών δηλωτικών της μετάνοιας, τα οποία δεν αποδείχθηκαν εν προκειμένω, για δε τη χορήγηση του ελαφρυντικού της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς ότι δεν αρκεί απλώς η συμμόρφωση στους κανόνες της φυλακής, ούτε η συνήθης ομαλή επαγγελματική, οικογενειακή και κοινωνική ζωή. Συνακόλουθα, είναι απορριπτέος στο σύνολο του ως αβάσιμος ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. δ΄ & ε΄ προβαλλόμενος σχετικός αναιρετικός λόγος.

Ακολούθως στη διάταξη του άρθρου 79 του ισχύοντος από 01-07-2019 νέου ΠΚ (ν. 4619/2019), ως η παράγραφος 7 αυτού ίσχυε πριν την αντικατάστασή της με το άρθρο 12 περ. 1 του ν. 4637/2019 (ΦΕΚ Α 180/18-11-2019), για τη δικαστική επιμέτρηση της ποινής ορίζονται τα ακόλουθα: «1. Με την επιμέτρηση της ποινής καθορίζεται η ανάλογη και δίκαιη τιμωρία του εγκλήματος με βάση τη βαρύτητα της πράξης και το βαθμό ενοχής του υπαιτίου γι’ αυτή. Το δικαστήριο σταθμίζει τα στοιχεία που λειτουργούν υπέρ και σε βάρος του υπαιτίου και συνεκτιμά τις συνέπειες της ποινής για τον ίδιο και τους οικείους του. 2. Για την εκτίμηση της βαρύτητας του εγκλήματος το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του: α) τη βλάβη που προξένησε το έγκλημα ή τον κίνδυνο που προκάλεσε, β) τη φύση, το είδος και το αντικείμενο του εγκλήματος, καθώς επίσης όλες τις περιστάσεις χρόνου, τόπου, μέσων και τρόπου που συνόδευσαν την προπαρασκευή ή την εκτέλεση του. 3. Για την εκτίμηση του βαθμού ενοχής του υπαιτίου, το δικαστήριο εξετάζει: α) την ένταση του δόλου ή το βαθμό της αμέλειάς του, β) τα αίτια που τον ώθησαν στην εκτέλεση του εγκλήματος, την αφορμή που του δόθηκε και τον σκοπό που επιδίωξε, γ) τον χαρακτήρα του και τον βαθμό της ανάπτυξής του που επηρέασαν την πράξη, δ) τις ατομικές και κοινωνικές περιστάσεις και την προηγούμενη ζωή του στο μέτρο που σχετίζονται με την πράξη, ε) τον βαθμό της δυνατότητας και της ικανότητάς του να πράξει διαφορετικά, στ) τη διαγωγή του κατά τη διάρκεια της πράξης και μετά την πράξη και ιδίως τη μετάνοια που επέδειξε και την προθυμία του να επανορθώσει τις συνέπειες της πράξης του. 4. Στοιχεία που λειτουργούν υπέρ του υπαιτίου θεωρούνται ιδίως: α) το ότι αυτός διαδραμάτισε έναν σαφώς υποδεέστερο ρόλο σε πράξη που τελέστηκε από πολλούς, β) το ότι τέλεσε την πράξη σε δικαιολογημένη συναισθηματική φόρτιση, γ) το ότι έθεσε τον εαυτό του στη διάθεση των αρχών χωρίς σημαντική καθυστέρηση, ενώ μπορούσε να διαφύγει, δ) το ότι διευκόλυνε ουσιωδώς την εξιχνίαση του εγκλήματος. 5. Στοιχεία που λειτουργούν σε βάρος του υπαιτίου θεωρούνται ιδίως: α) η κατ’ επάγγελμα τέλεση της πράξης, β) η ιδιαίτερη σκληρότητα, γ) η εκμετάλλευση της εμπιστοσύνης του θύματος, δ) το γεγονός ότι το θύμα δεν μπορούσε να προστατεύσει τον εαυτό του, ε) το ότι ο υπαίτιος διαδραμάτισε ιθύνοντα ρόλο σε πράξη που τελέστηκε με συμμετοχή πολλών. 6. Στοιχεία που έχουν αξιολογηθεί από τον νομοθέτη για τον προσδιορισμό της απειλούμενης ποινής δεν λαμβάνονται από το δικαστήριο επιπροσθέτως υπόψη κατά την επιμέτρησή της. 7. Η επιμέτρηση της ποινής πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη. Η απλή μνεία ότι έχουν εκτιμηθεί τα κριτήρια των προηγούμενων παραγράφων δεν συνιστά αιτιολογία». Ήδη η παρ.7 του άρθρου79 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 4637/2019 και ορίζεται πλέον ότι «στην απόφαση αναφέρονται ρητά οι λόγοι που δικαιολογούν την κρίση του δικαστηρίου για την επιμέτρηση της ποινής που επέβαλε».

Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι στο άρθρο 79 περιλαμβάνονται γενικοί κανόνες για τον τρόπο επιμέτρησης όλων των ποινών. Ορίζεται αρχικά ότι με την επιμέτρηση της ποινής καθορίζεται από το δικαστή η ανάλογη και δίκαιη τιμωρία του εγκλήματος με βάση τη βαρύτητα της πράξης και την ενοχή του δράστη γι’ αυτή, ενώ διευκρινίζεται ακόμη ότι το δικαστήριο δεν οφείλει απλώς να σταθμίσει τα στοιχεία του εγκλήματος, που λειτουργούν υπέρ και σε βάρος του υπαιτίου, αλλά πρέπει επιπλέον να συνεκτιμά τις συνέπειες της ποινής για τον ίδιο και τους οικείους του. Στη δεύτερη παράγραφο αναφέρονται τα στοιχεία που πρέπει να λαμβάνει υπόψη το δικαστήριο για να εκτιμήσει τη βαρύτητα του εγκλήματος, στην τρίτη περιγράφονται τα στοιχεία που λαμβάνει υπόψη του ο δικαστής για να εκτιμήσει την ενοχή του δράστη και στην τέταρτη μνημονεύονται οι όροι που λειτουργούν υπέρ του υπαιτίου κατά την επιμέτρηση της ποινής του, η απαρίθμηση των οποίων, όπως προκύπτει από τη χρήση της λέξης «ιδίως», είναι ενδεικτική. Αντίστροφα, στην πέμπτη παράγραφο μνημονεύονται, και πάλι ενδεικτικά, τα στοιχεία που λειτουργούν σε βάρος του υπαιτίου, ενώ στην έκτη παράγραφο διευκρινίζεται ότι στοιχεία, που έχουν αξιολογηθεί από το νομοθέτη για τον προσδιορισμό της απειλούμενης ποινής, δεν λαμβάνονται από το δικαστήριο επιπροσθέτως υπόψη για την επιμέτρηση της. Τέλος, στην έβδομη παράγραφο του εν λόγω άρθρου 79 ΠΚ, περιλαμβάνεται ένας ιδιαίτερα σημαντικός κανόνας, καθώς ορίζεται ρητά ότι η επιμέτρηση της ποινής πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη (βλ. Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4619/2019). Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας της απόφασης, ως προς την επιμέτρηση της ποινής, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση των αιτιολογιών, που αναφέρονται στο οικείο μέρος της απόφασης, με αυτές του αιτιολογικού και διατακτικού της απόφασης για την ενοχή του κατηγορουμένου, με τις οποίες αποτελούν ενιαίο σύνολο και θεωρείται ότι η απόφαση έχει την απαιτούμενη από την παρ. 7 του άρθρου 79 αιτιολογία, αν από το σύνολο των αιτιολογιών της (απόφασης) προκύπτει ότι λήφθηκαν υπόψη οι κανόνες που ορίζει η ανωτέρω διάταξη για την επιμέτρηση της ποινής (ΑΠ 2064/2019, ΑΠ 1949/2019).

Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 20 παρ. 3 ν. 4139/2013, αν περισσότερες πράξεις διακίνησης αφορούν την ίδια ποσότητα ναρκωτικών συντρέχει μόνο ένα έγκλημα διακίνησης ενώ κατά την επιμέτρηση της ποινής λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των επί μέρους πράξεων διακίνησης, το είδος, η συνολική ποσότητα και η καθαρότητα του ναρκωτικού, καθώς και η βαρύτητα των σχετικών επιπτώσεων στην υγεία.

Στην προκείμενη περίπτωση με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως ο αναιρεσείων παραπονείται για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. δ΄ ΚΠΔ, και ειδικότερα υποστηρίζει ότι υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας ως προς την επιμέτρηση της ποινής.

Και ο λόγος αυτός τυγχάνει αβάσιμος και απορριπτέος. Ειδικότερα το δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του αιτιολόγησε αρχικώς την καταδικαστική και ακολούθως την περί επιμετρήσεως της ποινής απόφασή του με το παρακάτω σκεπτικό:

Ως προς την καταδικαστική δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: «Την 16-02-2011 και περί ώρα 20:30, στο 1ο χιλιόμετρο της εθνικής οδού Ξάνθης-Καβάλας, αστυνομικοί του Τμήματος Ασφαλείας Ξάνθης, εκτελούντες διατεταγμένη υπηρεσία, εντόπισαν, κατόπιν πληροφοριών που περιήλθαν σε αυτούς, τον κατηγορούμενο Γ. Γ., που οδηγούσε το με βουλγαρικές πινακίδες υπ’ αριθμ. κυκλοφορίας … Ι.Χ.Ε. αυτοκίνητο, εργοστασίου κατασκευής BMW, χρώματος μπλε, ιδιοκτησίας της υπηκόου Βουλγαρίας P. M. P.

Αφού σταμάτησαν, κατόπιν σήματος, το ανωτέρω αυτοκίνητο, σε νομότυπη έρευνα, που επακολούθησε, βρέθηκε εντός αυτού ποσότητα ακατέργαστης κάνναβης, συνολικού βάρους 855,8 γραμ., σε οκτώ (8) νάιλον συσκευασίες (106,7 + 105,4 + 107,5 + 106,6 + 107,6 + 108,1 + 108,6 + 105,3 γραμ). Την εν λόγω ποσότητα, που κατείχε, εισήγαγε στην Επικράτεια και μετέφερε από τα ελληνοβουλγαρικά σύνορα μέχρι την Ξάνθη, με σκοπό τη διάθεσή της σε τρίτους, στην Ξάνθη. Κατόπιν, σε νομότυπη σωματική έρευνα, που διενεργήθηκε επιτόπου από τους ίδιους αστυνομικούς, βρέθηκε να κατέχει μια νάιλον συσκευασία, που περιείχε ποσότητα 100,7 γραμ. κάνναβης. Ο κατηγορούμενος συνελήφθη και οδηγήθηκε από τους αστυνομικούς στην Υπηρεσία τους, ενώ η ναρκωτική ουσία, συνολικού βάρους 956,5 γραμ., κατασχέθηκε. Την τέλεση της προαναφερόμενης πράξης αβίαστα ομολόγησε ο κατηγορούμενος τόσο κατά την πρωτοβάθμια όσο και κατά την παρούσα δευτεροβάθμια δίκη, ζητώντας την επιεική μεταχείρισή του από το Δικαστήριο, κατά την επιμέτρηση της επιβληθησόμενης ποινής. Κατόπιν όλων αυτών, πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος της πράξης που του αποδίδεται, η τέλεση της οποίας πλήρως αποδείχθηκε και συνομολογείται, άλλωστε, από τον ίδιο τον κατηγορούμενο. Στον τελευταίο πρέπει να του αναγνωρισθεί η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 στοιχ. α΄ του νέου Π.Κ., ήτοι ότι έζησε σύννομα ως το χρόνο που έγινε το έγκλημα». Ως προς την περί επιμετρήσεως της ποινής δέχτηκε μεταξύ άλλων τα ακόλουθα: «Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, κατά την επιβαλλόμενη από την παρ. 7 του άρθρου 79 ΠΚ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση της επιμετρούμενης ποινής, πρέπει, σύμφωνα με όσα εκτενώς αναπτύσσονται ανωτέρω, να επιβληθεί σε βάρος του κατηγορουμένου, η αναφερόμενη ειδικότερα στο διατακτικό της παρούσης αποφάσεως μία ποινή για τις άνω πράξεις, όπως πρωτοδίκως και κατ' εφαρμογή της άνω διατάξεως του άρθρου 20 παρ. 3 του ν. 4139/2013, η οποία αποτελεί την ανάλογη και δίκαιη τιμωρία του, ύστερα από συνεκτίμηση των συνεπειών της συγκεκριμένης ποινής για τον ίδιο και τους οικείους του και αφού λήφθηκαν, ιδίως, υπόψη, μεταξύ άλλων, η βλάβη που προξένησε η ανωτέρω αξιόποινη πράξη, η φύση, το είδος αυτής, τα αίτια που τον ώθησαν στην εκτέλεσή της, ο τρόπος που συνόδευσε την εκτέλεσή της, σε συνδυασμό με την όλη στάση και διαγωγή του κατά τη διάρκεια της πράξεως και μετά από αυτήν». Από τα αλληλοσυμπληρούμενα σκεπτικά της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το δικαστήριο με πληρότητα αιτιολογίας προέβη στην επιμέτρηση της επιβλητέας ποινής. Ειδικότερα προκύπτει ότι το δικάσαν δικαστήριο έλαβε υπόψη του όλα τα κριτήρια του άρθρου 79, τα οποία και παραθέτει, καθώς επίσης και τον κανόνα του άρθρου 20 παρ. 3 Ν. 4139/2013, που αναφέρεται στην επιμέτρηση της ποινής κατά την περίπτωση που περισσότερες πράξεις διακίνησης αφορούν την ίδια ποσότητα ναρκωτικών, όπως συμβαίνει και στην παρούσα υπόθεση. Η δικαστική κρίση περί επιβλητέας ποινής αιτιολογείται με βάση το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων που στηρίζουν και την επί της ενοχής απόφαση του δικαστηρίου. Συνακόλουθα, είναι απορριπτέος ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. δ΄ ΚΠΔ προβαλλόμενος αναιρετικός λόγος για έλλειψη αιτιολογίας. Μετά ταύτα, η κρινόμενη από 23-11-2020 αίτηση αναίρεσης κατά της υπ’ αριθμ. 182/25-09-2020 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης πρέπει να απορριφθεί, και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρ. 578 παρ. 1 ΚΠΔ), κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό της παρούσας.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 23-11-2020 αίτηση αναίρεσης του Γ. Γ. του Ν. , κατοίκου ... , κατά της υπ’ αριθ. 182/25-09-2020 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων πενήντα (250) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Δεκεμβρίου 2021.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 7 Φεβρουαρίου 2022.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

[1] Ο Α. Κωνσταντινίδης (Η απόδειξη στην ποινική δίκη», σ. 109) δίδει τον εξής ορισμό: «Ομολογία είναι η αποδοχή και αναγνώριση εκ μέρους του κατηγορούμενου ορισμένων πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν την ενοχή του». 

[2] Θ. Δαλακούρας, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας – Συνοπτική ερμηνεία κατ’ άρθρο του Ν. 4620/2019, σ. 2 

[3] Ο Γ. Τριανταφύλλου (Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου & Ποινικό Δίκαιο, σ. 508), παρατηρεί ότι ο κατηγορούμενος «διά της ελεύθερης ομολογίας του μπορεί να απαλλάξει το δικαστήριο από την υποχρέωση να διεξάγει μια πλήρη δίκη με τη συνήθη αποδεικτική διαδικασία και να παραιτηθεί από την απαίτησή του να τυγχάνει καθ’ όλη τη διάρκεια αυτής, της μεταχείρισης ενός αθώου». 

[4] Άρθρ. 85 παρ. 1.: «Όταν στο πρόσωπο του υπαιτίου συντρέχουν περισσότεροι λόγοι μείωσης της ποινής ή όταν συντρέχουν ένας ή περισσότεροι τέτοιοι λόγοι μαζί με ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 ή περισσότερες ελαφρυντικές περιστάσεις, το δικαστήριο ελαττώνει περαιτέρω το κατώτατο όριο της μειωμένης κατά το άρθρο 83 ποινής ως εξής: α) τα πέντε έτη μειώνονται σε τρία, β) τα δύο έτη σε ένα, γ) το ένα έτος, σε έξι μήνες και δ) η μειωμένη ποινή της φυλάκισης, σε παροχή κοινωφελούς εργασίας ή χρηματική ποινή». 

[5] Α. Χαραλαμπάκης, Το ελληνικό νομικό πλαίσιο που αφορά τα βασανιστήρια, Υπεράσπιση 1995, σ. 659 επ. (670) και Άννα Ψαρούδα-Μπενάκη, Παρατηρήσεις στην ΑΠ 761/1973, ΠοινΧρ 1973, σ. 806 επ. (807). 

[6] Την αναγκαιότητα για έλεγχο της αξιοπιστίας της ομολογίας επισημαίνει και η Άννα Ψαρούδα-Μπενάκη, Προβλήματα της Ποινικής Δικαιοσύνης στην Ελλάδα και οι νέοι Ποινικοί Κώδικες, ΠοινΧρ 2020, σ. 3, με αφορμή τον ρόλο της ομολογίας στις διαδικασίες της ποινικής συνδιαλλαγής (301 ΚΠΔ) και ποινικής διαπραγμάτευσης (303 ΚΠΔ). 

[7] Γρ. Πεπόνης, Σκέψεις και προβληματισμοί σχετικά με την διάταξη του άρθρου 85 παρ. 2 του νέου Ποινικού Κώδικα, ΠοινΧρ 2020, σ. 317. 

[8] Χρ. Νάιντος, Μειωμένη ποινή και συρροή λόγων μείωσης της ποινής στο νέο Ποινικό Κώδικα (άρθρα 83 και 85 ΠΚ), ΠοινΧρ 2021, σ. 321. 

[9] Ό. π. ΠοινΧρ 2021, σ. 321. 

[10] Σ. Παύλου - Κ. Κοσμάτος, Οι κυρώσεις στον νέο Ποινικό Κώδικα, σ. 142 

[11] Σ. Παύλου - Κ. Κοσμάτος, Οι κυρώσεις στον νέο Ποινικό Κώδικα, σ. 142 

[12] Κ. Κοσμάτος/Μ. Μαρτίνης, σε: Ο Νέος Ποινικός Κώδικας – Ερμηνεία κατ’ άρθρο Ν. 4619/2019, Τόμος Πρώτος, σ. 680. 

[13] Χ. Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο – Γενικό Μέρος, Έκδοση 2^η, σ. 565 επ.· και ως προς την εννοιολογική διάκριση σχέση ενοχής-καταλογισμού, πρβλ. τις σκέψεις του Ι. Μοροζίνη, Η αρχή της ενοχής στο Στρατιωτικό Ποινικό Δίκαιο και το άρθρο 4 του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα. – Διδακτόν η Αρετή, ΠοινΔικ 2013, σ. 628. 

[14] Υπό οποιαδήποτε μορφή και διατύπωση δύναται να λάβει χώρα στην εμπειρική πραγματικότητα. 

[15] Εξαιρετικά ενδιαφέρουσες οι αναλύσεις του Αρ. Τζαννετή ως προς την έννοια και τη λειτουργία της δικονομικής πράξης σε: Η ταυτότητα της δικονομικής πράξης, σποράδην. 

[16] Ως προς το αρθρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ περί εύλογης διάρκειας της διαδικασίας, η M. Γαλανού (σε Κοτσαλής [επιμ.]: Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου & Ποινικό Δίκαιο, σ. 458) υπογραμμίζει ότι η συμπεριφορά του αιτούντος ή των διαδίκων είναι ένας εκ των παραγόντων που έχουν καθοριστεί από τη νομολογία του ΕΔΔΑ για τη διάγνωση του ευλόγου της διάρκειας εκδίκασης μοας υπόθεσης (παραπομπή στη Vernillo κατά Γαλλίας της 20.02.1991, αρ. προσφ. 11889/85, παρ. 31-39). 

[17] Πχ. στο υπό στοιχείο «6.1.» παράδειγμα, ο θάνατος του Β δεν επέρχεται ακαριαία, αλλά κατόπιν διακομιδής σε νοσοκομείο και νοσηλείας αρκετών ημερών. 

[18] Χ. Μυλωνόπουλος, ό.π., σ. 107, όπου αναφέρει: «Αντίθετα, δεν απαγορεύεται η διασταλτική ερμηνεία, η μέγιστη δηλ. διεύρυνση του νοήματος του νόμου, χωρίς όμως υπέρβαση του απώτατου γλωσσικού νοήματος αυτού, δεδομένου ότι εντός του γλωσσικού νοήματος δεν υπάρχει αναλογία»· επίσης, στη σ. 108 υπογραμμίζει ότι «ο σκοπός του νομοθέτη δεν μπορεί να απωθήσει το γλωσσικό νόημα του κανόνα, εφόσον τούτο αποβαίνει σε βάρος του κατηγορούμενου: η τελεολογική συστολή in malam partem δεν είναι επιτρεπτή». 

[19] Ένα παράδειγμα: Ο Α που έχει προσωπικές διαφορές με τον Β, εξαιτίας ερωτικών σχέσεων του Β με τη σύζυγο του Α, αποφασίζει να του προτείνει να πάνε μαζί για κυνήγι. Ο Β, που δεν έχει αντιληφθεί ότι ο Α γνωρίζει την ύπαρξη της σχέσης του με τη σύζυγο του, δέχεται. Κατά τη διάρκεια του κυνηγιού, ο Α πυροβολεί και σκοτώνει τον Β, όπως το είχε προαποφασίσει και σχεδιάσει. Αμέσως μετά, τηλεφωνεί και ενημερώνει τις αρμόδιες αρχές και «ομολογεί» την πράξη της ανθρωποκτονίας από αμέλεια, προφασιζόμενος ότι πέρασε τον Β για αγριογούρουνο. 

[20] Εντελώς ενδεικτικά: ΑΠ 12/2022 (ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). 

[21] Στη θεωρία, βλ. αντί πολλών: Ν. Ανδρουλάκη, Αιτιολογία και Αναιρετικός Έλεγχος ως Συστατικά της Ποινικής Απόδειξης, σ. 84-85, και, του ίδιου, Η Ζήτηση και η Εύρεση της Αλήθειας στην Ποινική Δίκη, σ. 77, όπου παρατηρεί ότι: «Η ανεύρεση της αλήθειας στην ποινική δίκη είναι δουλειά του δικαστή και πριν απ’ αυτόν του εισαγγελέα. Αυτοί έχουν υποχρέωση (βλ. αρθρ. 239, 351 παρ. 1, 177 παρ. 1 ΚΠΔ) να βρουν με εξαντλητική έρευνα και με δική τους πρωτοβουλία κάθε σχετικό (relevant) αποδεικτικό μέσο και να το αξιολογήσουν καθεαυτό και σε συνάρτηση με όλα τα άλλα, ακολουθώντας τη φωνή της συνείδησής του, προκειμένου να κατακτήσουν την αλήθεια». 

[22] Δημοσιευμένη στην ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ». 

[23] Άρα, τουλάχιστον ως προς το δικονομικό σκέλος-ποιοτικό κριτήριο, θα πρέπει να λογίζεται ως έγκυρη. 

[24] Εύστοχα παρατηρεί ο Ν. Λίβος, Οι πνευματικές βάσεις της ελληνικής ποινικής δικονομίας, ΠοινΧρ 2005, σ. 300, ότι: «Μολονότι το περιεχόμενο ενός κανόνα δικαίου δεν συνιστά αντικείμενο απόδειξης κατά το αξίωμα jura novit curia και το συγγενές προς αυτό da mihi factum, dabo tibi jus, συνηθίζεται στην πράξη, όπως όλοι γνωρίζουμε, να επιδιώκεται, αν όχι η απόδειξη, πάντως η εξακρίβωση της έννοιας ορισμένων νομικών όρων όπως επίσης το “αληθές νόημα” μιας ποινικής (ουσιαστικής ή δικονομικής) διατάξεως». 

[25] Ενδεικτικά: ΑΠ 368/2022, ΑΠ 1766/2019 (ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). 

[26] Κρίσιμη η παρατήρηση του Ν. Παρασκευόπουλου σε Ποινολογία – Άρθρα 50-133 ΠΚ, ζ΄ έκδοση, σ. 147, ότι: «Το Ποινικό Δίκαιο έχει ως αποστολή την προστασία των εννόμων αγαθών και τη διαφύλαξη των στοιχειωδών ελευθεριών του κρινομένου πολίτη. Αν το δικαστήριο αντιληφθεί να προβάλλεται, έστω και εν σπέρματι, ένα στοιχείο που ενδιαφέρει τη διαμόρφωση της αποστολής αυτής στη συγκεκριμένη περίπτωση, είναι υποχρεωμένο να το λάβει υπόψη του. Ο πολίτης μπορεί να είναι αγράμματος, ο συνήγορος του να είναι αμελής ή ακατάρτιστος και να μην προβάλουν με καθαρότητα και ακρίβεια τον ισχυρισμό ότι υπάρχει ένα ελαφρυντικό, αλλά ωστόσο να αφήσουν να φανεί σε τι αναφέρονται. Ο δικαστής εδώ δεν πρέπει να νίπτει τας χείρας του. Οφείλει κατά τη διαδικασία να βοηθήσει για την αποσαφήνιση του ισχυρισμού, και πάντως να αιτιολογήσει την ενδεχόμενη απόρριψή του». Ομοίως, ορθά επισημαίνει ο Κ. Χατζηιωάννου: «Εξάλλου, είναι αξιοσημείωτο ότι πολλές φορές ακόμα και αν ο ισχυρισμός μπορεί σύμφωνα με τη νομολογία του Ανωτάτου Ακυρωτικού μας να μην είναι σαφής και ορισμένος, μπορεί να βασίζεται σε εδραίο αποδεικτικό υλικό που κομίζει ο ίδιος ο κατηγορούμενος προς υποστήριξη του. Σ’ αυτή την περίπτωση δεν υφίσταται καν θεωρητικό υπόβαθρο για την υποστήριξη του σαφούς και ορισμένου του ισχυρισμού. Και τούτο διότι το πιθανό βάρος του ισχυρισμού, το οποίο είναι αμφίβολο αν υφίσταται στο ποινικό δίκαιο, υπερκεράζεται από την πλήρωση του αποδεικτικού βάρους, το οποίο καίτοι δεν υφίσταται στην ελληνική ποινική έννομη τάξη. Έτσι, σε κάθε περίπτωση, όταν πληρούται δεν αφήνει κανένα περιθώριο για τη θέσπιση αυστηρών προϋποθέσεων αναφορικά με την προβολή των ισχυρισμών». Σε Λ. Μαργαρίτη (επιμ.), Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας – Ερμηνεία κατ’ άρθρο – Τόμος Δεύτερος, σ. 1590 (με περαιτέρω παραπομπές).

[27] Α. Χαραλαμπάκης, Ο Νέος Ποινικός Κώδικας – Δύο χρόνια μετά, ΠοινΧρ 2021, σ. 561.